關(guān)于海上保險合同法修訂的思考

張智勇，許 緋

(1.大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026；2.中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司大連分公司，遼寧 大連 116001)

與《1906年英國海上保險法》相比，中國并沒有就海上保險合同單獨訂立成文法，筆者所述“海上保險合同法”是對目前中國所有的調(diào)整海上保險合同法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。按國內(nèi)學(xué)者的主流觀點，海上保險合同作為一種“合同”，除《中華人民共和國民法通則》外，“海上保險合同法”的表現(xiàn)形式(法律淵源)理應(yīng)包括：《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)、《中華人民共和國保險法》(簡稱《保險法》)、《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)及國際慣例。很容易理解，在這些淵源中最主要的當(dāng)然是《海商法》和《保險法》。因此，筆者的討論也主要圍繞這兩部法律及其規(guī)定。

《海商法》頒布于1992年11月7日，生效于1993年7月1日。2013年年中，海商法學(xué)界曾在大連、上海分別舉辦了“《海商法》實施20周年”紀(jì)念研討會，會議中各方專家、學(xué)者不僅回顧了《海商法》的起草歷程，也多次提及《海商法》的修訂事宜等。據(jù)了解，繼在2006年11月23日頒布《最高人民法院關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》[簡稱《海上保險司法解釋(一)》]后，最高人民法院民四庭也一直在醞釀起草《海上保險司法解釋(二)》，也可算是對學(xué)界要求修訂《海商法》呼聲的間接回應(yīng)。

近些年來一個讓人注意的現(xiàn)象是，學(xué)術(shù)界討論海上保險合同中的法律問題時，除對現(xiàn)行法律條文的肆意批判外，從來都不會忘記在結(jié)尾附上對法律條文的修改建議；這在學(xué)士、碩士、博士論文中，已成為固定套路和模式。但遺憾的是，這些批判觀點大部分仍然是“就事論事”，從來都是糾結(jié)于具體問題、具體條款，很少有文章從整體高度問及：修訂現(xiàn)行海上保險合同法的原因究竟是法律條文規(guī)定本身有問題？還是司法實踐中適用法律出現(xiàn)的問題？抑或二者兼有之？如果實施修訂，該本著什么樣的指導(dǎo)思想、方法、原則去修訂？

筆者主要圍繞《海商法》和《保險法》這兩部法律，結(jié)合對歷史的回顧、對海上保險合同法的重新審視，換一個角度，對海上保險合同法的修訂提出幾點思考性的觀點。

一、海上保險合同法和保險法之間關(guān)系的重新審視

《海商法》第十二章“海上保險合同”共41條(第216條至第256條)，加上第264條對時效的規(guī)定，共計42條；《保險法》第二章“保險合同”共計57條(第10條至第66條)?！侗ｋU法》第184條也明確規(guī)定，海上保險適用《海商法》，《海商法》沒有規(guī)定的，適用《保險法》的規(guī)定。

按照法理學(xué)中關(guān)于法的分類，一般法是指對一般人和事在不特別限定地區(qū)和期間內(nèi)有效的法律；特別法是對于特定的人和事，在特定的地區(qū)、時間內(nèi)有效的法律。[1]相對于海上保險合同法而言，《保險法》不僅僅適用于普通的財產(chǎn)保險，而且也適用于人身保險，范圍較大、較普遍。同時，從法律條文數(shù)量看，《保險法》的規(guī)定多于《海商法》*如將《保險法》中關(guān)于人身保險合同的規(guī)定除外，涉及財產(chǎn)保險合同的僅僅只有39條(第10條至30條、第48條至第66條)，其中還包括關(guān)于合同訂立一般性規(guī)定的條款21條。；從法律規(guī)定內(nèi)容看，《保險法》也明確地給自己樹立了“一般法”的地位。由此，學(xué)界普遍接受的觀點是：海上保險合同法應(yīng)當(dāng)是保險法的“特別法”。

