破產(chǎn)企業(yè)高管的公法責(zé)任

張世君

(首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100070)

近年來，全球范圍內(nèi)出現(xiàn)的企業(yè)破產(chǎn)案件中，企業(yè)高管承擔(dān)法律責(zé)任的事例不勝枚舉。許多破產(chǎn)企業(yè)的高管有貪污受賄、玩忽職守、欺詐交易等違法違規(guī)行為。如何有效地規(guī)制企業(yè)高管，遏制破產(chǎn)事件中不法行為的發(fā)生，以保護(hù)債權(quán)人利益，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的有序清算和市場退出，已成為破產(chǎn)法領(lǐng)域內(nèi)的重大課題之一?？v觀我國公司法、破產(chǎn)法等法律，雖然企業(yè)高級管理人員的法律義務(wù)體系已基本建立，但針對破產(chǎn)階段企業(yè)高管的法律責(zé)任問題，現(xiàn)有規(guī)定相對而言還比較粗糙和簡單。鑒于法律責(zé)任有多種分類，根據(jù)違法行為的性質(zhì)，可以分為私法責(zé)任和公法責(zé)任，私法責(zé)任主要是指民事責(zé)任，公法責(zé)任主要是指行政責(zé)任、刑事責(zé)任、訴訟責(zé)任、國家賠償責(zé)任、違憲責(zé)任[1]147。本文則主要研究破產(chǎn)企業(yè)高管的公法責(zé)任，即行政責(zé)任和刑事責(zé)任。一般而言，法律責(zé)任具有兩層含義[1]143：一層含義是指責(zé)任關(guān)系，即某主體應(yīng)當(dāng)對另一個(gè)主體負(fù)有責(zé)任，其實(shí)就是法律義務(wù)；另外一層含義是責(zé)任方式，即因違反義務(wù)而應(yīng)受到制裁，承受法定的不利后果。由于我國公司法對企業(yè)高管人員所承擔(dān)的法律義務(wù)進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，本文側(cè)重從法律責(zé)任承擔(dān)暨責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式的角度進(jìn)行研究。

一、責(zé)任主體暨企業(yè)高管范疇的界定

責(zé)任主體的范圍，也即企業(yè)高管的范疇是首先應(yīng)當(dāng)予以明確的問題。雖然高管、高級管理人員等是學(xué)界和業(yè)界經(jīng)常使用的高頻率名詞，但實(shí)際上，我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件中，對于高管、高級管理人員等概念的界定并不統(tǒng)一，人們在不假思索使用之余，似乎并沒有認(rèn)真思考高級管理人員、高管等概念的確切范疇。

1.規(guī)范性法律文件對高級管理人員的界定

在我國現(xiàn)有立法的層面上，經(jīng)常使用的一個(gè)詞是“高級管理人員”，并有法律對其范圍進(jìn)行明確界定。如2005年修訂通過的《公司法》217條第(一)項(xiàng)規(guī)定，高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。另外，個(gè)別規(guī)章對高級管理人員的范圍亦有規(guī)定，如《金融違法行為處罰辦法》第三條明確規(guī)定，該辦法所稱高級管理人員，是指企業(yè)的法定代表人和其他主要負(fù)責(zé)人，包括銀行及其分支機(jī)構(gòu)的董事長、副董事長、行長、副行長、主任、副主任；信用合作社的理事長、副理事長、主任、副主任；財(cái)務(wù)公司、信托投資公司、金融租賃公司等企業(yè)的董事長、副董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理等。

