論德國法上債權(quán)人遲延和給付不能之間的界定

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

一、問題的提出

在德國法中，債權(quán)人遲延(Gl?ubigerverzug)亦稱之為受領(lǐng)遲延(Annahmeverzug)，是指，債權(quán)人未受領(lǐng)給付或者未實(shí)施對于履行而言必要的協(xié)助行為。［1］給付不能(Unm?glichkeit)是指，給付對于債務(wù)人或任何人都是不可能的［德國民法典(以下簡稱“德民”)第275 條①《德國民法典》第275 條:(1)以給付對于債務(wù)人或任何人是不可能的為限，給付請求權(quán)被排除。(2)在注意到債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容和誠實(shí)信用原則的情況下，給付需要與債權(quán)人的給付利益極不相當(dāng)?shù)馁M(fèi)用的，債務(wù)人可以拒絕履行給付。在確定對于債務(wù)人時可合理地期待的努力時，也必須考慮給付障礙是否可歸責(zé)于債務(wù)人。(3)另外，債務(wù)人須親自提供給付，且在衡量債務(wù)人的給付障礙和債權(quán)人的給付利益的情況下，不能合理地期待債務(wù)人履行給付的，債務(wù)人可以拒絕履行給付。(4)債權(quán)人的權(quán)利，依照第280 條、第283 條至第285 條、第311a 條和第326 條定之。第一款］，或者給付對于債務(wù)人而言屬于嚴(yán)重困難，債務(wù)人拒絕給付(德民第275 條第二、三款)的情形。

通常情況下，債權(quán)人遲延和給付不能之間難以發(fā)生界定困難的問題。但是在部分案情中這是非常難以實(shí)現(xiàn)的。譬如某企業(yè)在合同期間內(nèi)破產(chǎn)而不能再受領(lǐng)由其預(yù)定的咨詢服務(wù)或者電力供應(yīng)，總是都會認(rèn)為債權(quán)人遲延和給付不能都可以適用的。［2］從該企業(yè)，即債權(quán)人的角度來看，傾向于認(rèn)為是給付不能;但是從對方當(dāng)事人的角度來看完全更可能是債權(quán)人遲延，因?yàn)閷Ψ疆?dāng)事人仍完全具備實(shí)施自己給付的能力。［2］

簡而言之，就是在債務(wù)人給付能力并未受到影響的情況下，債務(wù)人無法給付，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是給付不能還是債權(quán)人遲延?事實(shí)上，即是所謂的目的不達(dá)(Zweckfortfall)②目的不達(dá)，德國通說認(rèn)為，是指債務(wù)人給付能力并未受到影響，但是給付旨在的后果不可再實(shí)現(xiàn)的情形，Münchener/Volker Emmerich，BGB，2.Auflage，München 1985，§275，Rn 26.;Palandt/Christian Grüneberg，BGB，70.Auflage，München 2011，§313，Rn 35.;Brox，AS，33.Auflage，München，200928.Auflage，München 2009，§17，Rn10 usw.和目的實(shí)現(xiàn)(Zweckerreichung)③目的實(shí)現(xiàn)，德國通說認(rèn)為，是指債務(wù)人給付能力并未受到影響，但是給付旨在的后果已經(jīng)通過其他途徑實(shí)現(xiàn)的情形，Münchener/Volker Emmerich，BGB，2.Auflage，München 1985，§275，Rn 26.;Palandt/Christian Grüneberg，BGB，70.Auflage，München 2011，§313，Rn 35.;Brox，AS，33.Auflage，München，200928.Auflage，München 2009，§17，Rn10 usw.情形的涵攝問題。

二、支持債權(quán)人遲延的觀點(diǎn)

(一)抽象模式(Abstrahierungsformel)