但從保險法發(fā)展的歷史看，并不是先有保險法，然后才有海上保險合同法，而是恰恰相反。沒有爭議的事實是，保險法的產(chǎn)生和發(fā)展，都應(yīng)當(dāng)是源于海上保險法。有些學(xué)者認(rèn)為，保險法的歷史最遠(yuǎn)可以追溯到中國古代的荒政思想和倉儲制度、公元前800年至公元前700年古巴比倫王國的“冒險借貸”、古埃及的互助基金制度等，最早的海上保險法是意大利康索拉都海事法例(ConsolatodelMare)?，F(xiàn)代意義的海上保險法產(chǎn)生于14世紀(jì)以后，代表性的法令為被稱為“世界上最古老的海上保險法典”、頒布于1435年的西班牙巴塞羅那法令。進(jìn)入17世紀(jì)以后，海上保險法在歐洲各國日趨完善，例如法國1681年頒布的《海事條例》第六章對海上保險的規(guī)定、1808年頒布的《拿破侖商法典》，漢堡于1731年頒布的《保險及海損條例》。海上保險法立法的巔峰之作，自然應(yīng)當(dāng)是《1906年英國海上保險法》，直至今日，該法律仍然有效且未被修訂。

簡要回顧海上保險法的歷史就可以看出，在海上保險在各國出現(xiàn)并逐步成熟的過程中，其他類型的保險例如火災(zāi)保險、人身保險、信用保險才真正發(fā)展起來。截至今日，世界上仍有不少財產(chǎn)保險公司仍然沿襲“海上和火災(zāi)保險”的傳統(tǒng)名稱，英文名稱含“Marine & Fire”或者“Property & Casualty”。中國幾家大型財產(chǎn)保險公司在內(nèi)部管理中，也通常將業(yè)務(wù)部門劃分為“水險部”和“非水險部”；近年來為享受上海浦東當(dāng)?shù)氐膬?yōu)惠政策，經(jīng)營水險的保險公司也都在上海浦東設(shè)立了航運保險事業(yè)部、營運中心等機(jī)構(gòu)*航運保險事業(yè)部、營運中心等的級別通常等同于總公司直屬省級分公司。，將全國各地分支機(jī)構(gòu)的水險業(yè)務(wù)都集中到上海經(jīng)營。因此，無論從經(jīng)營上，還是從內(nèi)部管理上，海上保險業(yè)務(wù)和其他類型的財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)都是分立的，而且也是平等的。

既然歷史上現(xiàn)代保險法是源于海上保險，按照此種邏輯推理，為什么不能將其他類型的財產(chǎn)保險(簡稱“非水險”)作為“特別”類型保險，并將調(diào)整“非水險”業(yè)務(wù)的保險法作為海上保險合同法的“特別法”？海上保險合同法淪落為小眾、特殊的“特別法”的歷史淵源和理論依據(jù)又是什么？在海上保險合同法規(guī)范不完備時，將保險法作為一般法適用的理論依據(jù)又是什么？

正是這樣一種“特別法”思維，直接導(dǎo)致了現(xiàn)行海上保險合同法條文適用的不確定性、混亂性，司法實踐中也由此出現(xiàn)很多法律適用問題。典型問題例如：在傳統(tǒng)海上保險合同法中，保賠保險從來都是其調(diào)整的范圍，《1906年英國海上保險法》第85條就專門對“互助保險”(mutual insurance)做出規(guī)定；同時，也有學(xué)者考證認(rèn)為，最早的海上保險性質(zhì)上是一種互助保險。而根據(jù)中國現(xiàn)行法律條文的規(guī)定，專門從事保賠保險的互助性質(zhì)的船東互保協(xié)會并不屬于商業(yè)保險公司，互保協(xié)會和會員(船東)之間的保險合同不屬于保險合同、不適用《保險法》的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)適用《合同法》等的規(guī)定*參見2004年5月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于中國船東互保協(xié)會與南京宏油船務(wù)有限公司海上保險合同糾紛上訴一案有關(guān)適用法律問題的請示的復(fù)函》。。但互保協(xié)會作為專門從事保賠保險的“社會團(tuán)體”，雖然名義上不是保險公司，但其從事的業(yè)務(wù)范圍除保賠保險外，還涉及船舶保險這一商業(yè)保險公司同樣承保的業(yè)務(wù)；另一方面，商業(yè)保險公司同時也在從事固定費率的保賠保險業(yè)務(wù)。目前二者的業(yè)務(wù)性質(zhì)實質(zhì)是重合的。在此情況下，將從事保賠保險的保賠協(xié)會游離于海上保險合同法調(diào)整的范圍之外，對于其他從事水險業(yè)務(wù)的商業(yè)保險公司而言，顯然是不公平的。