除法律和規(guī)章之外，證監(jiān)會2006年修訂通過的指導(dǎo)性規(guī)范性文件《上市公司章程指引》和《上市公司治理準(zhǔn)則》對此也有所涉及。如《上市公司章程指引》第10條規(guī)定，公司章程自生效之日起，即成為規(guī)范公司的組織與行為、公司與股東、股東與股東之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具有法律約束力的文件，對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有法律約束力。第11條規(guī)定，章程所稱其他高級管理人員是指公司的副經(jīng)理、董事會秘書、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。《上市公司治理準(zhǔn)則》則出現(xiàn)了前后矛盾的規(guī)定，其“導(dǎo)言”部分規(guī)定：“該準(zhǔn)則闡明了我國上市公司治理的基本原則、投資者權(quán)利保護(hù)的實(shí)現(xiàn)方式，以及上市公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員所應(yīng)當(dāng)遵循的基本的行為準(zhǔn)則和職業(yè)道德等內(nèi)容?！毙枰⒁獾氖?，此處的表述上，在行文中的高級管理人員之前使用了“等”字，從漢語表達(dá)的規(guī)則看，這里的高級管理人員是包含董事、監(jiān)事、經(jīng)理在內(nèi)的。但令人費(fèi)解的是，該準(zhǔn)則的59、64、67條的行文中，卻又將董事、監(jiān)事與高級管理人員并列使用，從漢語的表達(dá)規(guī)則看，則給人以高級管理人員不應(yīng)包括董事、監(jiān)事的理解。

2.本文的界定

上述不同規(guī)范性法律文件的規(guī)定，呈現(xiàn)出了不同的面貌，似乎高級管理人員的范圍完全有兩種不同的解釋思路。一種解釋思路就是公司法第217條的規(guī)定，從該規(guī)定的立法旨意來看，高級管理人員有其特定的含義：第一，高級管理人員不包含公司的董事、監(jiān)事等人員；第二，高級管理人員也擔(dān)負(fù)著對公司的管理職責(zé)，負(fù)責(zé)經(jīng)營、財(cái)務(wù)、董事會秘書等具體職責(zé)；第三，高級管理人員除了公司法明確規(guī)定的4類之外，還可以包括章程所規(guī)定的其他人員，比如企業(yè)的技術(shù)總監(jiān)、總法律顧問等，范圍可能比較廣泛。這種理解的核心，是將高級管理人員理解為和公司董事、監(jiān)事等人員并列的一類公司管理者。另外一種解釋就是證監(jiān)會頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》(導(dǎo)言)中的理解方式，即公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等都屬于高級管理人員的范圍。換言之，此類理解是將高級管理人員的概念解釋為一個(gè)上位概念，是包含了董事、監(jiān)事、經(jīng)理等在內(nèi)的所有公司管理層人員。

這兩種不同的解釋，各有合理性。第一種解釋與立法的結(jié)合更加緊密，也更符合立法的本來之意。如果根據(jù)現(xiàn)有立法的規(guī)定，規(guī)范的稱呼應(yīng)當(dāng)是“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，但這種表達(dá)在具體的研究和表述中將顯得很不便。如果采用第二種解釋，則更符合經(jīng)濟(jì)社會實(shí)踐中的慣常理解，因?yàn)閺钠髽I(yè)的實(shí)際權(quán)力結(jié)構(gòu)來看，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家，企業(yè)管理都是由董事、經(jīng)理等各類經(jīng)營者和管理者協(xié)同完成。以我國公司法的規(guī)定為例，公司董事會是法定的經(jīng)營決策機(jī)關(guān)，享有廣泛的經(jīng)營管理權(quán)力；監(jiān)事會是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)對董事經(jīng)營管理行為的監(jiān)督；而經(jīng)理等其他高級管理人員則由公司董事會聘任，行使具體的經(jīng)營管理權(quán)力，也在一定程度上參與到公司的經(jīng)營管理之中。從世界范圍內(nèi)看，公司董事、監(jiān)事與其他高級管理人員之間兼職、交叉任職的現(xiàn)象也很普遍。對此，我國有學(xué)者認(rèn)為，“無論是董事、監(jiān)事還是高級管理人員，現(xiàn)代公司法已愈來愈將他們視為一個(gè)整體，公司法按照公司治理的要求，賦予全部的公司領(lǐng)導(dǎo)人以相同的法律地位，強(qiáng)制性要求他們共同而無例外地負(fù)擔(dān)著對公司的誠信義務(wù)，而在違反這些義務(wù)時(shí)，也無例外地負(fù)擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！盵2]因此，從學(xué)術(shù)研究的便利出發(fā)，也有必要將董事、監(jiān)事、經(jīng)理等各類高級管理人員視為一個(gè)高管群體。