對于這種必要的對給付不能和債權(quán)人遲延的界定，在文獻(xiàn)和判決中可以找到許多解決建議。最值得尊崇的是傳統(tǒng)的抽象模式，其追溯到Oertmann，而且判決長時間遵從之。［3］即不考慮債權(quán)人協(xié)助方面的問題，僅僅根據(jù)給付對于債務(wù)人而言是否可能而加以判斷。［4］僅僅檢驗(yàn)，如果債權(quán)人進(jìn)行協(xié)作，債務(wù)人是否仍可給付。［5］因此僅于在債權(quán)人正確協(xié)作時，債務(wù)人自己仍然不可再實(shí)現(xiàn)給付之際，方為給付不能。［5］也就是說，在出現(xiàn)上述的可能的債權(quán)人遲延和給付不能的交叉情形中，僅于一種法律事實(shí)不僅導(dǎo)致債權(quán)人無法受領(lǐng)或協(xié)作，也導(dǎo)致債務(wù)人并非因?yàn)閭鶛?quán)人無法協(xié)作而無法實(shí)現(xiàn)給付之時，方為給付不能。［5］

對此拉倫茨舉例說，如果A 雇傭B 作為登山向?qū)?，但因?yàn)樘鞖鈵毫尤魏稳硕疾荒艿巧?，則為客觀不能，因?yàn)榇藭r就算A 能夠登山，B 自己也不能登山;相反如果是A 生病，并因此不能登山，則為受領(lǐng)遲延。［6］

如果依據(jù)抽象模式，第一部分所提及的案例情形應(yīng)當(dāng)是債權(quán)人遲延，因?yàn)榇藭r債務(wù)人的給付能力并沒有受到影響。

事實(shí)上，支持債權(quán)人遲延的理由更多地在于，如果將這些交叉情形認(rèn)為是給付不能，可能會導(dǎo)致適用徳民第326 條①《德國民法典》第326 條:(1)債務(wù)人依照第275 條第1 款至第3 款無須履行給付的，對待給付請求權(quán)消滅;在部分給付的情況下，準(zhǔn)用第441 條第3 款。在給付不合于合同的情況下，債務(wù)人依照第1 款至第3 款無須提供事后補(bǔ)充履行的，不適用第1 句的規(guī)定。(2)就導(dǎo)致債務(wù)人依照第275 條第1 款至第3 款而無須履行給付的情況，債權(quán)人單獨(dú)或壓倒性地負(fù)責(zé)任，或這一不可歸責(zé)于債務(wù)人的情況發(fā)生在債權(quán)人陷于受領(lǐng)遲延之時的，債務(wù)人保有對待給付請求權(quán)。但債務(wù)人必須允許扣除其因免除給付而節(jié)省的利益，或因?qū)⑵鋭趧恿τ糜谒幎〉没驉阂獾∮谌〉玫睦?。第一款的法律后果，即給付義務(wù)消滅后，對待給付義務(wù)同樣消滅，這從法感覺上而言，對于債務(wù)人而言是不公正的。［7］相反如果認(rèn)為是受領(lǐng)遲延，于雇傭合同情形中可以適用徳民第615 條②《德國民法典》第615 條:勞務(wù)權(quán)利人遲延受領(lǐng)勞務(wù)的，義務(wù)人可以為遲延而未提供的勞務(wù)要求約定的報酬，而無補(bǔ)充提供勞務(wù)的義務(wù)。但義務(wù)人因未提供勞務(wù)而節(jié)省的費(fèi)用或者因轉(zhuǎn)向他處提供勞務(wù)而取得的或者出于惡意怠于取得的價值應(yīng)予扣除。在雇主承擔(dān)停工風(fēng)險的情況下，準(zhǔn)用第1 句和第2 句。，承攬合同中會適用徳民第642條③《德國民法典》第642 條:(1)工作需要定作人的某種行為始能完成的，如果因定作人不采取該行為致驗(yàn)收遲延的，承攬人可以要求適當(dāng)賠償。(2)損害賠償一方面按照遲延的期間和報酬額確定，另一方面按照承攬人因遲延而節(jié)省的費(fèi)用或者因其將勞動移作他用而取得的收益而加以確定。，其他合同中可能會適用徳民第326 條第二款第一句第二種情形的法律后果。［7］總之，債務(wù)人均能獲得一定程度的報酬。