也許有人認(rèn)為，這是《海商法》立法時的遺漏，可以通過補(bǔ)充法律條文來補(bǔ)救。如果是這樣，海上保險合同法在修訂時，是不是也考慮將海洋工程保險、鉆井平臺保險、海洋勘探保險等納入補(bǔ)充的范圍？按照這種邏輯和思維，是不是應(yīng)該窮盡所有海上保險合同的形態(tài)、保險種類后，才可以著手修訂海上保險合同法？前述保賠保險法律適用問題，僅僅是一個反映此問題的不完整的小例子，如果仔細(xì)研究，海上保險合同法中特有的最大誠信、保證、告知義務(wù)、推定全損、施救費用、保單自動終止等原則、條款在適用時，如出現(xiàn)海上保險合同法未規(guī)定情況，直接適用《保險法》會產(chǎn)生大量問題，造成司法實踐中適用法律的混亂和判例的不確定性。相反，如摒棄《保險法》作為一般法的思維，運用海上保險合同法已有的原則、理論去適用現(xiàn)有的法律條文，不應(yīng)出現(xiàn)更多的問題；即使出現(xiàn)問題，也應(yīng)容易通過制定專門的司法解釋解決。

2006年頒布的《海上保險司法解釋(一)》在第1條中再次強(qiáng)調(diào)法律適用的層級關(guān)系，依次為：《海商法》、《保險法》、《合同法》。作為司法解釋，如此規(guī)定是可以理解和接受的。但在修訂海上保險合同法時，如仍延續(xù)這一思維，勢必引起和現(xiàn)行保險法及司法解釋的劇烈沖突，這將會使法律的修訂不完整、不完善，修訂后法律的確定性也會大打折扣。起草《海上保險司法解釋(二)》時，自然會遇到的最簡單的問題即是：對于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(一)》[簡稱《保險法司法解釋(一)》]和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》[簡稱《保險法司法解釋(二)》]，是否應(yīng)直接做出和這兩個司法解釋不一樣的規(guī)定？還是應(yīng)“蕭規(guī)曹隨”？海上保險司法解釋和保險法司法解釋適用時究竟誰優(yōu)先？各界都在期待答案。

二、海上保險合同法修訂的指導(dǎo)思想

2008年8月25日上午，時任保監(jiān)會主席吳定富在十一屆全國人大常委會第四次會議上作了“關(guān)于提請審議保險法修訂草案的議案的說明”，其中坦言，此次修法的第一項目的是“進(jìn)一步明確保險活動當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，加強(qiáng)對被保險人利益的保護(hù)”*在保險監(jiān)管層面，2011年7月，中國保監(jiān)會設(shè)立了“保險消費者權(quán)益保護(hù)局”，以應(yīng)對日益增加的關(guān)于保險消費者保護(hù)方面不作為的批評。。顯而易見，2009年《保險法》修法指導(dǎo)思想是“加強(qiáng)對被保險人利益的保護(hù)”。但1995年《保險法》第1條(2009年并未修訂)的原文卻是“為了規(guī)范保險合同，保護(hù)保險活動當(dāng)事人的合法權(quán)益”，并未對任何一方利益有所側(cè)重或偏向。

最高人民法院副院長奚曉明在2011年7月13日于北京舉辦的“《保險法司法解釋(二)》論壇會”上指出，這次司法解釋應(yīng)堅持三項原則：第一要繼續(xù)貫徹加強(qiáng)保護(hù)投保人和被保險人權(quán)益的指導(dǎo)思想；第二要堅持對保險合同雙方當(dāng)事人的平等保護(hù)，不能走向保護(hù)一方利益的極端；第三要立足本國實際、審慎借鑒域外法律。前兩項相互矛盾的原則，讓人非常疑惑，有些無所適從。而已公布的《保險法司法解釋(二)》中，如簡單按照條款內(nèi)容劃分，其中有利于被保險人的條款有10條，包括：第1條、第2條、第3條、第4條、第6條、第7條、第8條、第9條、第17條、第19條；有利于保險人的條款有6條，包括：第5條、第10條、第11條、第12條、第13條、第16條*第16條關(guān)于時效從保險人取得代位求償權(quán)之日起算，看似有利于保險人，但明顯和法理沖突。司法實踐中的有效性及適用于海上保險案例的可能性仍待定。；程序性或者解釋性的中性條款5條，包括：第14條、第15條、第18條、第20條、第21條。僅僅從條款數(shù)量上看，仍然是傾向于“保護(hù)投保人、被保險人利益”。海上保險合同法修訂及制定司法解釋時，其指導(dǎo)思想是否也仍是堅持“加強(qiáng)對被保險人利益的保護(hù)”？