綜上，考慮到本文的研究對象為企業(yè)破產(chǎn)問題，筆者更傾向于采用第二種解釋，即對“董事、監(jiān)事”和“高級管理人員”不作區(qū)分，將高級管理人員解釋為董事、監(jiān)事、經(jīng)理等各類企業(yè)高級管理人員的集體名詞，而非公司董事、監(jiān)事之外的其他公司管理人員。但同時(shí)又考慮學(xué)術(shù)研究雖可以有自己的獨(dú)立見解，但也不能與現(xiàn)有立法完全背離，因此，本研究擬采用另外一個(gè)概念“高管”，泛指對公司經(jīng)營負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)的公司高級官員*有學(xué)者為能夠與現(xiàn)有立法相區(qū)分，而賦予其一個(gè)新的稱謂“高官”，認(rèn)為其不僅包括經(jīng)理、還包括公司董事長、副董事長、秘書、會計(jì)師等。參見張民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大學(xué)出版社2003年版，第418頁。。 “高管”一詞外延廣泛，避免了為照顧立法現(xiàn)實(shí)而動(dòng)輒將“董事、監(jiān)事、高級管理人員”并列使用的繁冗與累贅；同時(shí)，含義簡單明了，也可與立法中的“高級管理人員”一詞相區(qū)別，并且不與公司法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定相沖突，避免了使用其他稱謂所容易導(dǎo)致的模糊和不確定性。

二、破產(chǎn)企業(yè)高管的行政責(zé)任

根據(jù)國內(nèi)法學(xué)理論的通說，行政責(zé)任是因違反行政法律法規(guī)而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，大體上可以分為行政處罰和行政處分兩大類。行政處罰是對違反行政法律法規(guī)的責(zé)任主體所給予的懲罰性措施，行政處分是對行政機(jī)關(guān)工作人員違法失職行為的處罰。至于行政責(zé)任的種類，行政處罰大體包括拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)產(chǎn)等；而行政處分大體包括警告、記過、記大過、降級、撤職和開除等。我國破產(chǎn)法并沒有規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)高管的行政責(zé)任，但是在其他行政法規(guī)、規(guī)章中，則有部分法律規(guī)范涉及其行政責(zé)任的承擔(dān)問題。析之如下：

1.國內(nèi)破產(chǎn)企業(yè)高管承擔(dān)行政責(zé)任的現(xiàn)狀

(1)停職、免職、開除等責(zé)任形式。從政府監(jiān)管的角度出發(fā)，如果企業(yè)高管違反法律規(guī)定，實(shí)施損害企業(yè)和債權(quán)人利益的行為，監(jiān)管機(jī)關(guān)根據(jù)自己的監(jiān)管職責(zé)可以對其實(shí)施停、免職以及開除的行政處罰。這一點(diǎn)，在特定的行業(yè)，如金融行業(yè)中表現(xiàn)得很明顯。例如我國《金融機(jī)構(gòu)撤銷條例》第33條規(guī)定：在撤銷清算過程中，被撤銷的金融機(jī)構(gòu)工作人員有法定行為之一的，尚不夠刑事處罰的，給予撤職直至開除的紀(jì)律處分。當(dāng)然，停職、免職、開除等處罰對于企業(yè)高管而言，使其職業(yè)聲譽(yù)掃地，其后果可能比較嚴(yán)重，因此，需要有嚴(yán)格的條件限制。一方面，從實(shí)體要件上看，要求責(zé)任者必需實(shí)施了違反企業(yè)監(jiān)管法律法規(guī)的行為，其主觀上表現(xiàn)為一種對企業(yè)及其投資者和債權(quán)人利益高度漠視和疏忽的態(tài)度，客觀上所實(shí)施的行為已經(jīng)或者可能對企業(yè)的利益帶來了損失。另一方面，處罰必須遵循必要的正當(dāng)程序，只有當(dāng)企業(yè)監(jiān)管機(jī)關(guān)確信停職或免職的規(guī)定有助于維護(hù)企業(yè)和債權(quán)人的利益時(shí)方可做出該決定，被免職或停職的企業(yè)高管有權(quán)提出復(fù)議或訴訟以維護(hù)自己的合法權(quán)益。例如，在美國，被免職的企業(yè)董事或職員有權(quán)要求監(jiān)管機(jī)構(gòu)對該免職決定進(jìn)行復(fù)議[3]。