(二)領(lǐng)域說(Sph?rentheorie)

但是根據(jù)抽象模式最終需要檢驗(yàn)，有問題的給付阻礙究竟源于何人的風(fēng)險領(lǐng)域:如果給付阻礙僅是債權(quán)人的風(fēng)險領(lǐng)域?qū)е碌?，則給付阻礙僅阻止債權(quán)人受領(lǐng)給付，因此為債權(quán)人遲延，但是在一般的給付阻礙情形，即源于其他途徑的給付阻礙，因而同樣涉及或者甚至僅涉及債務(wù)人，即為給付不能。［8］舉例言之，某人在某旅館預(yù)定一處房間，但前往旅館的唯一的一條道路因山崩而被堵塞，債權(quán)人因此不得進(jìn)入該賓館住宿。如果此條道路是由賓館鋪設(shè)并負(fù)責(zé)管理，那么自然屬于債務(wù)人的風(fēng)險領(lǐng)域，因此屬于給付不能。但是如果此條道路是公共道路，那么依據(jù)抽象模式，假設(shè)債權(quán)人能夠協(xié)作，即不受道路堵塞的影響，則債務(wù)人依舊能夠提供給付，即容許債權(quán)人住宿，故非為給付不能，而是債權(quán)人遲延。

為了明確給付阻礙屬于何人的風(fēng)險領(lǐng)域，部分學(xué)者引入勞動法中的領(lǐng)域說［9］來說明這一問題。領(lǐng)域說沒有說明任何新的問題［10］，它僅僅是抽象模式的工具。因?yàn)榘凑疹I(lǐng)域說，也是僅于給付阻礙正好源于債權(quán)人領(lǐng)域，即源于由其控制的風(fēng)險范圍，才是債權(quán)人遲延，相反給付阻礙源于債務(wù)人領(lǐng)域或者其他中間領(lǐng)域時，為給付不能。［10］

總之，以“抽象模式”進(jìn)行區(qū)分，均需要確定阻礙到底是不是債權(quán)人方面的問題，是不是在于債權(quán)人的風(fēng)險領(lǐng)域。

(三)對債權(quán)人遲延說的批判

在抽象模式占據(jù)主導(dǎo)地位的長久時期內(nèi)，仍然有部分學(xué)者對抽象模式提出了反對意見。

首先，從法教義學(xué)的角度來看，民法典在在徳民第326 條第二款第一句第二種情形、第615條、第642 條中分別規(guī)定了相應(yīng)的情形，但是卻未作出總則性的規(guī)定，似乎也表明了，在這種情形中一律使債權(quán)人繼續(xù)負(fù)有對待給付義務(wù)也是不恰當(dāng)?shù)?。?］如此，一律將其認(rèn)定為債權(quán)人遲延也是不適當(dāng)?shù)?。比如，要動手術(shù)的病人死亡或者要翻修的房屋焚毀，依據(jù)抽象模式均是債權(quán)人遲延。在這種情形中一律使債權(quán)人在受有損害之外還須繼續(xù)負(fù)有對待給付義務(wù)，未免過于苛刻。［7］

其次，如上所述，支持債權(quán)人遲延的觀點(diǎn)的理由更多地在于對法效果的考量。但是，根據(jù)法律后果來反推事實(shí)構(gòu)成，這明顯是互為因果的論證。［7］特別是并未窮竭可能的法教義學(xué)手段對認(rèn)為是給付不能的情況下具體適用的法效果進(jìn)行探討，徑自認(rèn)為此時的法效果直接適用第326 條第一款，顯然是過于倉促的。