回答這個問題前，需要了解《保險法》修訂的背景情況。有觀點認(rèn)為：當(dāng)代中國保險業(yè)雖僅僅發(fā)展了30多年，但保險公司在國內(nèi)市場上形成直接相對于被保險人的強(qiáng)大市場力量；與之相比，被保險人在保險市場中的力量并未得到相應(yīng)發(fā)展；就消費者而言，“保險消費者不成熟”，“消費者權(quán)益保護(hù)組織在保險領(lǐng)域(甚至在眾多領(lǐng)域)作為甚少”；在制度設(shè)計上，包括保險消費者組織在內(nèi)的被保險人未得到接近利益平衡的法律保護(hù)。[2]這樣的邏輯下，遵循保護(hù)被保險人利益的原則似乎是順理成章。但如全程跟蹤《保險法司法解釋(二)》修訂的過程，不難發(fā)現(xiàn)近些年在廣播、報紙、電視、互聯(lián)網(wǎng)新興媒體中將保險單中的免責(zé)條款描述為“霸王條款”的大輿論語境對該司法解釋的修訂施加了巨大影響；此類輿論中，被保險人、投保人事實上大多是自然人，涉及的保險也多局限于機(jī)動車保險、人身保險等自然人參與的保險，很少涉及普通商事主體參與的保險。此部分自然人身份的被保險人，是否應(yīng)該作為修訂法律、制訂海上保險合同法司法解釋的源動力和影響力呢？

就海上保險合同法而言，以船舶險或貨運險為例，參與的當(dāng)事方包括：船方、貨方(即從事國內(nèi)、國際貿(mào)易的當(dāng)事方)和保險人。船舶是高價值的資產(chǎn)，不是任何公司、自然人都可以很容易成為船東，且按相關(guān)行政管理規(guī)定，成立船公司并獲得營運許可的公司需配備一定的專業(yè)人士。投保貨運險的貨方，通常應(yīng)是貿(mào)易合同的當(dāng)事方，是純粹的商人。船方和貨方，無論從何角度看，和普通大眾消費者完全是兩種性質(zhì)。

近些年來，保險經(jīng)紀(jì)人在國內(nèi)發(fā)展迅猛，而且海上保險業(yè)務(wù)也越來越集中在大的保險經(jīng)紀(jì)人手中，尤其是對于船舶險、大宗貨物的貨運險而言，保險經(jīng)紀(jì)人的身影無處不在，保險經(jīng)紀(jì)人對被保險人決定向誰投保具有強(qiáng)大影響力。以中國某著名的大航運公司為例，在2012年該公司集團(tuán)層面就實施了一項“統(tǒng)一保險”制度，規(guī)定集團(tuán)公司下屬航運公司名下的全部船舶分為幾個船隊，由集團(tuán)公司通過保險經(jīng)紀(jì)人統(tǒng)一安排保險、邀請市場上全部從事水險業(yè)務(wù)的保險公司競標(biāo)；這樣的安排，立即為該公司奠定了在和保險公司進(jìn)行保險承保談判中的絕對強(qiáng)勢地位，各保險公司在競標(biāo)還未開始前就已經(jīng)開始暗戰(zhàn)，競標(biāo)時的費率更是相當(dāng)慘烈；部分保險公司為保住市場份額，在明知道再保險市場費率高于原保險的情況下，仍然不惜血本、貼錢承保；據(jù)該公司批露的年報資料顯示，如此安排保險在2012年節(jié)省了大約30%的保險費。如今，國內(nèi)從事水險業(yè)務(wù)的專業(yè)人員都非常了解，在任何一個保費金額稍高的水險業(yè)務(wù)中，被保險人從來都是采取招標(biāo)的方式，邀請各保險公司競標(biāo)，達(dá)到壓低保險費的目的；對于一些上市的航運公司而言，采取招標(biāo)方式選定保險人，也是公司治理的要求。