(2)行業(yè)禁入。在情況特別嚴(yán)重的時(shí)候，比如企業(yè)高管違法行為的性質(zhì)比較惡劣而且行為后果對市場的危害性較大，可能導(dǎo)致更加嚴(yán)厲的行政處罰措施，對違規(guī)者進(jìn)行市場禁入，使違規(guī)者在一定期限內(nèi)或者終身不得在相關(guān)行業(yè)任職。例如，我國臺灣地區(qū)《證券交易法》第53條規(guī)定，曾任法人被破產(chǎn)宣告時(shí)的董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人或與其地位相等之人，在破產(chǎn)程序終結(jié)未滿3年之前，或者在履行調(diào)協(xié)之前，不得為證券商的董事、監(jiān)察人或經(jīng)理人。我國《公司法》第146條規(guī)定，擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。我國《金融違法行為處罰辦法》第3條也規(guī)定，企業(yè)的工作人員依照本辦法受到開除的紀(jì)律處分的，終身不得在企業(yè)工作，由中國人民銀行通知各企業(yè)不得任用，并在全國性報(bào)紙上公告。企業(yè)的高級管理人員依照該辦法受到撤職的紀(jì)律處分的，由中國人民銀行決定在一定期限內(nèi)直至終身不得在任何企業(yè)擔(dān)任高級管理職務(wù)或者與原職務(wù)相當(dāng)?shù)穆殑?wù)，通知各企業(yè)不得任用，并在全國性報(bào)紙上公告。

(3)行政處分、罰款等形式。除了停職、免職、行業(yè)禁入等處罰措施之外，對企業(yè)高管在必要時(shí)亦可以施加內(nèi)部行政處分、罰款等行政性質(zhì)的處罰措施。以我國的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》為例，其第48條有明確規(guī)定，銀行業(yè)企業(yè)違反法律、行政法規(guī)以及國家有關(guān)銀行業(yè)監(jiān)督管理規(guī)定的，銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)除依照該法第44條至第47條規(guī)定處罰外，還可以區(qū)別不同情形，采取下列措施：責(zé)令銀行業(yè)企業(yè)對直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員給予紀(jì)律處分；銀行業(yè)企業(yè)的行為尚不構(gòu)成犯罪的，對直接負(fù)責(zé)的董事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，處五萬元以上五十萬元以下罰款。還比如，《證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置條例》第60條規(guī)定，被處置證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等有關(guān)人員有法定情形之一的，可處以其年收入1倍以上2倍以下的罰款。

2.破產(chǎn)企業(yè)高管行政責(zé)任的立法討論

目前，我國2006年修訂通過的破產(chǎn)法中，并沒有關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)高管承擔(dān)行政責(zé)任的直接表述和規(guī)定，這與1986年的破產(chǎn)法呈現(xiàn)出較大不同。1986年破產(chǎn)法第41條規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)有該法第35條所列行為的，對破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和直接責(zé)任人員給予行政處分。第42條規(guī)定，企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，由政府監(jiān)察部門和審計(jì)部門負(fù)責(zé)查明企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任。破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人對企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有主要責(zé)任的，給予行政處分。破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門對企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有主要責(zé)任的，對該上級主管部門的領(lǐng)導(dǎo)人，給予行政處分。同時(shí)，為了配合實(shí)施破產(chǎn)法，針對國有企業(yè)破產(chǎn)的特殊性問題，國務(wù)院先后發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》(國發(fā)[1994]59號)、《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》(國發(fā)[1997]10號)等系列通知。在1997年的《補(bǔ)充通知》中，國務(wù)院明確要求，企業(yè)被宣告破產(chǎn)后，政府有關(guān)部門應(yīng)按照《破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，對企業(yè)破產(chǎn)原因和責(zé)任進(jìn)行調(diào)查和審計(jì)，依據(jù)情節(jié)輕重嚴(yán)肅處理。對企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有重要責(zé)任的法定代表人，不得再擔(dān)任其他企業(yè)的負(fù)責(zé)人；構(gòu)成犯罪的，要依法追究刑事責(zé)任。對企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有重要責(zé)任、情節(jié)嚴(yán)重的企業(yè)主管部門負(fù)責(zé)人，也要追究責(zé)任。對利用企業(yè)破產(chǎn)逃廢債務(wù)的，一經(jīng)查實(shí)，要依法追究相應(yīng)責(zé)任。