而且，事實(shí)上領(lǐng)域說僅在勞動法中作為營業(yè)風(fēng)險學(xué)說對特定的營業(yè)障礙提供明確的結(jié)果。［11］并未進(jìn)行充分的論證，徑自將勞動法中的學(xué)說用于民法，未免過于冒險。即便在勞動法領(lǐng)域，領(lǐng)域說現(xiàn)在也明白無誤地陷入危機(jī)中，并因此越來越受到其他占優(yōu)勢的社會政治全新考量的擠壓。［11］原因在于領(lǐng)域說標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，而領(lǐng)域說需要以這種不確定的標(biāo)準(zhǔn)而作用于任何情況。［11］

三、支持給付不能的觀點(diǎn)

支持給付不能的學(xué)者曾經(jīng)提出過以下一系列觀點(diǎn)。

(一)Lehmann 的意見

Lehmann［12］為了突破債權(quán)人遲延，將這種交叉情形歸入給付不能，認(rèn)為須放棄抽象模式，并建議進(jìn)行以下區(qū)分:如果是債權(quán)人人身處存在阻礙，而這種阻礙可以通過最高程度的、超出義務(wù)范圍外的注意消除或預(yù)防，則為受領(lǐng)遲延。相反在高度外力(h?here Gewalt)的情形中，則為給付不能。

但是，正如某些反對意見所認(rèn)為那樣，這樣做會在債權(quán)人遲延中增加過錯因素，而依法過錯僅于債務(wù)人遲延中被考慮。［13］確切言之，從體系上看，過錯衡量屬于徳民第326 條第二款中。［13］另一方面在這種交叉情形中這種界定是難以實(shí)現(xiàn)的。譬如學(xué)生因?yàn)樯《荒苌险n，生病應(yīng)當(dāng)是高度外力，但是這種情形幾乎一致認(rèn)為是債權(quán)人遲延。［13］相反孩子死亡而不能上課，死亡可以通過最高程度的、超出義務(wù)范圍的注意加以避免;但是此時應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是給付不能。［13］

(二)Erman 的意見

對于債權(quán)人遲延以及給付不能之間的界定，Erman 曾建議:若僅僅是債權(quán)人受領(lǐng)不能，則為受領(lǐng)遲延;相反若債權(quán)人不能進(jìn)行受領(lǐng)之外的協(xié)助，是為給付不能。但是事實(shí)上受領(lǐng)和協(xié)助之間經(jīng)?；ハ嘟徊妗＃?3］譬如在雇傭合同中，雇主提供適當(dāng)?shù)墓ぷ鲌鏊@既為協(xié)助，亦可認(rèn)為是在受領(lǐng)受雇人的勞動。

(三)K?hler 的意見

K?hler 認(rèn)為，對于界定債權(quán)人遲延和給付不能，決定性的標(biāo)準(zhǔn)是受領(lǐng)遲延的事實(shí)構(gòu)成僅可能出現(xiàn)在給付遲延(Leistungsverz?gerung)的情形中，這從相關(guān)法條中可以得出。從徳民第300 至304 條①《德國民法典》第300 條:(1)在債權(quán)人遲延期間，唯有故意和重大過失可以歸責(zé)于債務(wù)人。(2)僅按種類來確定的物被負(fù)擔(dān)的，在債權(quán)人因不受領(lǐng)所提出的物而陷于遲延之時，風(fēng)險轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。第301 條:在債權(quán)人遲延期間，債務(wù)人無須支付利息的金錢債務(wù)的利息。第302 條:債務(wù)人須返還或賠償某一標(biāo)的的用益的，在債權(quán)人遲延期間，債務(wù)人的義務(wù)限于其所收取的用益。第303 條:債務(wù)人有義務(wù)返還土地或已登記船舶或建造中船舶的，可以再發(fā)生債權(quán)人遲延后，拋棄占有。占有的拋棄必須事先向債權(quán)人警告之，但不能警告的除外。第304 條:在債權(quán)人遲延的情況下，債務(wù)人可以請求償還其為無效果的提出以及為保管和保持所負(fù)擔(dān)的標(biāo)的而須指出的額外費(fèi)用。、第326 條第二款第一句第二種情形、第642 條中可得出，債權(quán)人遲延以債務(wù)人給付義務(wù)——暫時——繼續(xù)存在為要件。［14］徳民第615 條規(guī)定雇主受領(lǐng)遲延時給付義務(wù)消滅亦是間接的證據(jù)［14］，即是說，通常情況下受領(lǐng)遲延時給付義務(wù)定未消滅。