被保險人或保險經(jīng)紀(jì)人為防止某一家保險公司形成強(qiáng)勢談判地位，同時也為防止部分公司為爭攬業(yè)務(wù)而大幅降低費率、卻無法保證承保和理賠服務(wù)質(zhì)量，通常會要求幾家保險公司采取“共同保險”方式，各家保險公司按照各自報出的費率，各自承保一定份額。

在目前市場上普遍采用“招標(biāo)”、“共?！薄⒔?jīng)紀(jì)人參與的方式下，中國國內(nèi)海上保險市場的競爭不能說不充分，某些情況下甚至異常慘烈；此時的被保險人，根本不是“應(yīng)被加強(qiáng)保護(hù)”的被保險人，反而是市場上的強(qiáng)勢主體，保險公司大多數(shù)情況下反而成為承保談判時的絕對“弱者”。司法實踐中，在法院審理的各類海上保險糾紛案中，保險人普遍也認(rèn)為法院在某種程度上傾向于保護(hù)被保險人利益*張顯偉在“關(guān)于廣東海上保險合同糾紛案件的調(diào)研報告”中根據(jù)77宗通過判決結(jié)案的案件的調(diào)研結(jié)果認(rèn)為：除了拖欠保費糾紛案件基本上是保險人勝訴外，被保險人與保險人在訴訟中的勝負(fù)比例基本相當(dāng)，說明海上保險合同糾紛案件的爭議較大，雙方互有輸贏，與外界盛行的保險公司打官司基本敗訴的傳言大不相同。。

同樣是為響應(yīng)保護(hù)消費者利益的立法呼聲，在海上保險法的起源地英國，英格蘭和威爾士法律委員會2006年1月開始對保險法律進(jìn)行調(diào)查；該調(diào)查原意圖是大范圍地涵蓋各類形式的保險(包括海上保險)，并針對性地提出各類改革的建議；然而在該委員會最后遞交的報告中，明確表示“消費者保險合同”(consumer insurance contract)和“商事保險合同”(business insurance contract，包括大部分形式的海上保險合同)理應(yīng)適用不同法律原則；換句話說，就是該調(diào)查報告對于海上保險法的修改完全回避(隱含無需修改的意思)。該委員會在2009年僅僅提交一份《消費者保險法(草案)》，沒有提出海上保險合同法的正式修改草案，該《消費者保險法(草案)》于2012年成為成文法。同樣作為英美法系的澳大利亞，在1982年即開始由澳大利亞法律改革委員會(ALRC)調(diào)查修改保險合同法事宜，但該國1984年修訂的《保險合同法》明確將海上保險合同排除在外；2000年，ALRC再次被邀請調(diào)查海上保險法，在其2001年公布的編號為ALRC 91的調(diào)查報告中，ALRC建議將《1906年英國海上保險法》的全部條文保留；雖提出44項改革建議，但其第1項建議即是“保持目前將海上保險和非海上保險各自獨立的法律制度”(remain separate regimes for marine and non-marine insurance)。[3]

因此，在海上保險合同法成熟和發(fā)達(dá)的地區(qū)，并未受目前其他類型保險立法改革思潮的任何影響，也無任何特殊理由和背景要求按照“消費者保險”立法改革的指導(dǎo)思想來修訂海上保險合同法，反而仍然都是在強(qiáng)調(diào)和維護(hù)海上保險合同法的獨立和特殊地位。

只有在明確了究竟是否應(yīng)該側(cè)重保護(hù)被保險人利益，還是應(yīng)該平等保護(hù)保險人和被保險人利益，并且維護(hù)海上保險獨特、獨立的法律制度等基本指導(dǎo)思想問題后，才能夠修訂出具備確定性、穩(wěn)定性、效率性的海上保險合同法或者海上保險合同法司法解釋。

三、海上保險合同法修訂的方法或原則

(一)密切結(jié)合海上保險市場的實務(wù)