根據(jù)上述立法和規(guī)定可以看出，我國原破產(chǎn)法明確規(guī)定了國有破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和國有破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門的領(lǐng)導(dǎo)人承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。客觀評價(jià)，在當(dāng)時(shí)的歷史條件下，該規(guī)定還是有一定的積極意義，對于完善現(xiàn)代企業(yè)制度，改善企業(yè)經(jīng)營管理，預(yù)防減少企業(yè)破產(chǎn)事件發(fā)生有著重要的制約作用[4]262。伴隨著中國經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步深化，政企分開，國有企業(yè)經(jīng)營者的公務(wù)員身份不斷弱化，若再規(guī)定行政責(zé)任似乎顯得逆時(shí)代潮流而動(dòng)，于是，在2006年的破產(chǎn)法中，立法者去掉了關(guān)于企業(yè)法定代表人和上級主管部門領(lǐng)導(dǎo)人承擔(dān)行政責(zé)任的條文。

但是，筆者認(rèn)為：針對企業(yè)的破產(chǎn)而言，合理地確定高管的行政法律責(zé)任仍有其必要性。中國企業(yè)的經(jīng)營情況相當(dāng)復(fù)雜，除了大量的國有企業(yè)之外，數(shù)量眾多的地方性企業(yè)與各地政府也有著千絲萬縷的關(guān)系，相當(dāng)一部分企業(yè)的高管直接由政府任命或來自政府，不排除某些企業(yè)所實(shí)施的破產(chǎn)違法行為可能在地方政府、企業(yè)主管部門的支持和默許下進(jìn)行，地方保護(hù)主義在很多時(shí)候成了破產(chǎn)違法行為的保護(hù)傘*例如，個(gè)別的破產(chǎn)重整案件中，由于企業(yè)和地方政府有著密切的關(guān)系，當(dāng)債權(quán)人表決不予通過重整計(jì)劃草案以后，地方政府往往干預(yù)法院工作，促使法院依據(jù)《破產(chǎn)法》第87條強(qiáng)制批準(zhǔn)通過重整計(jì)劃，極易使債權(quán)人的合法權(quán)益受到侵害。。因此，必須對企業(yè)破產(chǎn)違法行為中的相關(guān)行政責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定，并給予行政制裁。當(dāng)然，在立法技術(shù)上，考慮到破產(chǎn)法的私法屬性[5]，不易在破產(chǎn)法中直接規(guī)定亦有合理性，但是在相關(guān)行政法規(guī)中，對企業(yè)高管的停職、免職、開除、行業(yè)禁入、內(nèi)部紀(jì)律處分、罰款等行政責(zé)任加以適當(dāng)規(guī)定，則完全可行。本文建議在適當(dāng)時(shí)候，對破產(chǎn)法進(jìn)行修改，原則規(guī)定可以追究破產(chǎn)企業(yè)高管的行政責(zé)任，但具體的理解與適用可援引相關(guān)行政法規(guī)的法律規(guī)范。

三、破產(chǎn)企業(yè)高管的刑事責(zé)任

在建立破產(chǎn)法律制度的國家中，為了能夠更好地預(yù)防和懲治個(gè)別債務(wù)人的破產(chǎn)違法行為，均建立了破產(chǎn)犯罪的相關(guān)規(guī)定。目的在于通過刑事制裁的威懾功能和破產(chǎn)民事責(zé)任、行政責(zé)任形成完整的破產(chǎn)法律責(zé)任體系，以更好發(fā)揮破產(chǎn)制度的作用。我國1986年破產(chǎn)法和2006年的破產(chǎn)法對破產(chǎn)刑事責(zé)任也有所規(guī)定，但由于規(guī)范設(shè)計(jì)比較簡單，實(shí)踐中并不易于操作。因此，破產(chǎn)程序中的刑事責(zé)任問題也是亟待研究的破產(chǎn)法律課題*考慮到個(gè)人的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，過多探討刑事責(zé)任可能超出自己的研究能力范圍，因此本部分關(guān)于刑事責(zé)任的研究更多是從破產(chǎn)法的角度予以探究，重點(diǎn)在于和刑法的銜接與協(xié)調(diào)，對具體的各類破產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件、法定刑種、量刑規(guī)則等不做展開研究。。