而如前所述，這種債務(wù)人給付能力并未受到影響的情況下，債務(wù)人無法給付的情形中，于給付阻礙發(fā)生(如要翻修的房屋被焚毀)時，通過債務(wù)人行為實(shí)現(xiàn)給付已經(jīng)終局、必然地不可再實(shí)現(xiàn)，此時債務(wù)人的給付義務(wù)也必須消滅，因?yàn)?給付不能時無義務(wù)(impossibilium nulla obligatio)。［14］縱然強(qiáng)制立法規(guī)定此時給付義務(wù)不消滅，也是毫無意義的，因?yàn)樽罱K都不能強(qiáng)制債務(wù)人給付。

因此給付不能和受領(lǐng)遲延之間的邊界不在于給付阻礙的起源。其不取決于，給付不能實(shí)現(xiàn)是否基于未協(xié)作或者未受領(lǐng)給付。確切言之，兩者之間的界定標(biāo)準(zhǔn)在于，給付是終局地不可實(shí)現(xiàn)，還只是純粹的遲延。［14］

至于給付阻礙的起源并不影響給付障礙的性質(zhì)，而僅是影響給付障礙的法效果。譬如，在給付遲延的范疇內(nèi)，為了查清給付遲延之后的法律后果，需要依據(jù)遲延的原因的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分。［15］有時候其法律后果限于對債務(wù)關(guān)系進(jìn)行必要的補(bǔ)充(參見第304 條);但是其也可影響整個債務(wù)關(guān)系的命運(yùn)(參見債法改革前德國民法第286 條第二款①債法改革前《德國民法典》第286 條第二款:如果遲延后的給付對債權(quán)人無利益，債權(quán)人可以拒絕受領(lǐng)給付，而就不履行要求損害賠償。于此準(zhǔn)用第346 條至第356 條關(guān)于合同解除權(quán)的規(guī)定。)，有的時候?qū)髞懋a(chǎn)生的給付不能有進(jìn)一步的作用(參見第326 條第二款第一句第二種情形)。［15］

因此K?hler 得出結(jié)論:債權(quán)人遲延僅僅是給付遲延的一種特殊子集。［15］債權(quán)人未協(xié)助或者未受領(lǐng)僅用于區(qū)分債權(quán)人遲延于其他給付遲延，但是不能用于區(qū)分給付不能。因此“抽象模式”是錯誤的。

至于認(rèn)定為給付不能之后的法效果，K?hler 也認(rèn)為直接適用徳民第326 條第一款過于嚴(yán)苛，應(yīng)當(dāng)在遵守徳民第326 條第二款的前提下，通過類推適用徳民第537 條第一款［16］、第615 條［17］以及第645 條第一款第一句［18］加以解決。此非本文之任務(wù)，茲不贅述。

現(xiàn)今此種觀點(diǎn)已經(jīng)成為有力學(xué)說，為多數(shù)學(xué)者所贊同。判決亦贊同之。

四、筆者的意見

筆者原則上贊同K?hler 的意見。正如K?hler所言，債權(quán)人遲延僅僅是給付遲延的一種特殊子集。界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)是給付的可補(bǔ)正性。而債權(quán)人遲延或給付不能的原因僅影響之后的法律效果。