按照英國著名海商法學(xué)者、南安普敦大學(xué)教授Robert Merkin的觀點，由Mackenzie Chalmers爵士起草的《1906年英國海上保險法》并不是致力于修改當(dāng)時的法律，而是將大約200年來形成的司法判例成文化(codification of some 200 years of judicial decisions)。英國海上保險法的判例，來源于英國保險市場的實務(wù)，而且該法很多條文也規(guī)定其僅僅在保險合同沒有不同規(guī)定時適用?？梢哉f，從歷史淵源角度看，海上保險合同法是一部完全來源于保險市場實務(wù)的法律，這是任何一部其他法律所無法比擬的。如果脫離了保險市場實務(wù)，任何海上保險合同法都將是非?？斩吹姆桑膊豢赡苡腥魏畏€(wěn)定性、確定性、效率性可言。

在目前中國海上保險市場中，市場參與當(dāng)事方類型并不復(fù)雜，無論是船舶險、還是貨運險或者保賠保險，所使用的保險條款內(nèi)容也基本統(tǒng)一、大同小異，大多數(shù)仍是以中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司頒布的條款為藍(lán)本。在此情況下，結(jié)合保險條款的使用和市場實務(wù)中的問題，有針對性地修改海上保險合同法或制定司法解釋，不應(yīng)當(dāng)很困難。因此，認(rèn)真、全面地傾聽市場參與方的聲音，多在保險市場搞調(diào)研，應(yīng)該作為修訂海上保險合同法的最重要方法之一。

(二)重新審視現(xiàn)有海上保險法律條款的立法意圖和目的

如前所述，在批判現(xiàn)行海上保險合同法前，首先需要明確現(xiàn)行法律的內(nèi)涵及其和《保險法》等其他法律之間的關(guān)系?！逗Ｉ谭ā返谑略谥贫〞r，應(yīng)當(dāng)是重點參考了《1906年英國海上保險法》，結(jié)合了中國海上保險經(jīng)驗，法律條文的內(nèi)容及結(jié)構(gòu)安排等也露出參照外國法的痕跡?？陀^而言，第十二章的規(guī)定，內(nèi)容上并沒有明顯的好或壞，也很難武斷地判定究竟哪一條應(yīng)該廢止、修改。

囿于立法時的客觀條件，如何將一部源于英美法系、具有獨特個性的海上保險法，植入大陸法系國家的法律中，在《海商法》整部法律起草時、頒布后也一直都是一個較大的問題。在此情況下，如何正確理解現(xiàn)行法律條款在制定時的立法意圖、目的非常重要。只有理解了當(dāng)時的立法意圖、目的，才有可能有針對性地修法。

遺憾的是，自《海商法》開始實施以來，很少有文章專門從敘及《海商法》具體條文制定時的立法意圖、目的角度，重新學(xué)習(xí)和審視這部法律。20年后，當(dāng)年起草《海商法》的一些前輩已經(jīng)故去，活躍在學(xué)界、司法界、保險界的人士也不多，這項工作現(xiàn)在如果不及時進(jìn)行，估計將永遠(yuǎn)成為歷史的遺憾。

(三)著重突出并重點確立海上保險的特殊法律規(guī)則

和《海商法》一樣，在海上保險合同法中，存在著許多特殊的、區(qū)別于非海上保險的法律規(guī)則，例如最大誠信原則、推定全損、保證、告知義務(wù)等。這些特殊的法律規(guī)則，對于非海上保險而言，難以讓人理解，適用也非常困難，甚至某些時候好像是有失公平。但需要強(qiáng)調(diào)的是，這些特殊的法律規(guī)則，是海上保險法發(fā)展的歷史產(chǎn)物，是在保險市場實務(wù)和司法判例中不斷發(fā)展、逐步形成的具有特殊含義和意義的規(guī)則，也是適用于特殊的海上保險市場的法律規(guī)則。在市場參與主體并未發(fā)生重大變更，海上風(fēng)險的類型并未發(fā)生重大變更的情況下，沒有理由不尊重這些歷史形成的特殊法律規(guī)則；除非有證據(jù)證明，這些特殊的法律規(guī)則已不適應(yīng)海上保險市場的需要，落后于海上保險市場的發(fā)展。