1.破產(chǎn)刑事責(zé)任的立法模式

如何規(guī)定破產(chǎn)程序中的刑事責(zé)任，從國外現(xiàn)有的立法看，主要有三種模式[6]281：一種模式是以德國、俄羅斯、西班牙和我國澳門地區(qū)等立法模式為代表，將破產(chǎn)刑事責(zé)任規(guī)定于刑法典中。第二種模式則是將破產(chǎn)犯罪的問題主要規(guī)定于破產(chǎn)法中，如英國、日本、新加坡、我國臺灣地區(qū)等。第三種模式是單行模式，將破產(chǎn)犯罪規(guī)定于刑法典之外的專門刑事法律之中，如巴西將破產(chǎn)犯罪規(guī)定在1942年生效的《刑法典和刑事違警罪法律補(bǔ)充條款》中*由于第三種模式也是將其規(guī)定于刑事法之中，大體也可以算作第一種模式。。目前，我國破產(chǎn)法采取的是第一種模式，在破產(chǎn)法中沒有對破產(chǎn)犯罪的具體規(guī)范進(jìn)行設(shè)計(jì)，而是將其納入到刑法典中。比較三種模式，各有優(yōu)劣。以刑法典規(guī)制破產(chǎn)刑事責(zé)任的模式，突出了破產(chǎn)犯罪行為的刑事責(zé)任性質(zhì)，通過借助于刑法的整體威懾機(jī)制，更好地發(fā)揮控制破產(chǎn)犯罪的作用。以破產(chǎn)法規(guī)制破產(chǎn)刑事責(zé)任的模式，更強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)犯罪和破產(chǎn)法的關(guān)聯(lián)性，對犯罪者的制裁也并不會必然減弱。

當(dāng)代刑法發(fā)展的一個(gè)趨勢，是社會關(guān)系暨實(shí)體法律關(guān)系附有罪行規(guī)定的越來越多，刑法典之外的刑法規(guī)定層出不窮，許多民事、經(jīng)濟(jì)法規(guī)中都直接規(guī)定了刑事責(zé)任，被稱之為專業(yè)刑法，因此，企望一部刑法典永遠(yuǎn)能夠容納所有的罪行條款是不合時(shí)宜的，從長遠(yuǎn)看，規(guī)范經(jīng)濟(jì)、社會秩序、政治和軍事活動(dòng)等具體規(guī)定都將從刑法典中分化出去，最終使刑法純化為刑事普通法[7]。因此，筆者雖然不反對將破產(chǎn)刑事責(zé)任的規(guī)定納入到刑法典中，但是也主張不能完全依賴刑法來完成對破產(chǎn)犯罪的全面規(guī)定。我們還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合破產(chǎn)程序的特殊性，在破產(chǎn)法中保留關(guān)于破產(chǎn)犯罪的原則性規(guī)定，作為追究破產(chǎn)刑事責(zé)任的框架結(jié)構(gòu)，同時(shí)采用準(zhǔn)用性規(guī)范規(guī)定引用刑法中相應(yīng)的條文來追究破產(chǎn)犯罪的刑事責(zé)任，以保持破產(chǎn)法結(jié)構(gòu)的完整性，而將有關(guān)破產(chǎn)犯罪的具體罪狀、罪名及法定刑等規(guī)定在刑法分則第3章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，以加強(qiáng)對破產(chǎn)犯罪的打擊和預(yù)防[4]259。