此外筆者認(rèn)為，絕對定期行為(absolute Fixgesch?ft)亦可作為債務(wù)人給付能力并未受到影響的情況下，債務(wù)人無法給付情形適用給付不能規(guī)定的佐證。絕對定期行為，是指給付時間是如此的重要，以至于給付僅能于約定的時間內(nèi)履行，一旦延遲即不可補(bǔ)正的法律行為。［19］通說認(rèn)為對于絕對定期行為未按期履行，即適用給付不能的規(guī)定。［20］筆者認(rèn)為，在絕對定期行為未按期履行的情形中，債務(wù)人本人的給付能力可能并未受到影響，僅僅是由于給付不可補(bǔ)正而導(dǎo)致給付不能。至于給付阻礙的原因是什么，僅僅影響后來的法律效果，而不影響給付障礙的性質(zhì)。譬如甲和乙約定在中秋節(jié)時由月餅生產(chǎn)商甲向乙供應(yīng)月餅，甲逾期未交付，事實(shí)上甲依舊可以生產(chǎn)月餅并供應(yīng)之，僅僅是由于錯過時間導(dǎo)致給付不可補(bǔ)正。至于錯過時間的原因，可能是甲未按期進(jìn)行生產(chǎn)，可能是乙自己因?yàn)槟撤N主觀或客觀原因未能按期受領(lǐng)，也可能是甲、乙自身之外的客觀阻礙，譬如政府因?yàn)槟撤N原因強(qiáng)制甲于一定時間內(nèi)停產(chǎn)。從絕對定期行為中亦可看出，界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)是給付的可補(bǔ)正性。

五、結(jié)語

債權(quán)人遲延僅僅是給付遲延的一種特殊子集。界定債權(quán)人遲延和給付不能之間的唯一標(biāo)準(zhǔn)是給付的可補(bǔ)正性。而債權(quán)人遲延或給付不能的原因僅影響之后的法律效果。此點(diǎn)于絕對定期行為中亦可得到驗(yàn)證。

［1］Brox，AS，33.Auflage，München，2009，28.Auflage，München，2009，§26，Rn 2.

［2］Volker Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rung，6.Auflage，Verlag C.H.Beck München 2005，§24，Rn4.

［3］Volker Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rung，6.Auflage，Verlag C.H.Beck München 2005，§24，Rn5.

［4］Helmut K?hler，Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis，München 1971，S.18.

［5］Volker Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rung，6.Auflage，Verlag C.H.Beck München 2005，§24，Rn6.

［6］Larenz，Lehrbuch der Rechtswissenschaft，Bd.I，Allgemeiner Teil，9.Auflage，München/Berlin 1968，§20 I a.

［7］Helmut K?hler，Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?lltnis，München 1971，S.19.

［8］Volker Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rung，6.Auflage，Verlag C.H.Beck München 2005，§24，Rn8.

［9］Palandt/Christian Grüneberg，BGB，70.Auflage，München 2011，§293，Rn 4.

［10］Volker Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rung，6.Auflage，Verlag C.H.Beck München 2005，§24，Rn9.

［11］Volker Emmerich，Das Recht der Leistungsst?rung，6.Auflage，Verlag C.H.Beck München 2005，§24，Rn10.

［12］Enneccerus-Lehmann，Recht der Schuldverh?ltnisse，15.Bearb.，Tünbingen 1958，§57 II.

［13］Helmut K?hler，Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis，München 1971，S.20.

［14］Helmut K?hler，Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis，München 1971，S.25.

［15］Helmut K?hler，Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis，München 1971，S.26.

［16］Helmut K?hler，Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis，München 1971，2.Teil，1.Kapitel，§ 3.

［17］Helmut K?hler，Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis，München 1971，2.Teil，1.Kapitel，§ 5.

［18］Helmut K?hler，Unm?glichkeit und Gesch?ftsgrundlage bei Zweckst?rung im Schuldverh?ltnis，München 1971，2.Teil，1.Kapitel，§ 4.

［19］Brox，AS，33.Auflage，München，2009，28.Auflage，München，2009，§22，Rn 6.

［20］Brox，AS，33.Auflage，München，2009，28.Auflage，München，2009，§22，Rn 6;Münchener/Wolfgang Ernst，BGB，5.Auflage，München 2007，§293，Rn 9a usw.