相反，在修訂海上保險合同法時，理應(yīng)突出這些特殊的法律規(guī)則、進(jìn)一步加強(qiáng)這些特殊法律規(guī)則的確定性、可適用性，而不應(yīng)當(dāng)是將其和普通的法律規(guī)則進(jìn)行“同化”，否則即是失去了海上保險合同法的靈魂。

(四)從整體的角度考慮修訂范圍

對于目前海上保險合同法適用中出現(xiàn)的問題，并不是某個具體條款規(guī)定不妥當(dāng)、不清楚、不完整的問題，很多問題的實質(zhì)是源于海上保險合同法的整體理解和適用問題。前面已述及法律的層級問題，除此以外，還有海上保險合同法和其他法律、法規(guī)的銜接問題，英美法系法律概念、制度和大陸法系法律的沖突問題等。海上保險合同法的許多特殊法律規(guī)則之間，事實上是相互銜接、配套的，例如最大誠信原則和告知義務(wù)、保證義務(wù)之間是緊密相連的，不能夠一方面確立最大誠信原則，另一方面為保持利益平衡而限制告知義務(wù)、保證義務(wù)等。在修訂這些特殊的法律規(guī)則時，必須要從整體角度分析，而不應(yīng)孤立分析某一條文或規(guī)則。

(五)重視司法實踐中出現(xiàn)的問題，弱化已生效判例的影響

《海商法》頒布后，盡管數(shù)量相對于其他類型案件而言少得多，司法實踐中還是出現(xiàn)了一些海上保險案件的判例。例如對于“偷竊、提貨不著條款”(TPND Clause)解釋問題的判例，直接導(dǎo)致《海上保險司法解釋(一)》專門為此擬定一個條文，規(guī)定無正本提單交付貨物造成的損失不屬于保險人的保險責(zé)任范圍。這一條款本身規(guī)定得非常清楚、明白，但圍繞這一條款適用問題卻出現(xiàn)了各種不同類型的司法判例，這直接反映出司法實踐中對于海上保險法、海上保險條款內(nèi)容的理解存在偏差，也反映出海上保險法律制度在現(xiàn)實司法實踐中適用的尷尬。

按照目前的司法實踐狀況，現(xiàn)行已生效的司法判例對于正確理解海上保險合同法的內(nèi)容及其適用幫助可能并不大，一些生效的判例反而會造成法律適用的錯誤和混亂。在修訂海上保險法時，無疑應(yīng)當(dāng)重視這些出現(xiàn)的問題，但是不應(yīng)過于看重司法判例結(jié)果的影響，否則將無法正確適用和理解海上保險合同法。

四、結(jié)語

筆者從海上保險合同法和保險法之間的關(guān)系、修訂時的指導(dǎo)思想、修訂的方法或原則這三個方面，提出一些對海上保險合同法修訂或者起草海上保險合同法司法解釋問題的思考。對于這些問題，其實并無準(zhǔn)確的答案，筆者也無意給出任何傾向性的觀點。提出這些問題的最根本目的，也只是希望有關(guān)當(dāng)局、學(xué)者在修訂海上保險合同法或制定司法解釋時，從另外一個角度、換一種方式重新審視海上保險合同法，即：建議先從海上保險合同法和保險法的層級關(guān)系、是否傾向保護(hù)被保險人、是否強(qiáng)調(diào)海上保險合同法獨立性的角度，重新審視法律的修訂，而不僅僅是“為了修法而去修法”，或者僅僅是做“縫縫補(bǔ)補(bǔ)”式的修訂。

參考文獻(xiàn)(References)：

[1]沈宗靈.法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2001：272.

SHEN Zong-ling.Jurisprudence[M].Beijing:Peking University Press,2001:272.(in Chinese)

[2]韓永強(qiáng).從歐洲保險合同法原則看“《保險法》司法解釋(二)”的制定[M]//尹田，任自力.保險法前沿.北京：法律出版社，2012:112.

HAN Yong-qiang.A review on the enactment ofJudicialInterpretation(II)ofInsuranceLawfrom the point of the principles of European contract law[M]//YIN Tian，REN Zi-li.Insurance Law Review.Beijing：Law Press，2012:112.(in Chinese)

[3]MERKIN R.Marine insurance legislation[M].4th ed.London:Lloyd’s List Group，2010:XLVI.