2.破產(chǎn)刑事責(zé)任的種類

破產(chǎn)犯罪的形態(tài)在各國并不完全一致，如德國在刑法中專門規(guī)定了破產(chǎn)犯罪一章，所涉及罪名有破產(chǎn)罪、加重破產(chǎn)罪、破壞簿記義務(wù)罪、庇護(hù)債權(quán)人罪和庇護(hù)債務(wù)人罪；日本破產(chǎn)法規(guī)定了欺詐破產(chǎn)罪、對特定債務(wù)人提供擔(dān)保罪、破產(chǎn)管理人等的瀆職罪、拒絕說明檢查罪、拒絕公示重要財(cái)產(chǎn)罪、隱滅與業(yè)務(wù)及財(cái)產(chǎn)狀況有關(guān)的物件罪、在審訊中拒絕說明罪、妨礙破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)罪、對破產(chǎn)人及其親屬敲詐罪、受賄罪、行賄罪等；我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行破產(chǎn)法在破產(chǎn)罰則部分規(guī)定了違法財(cái)產(chǎn)報(bào)告及移交義務(wù)罪、違反說明義務(wù)罪、欺詐破產(chǎn)罪、欺詐和解罪、過怠破產(chǎn)罪、和解及破產(chǎn)賄賂罪；我國澳門地區(qū)刑法典則規(guī)定了蓄意破產(chǎn)罪和非蓄意破產(chǎn)罪*德國刑法第283條第1—4款、日本破產(chǎn)法第四編、臺灣地區(qū)破產(chǎn)法、澳門特別行政區(qū)刑法典第四章。。對于這些破產(chǎn)犯罪的種類，可以從不同的角度進(jìn)行分類。例如，根據(jù)犯罪的對象，可以將其分為破產(chǎn)實(shí)體犯罪和妨礙破產(chǎn)程序的犯罪；從犯罪的主觀來看，可以分為故意破產(chǎn)犯罪、過失破產(chǎn)犯罪等；根據(jù)破產(chǎn)犯罪的主體，還可以分為債務(wù)人企業(yè)的破產(chǎn)犯罪、高管的破產(chǎn)犯罪、破產(chǎn)管理人的破產(chǎn)犯罪、第三人的破產(chǎn)犯罪等。

我國公司法已經(jīng)明確規(guī)定，高管在企業(yè)正常經(jīng)營期間內(nèi)承擔(dān)注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)兩大基本法律義務(wù)，即使進(jìn)入到破產(chǎn)階段，仍需在一定范圍和程度上繼續(xù)承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。而企業(yè)高管的破產(chǎn)犯罪行為，其實(shí)也都是違反高管基本法律義務(wù)的違法行為，只是因?yàn)樾再|(zhì)更加惡劣，具有了較強(qiáng)的社會危害性，從而具備了應(yīng)受刑法懲罰性。因此，高管的破產(chǎn)犯罪行為其實(shí)就是違反忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的犯罪化行為而已。由此出發(fā)，我們可以清晰地列出企業(yè)高管破產(chǎn)犯罪的基本類型。

第一類是違反忠實(shí)義務(wù)的破產(chǎn)犯罪行為，具體包括欺詐破產(chǎn)罪、過失破產(chǎn)罪。前者是指行為人明知或應(yīng)知已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因，或在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，以圖謀自己利益或他人利益或以損害債權(quán)人利益為目的而實(shí)施的欺詐行為；后者是指在破產(chǎn)宣告前后的法定期間內(nèi)，破產(chǎn)人雖然主觀上沒有直接損害債權(quán)人來利益的目的，但他對債權(quán)人的利益受損持放任態(tài)度，而且在客觀上實(shí)施了損害債權(quán)人利益的犯罪行為[8]。這兩種犯罪行為，其本質(zhì)都是在于故意或過失違反了自己作為企業(yè)高管所應(yīng)當(dāng)?shù)闹覍?shí)義務(wù)，沒有以企業(yè)利益(在破產(chǎn)中主要是指破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)利益)最大化為行為的宗旨，反而實(shí)施了減損企業(yè)利益的行為，對債權(quán)人的公平受償和破產(chǎn)清算秩序造成了重大損害。具體的破產(chǎn)罪狀，則包括侵占、隱匿、私分或無償轉(zhuǎn)讓企業(yè)財(cái)產(chǎn)，浪費(fèi)、賭博，損毀財(cái)產(chǎn)、放棄債權(quán)、非正常低價(jià)銷售、違規(guī)對債權(quán)人進(jìn)行個(gè)別清償或設(shè)定擔(dān)保，捏造、承認(rèn)不實(shí)債務(wù)，償還未到期債務(wù)，泄漏企業(yè)秘密等等。第二類是違反注意義務(wù)的破產(chǎn)犯罪行為，例如違反居住、通訊限制罪，違法說明義務(wù)罪，違反提交義務(wù)罪等。具體的罪狀則有違反破產(chǎn)法的規(guī)定，實(shí)施了逃匿、私自離境或離開住所地、未經(jīng)許可與外人見面或通訊；比如涂改偽造、隱匿銷毀各類會計(jì)賬簿和法律文件；拒絕將所控制的企業(yè)財(cái)產(chǎn)、賬簿、文件、印章在破產(chǎn)開始后及時(shí)移交給破產(chǎn)管理人；拒不配合有權(quán)主體詢問和調(diào)查，或進(jìn)行虛假陳述干擾清算工作等。

3.我國企業(yè)高管的破產(chǎn)刑事責(zé)任及其完善

近年來，我國企業(yè)破產(chǎn)違法犯罪比較嚴(yán)重，假破產(chǎn)、真逃債的現(xiàn)象也十分猖獗，根據(jù)有關(guān)調(diào)查，僅中國工商銀行一家的貸款企業(yè)，兩年內(nèi)破產(chǎn)企業(yè)數(shù)目就達(dá)到了5128戶，涉及本息280.6億元，銀行貸款的受償率僅為14.9%，損失達(dá)238.8元，損失率為85.1%，而且損失主要是由一些破產(chǎn)不當(dāng)行為引起[6]1。這不僅嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人、企業(yè)員工、國家利益，還導(dǎo)致爭議與糾紛頻發(fā)，威脅著社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定?？紤]到現(xiàn)代企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)中，企業(yè)高管實(shí)際上發(fā)揮著舉足輕重的作用，大量破產(chǎn)違法犯罪行為的實(shí)施者都是企業(yè)的董事、經(jīng)理等高級管理人員，法律更需要關(guān)注對企業(yè)高管破產(chǎn)犯罪行為的預(yù)防和懲罰。

我國1979年刑法中沒有關(guān)于破產(chǎn)犯罪的任何規(guī)定，這就導(dǎo)致了1986年的破產(chǎn)法第41條雖規(guī)定了對破產(chǎn)犯罪行為要追究刑事責(zé)任，但由于當(dāng)時(shí)的刑法中沒有相關(guān)規(guī)定，根據(jù)罪行法定的原則，卻無法追究任何人的破產(chǎn)刑事責(zé)任。這種情況一直持續(xù)到1997年刑法進(jìn)行修訂，根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀經(jīng)濟(jì)形勢，增加規(guī)定了妨害清算罪、徇私舞弊造成破產(chǎn)虧損罪。因此，2006年破產(chǎn)法修訂后，第131條亦明確規(guī)定，違反該法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。為了配合破產(chǎn)法第131條的執(zhí)行，2006年6月29日通過并施行的《刑法修正案(六)》第6條專門規(guī)定了虛假破產(chǎn)犯罪行為。

但是，這些罪名適用主體的范圍比較狹窄，適用的時(shí)間范圍多為特定階段，適用的對象也無法包含全部的破產(chǎn)犯罪行為。例如，妨害清算罪所打擊的犯罪行為是在清算開始之后，而無法懲治清算之前的破產(chǎn)欺詐行為；徇私舞弊造成破產(chǎn)虧損罪，其犯罪主體主要是國有企業(yè)公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，無法涵蓋非國有企業(yè)的高管[9]。另外，就《刑法修正案(六)》第6條的虛假破產(chǎn)犯罪而言，由于企業(yè)高管違反忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的行為多種多樣，因此，眾多的行為樣態(tài)無法被虛假破產(chǎn)罪所涵蓋。比如，破產(chǎn)企業(yè)、公司高管違反破產(chǎn)程序中的配合協(xié)助義務(wù)，實(shí)施故意隱匿、銷毀會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，拒絕將所控制的企業(yè)財(cái)產(chǎn)、賬簿、文件、印章在破產(chǎn)開始后及時(shí)移交給破產(chǎn)管理人，拒不配合有權(quán)主體的詢問和調(diào)查等行為，那么根據(jù)現(xiàn)有的刑法將無法對其追究虛假破產(chǎn)罪。由此可見，對我國的企業(yè)高管而言，僅僅依靠前文所述的三個(gè)罪名來實(shí)現(xiàn)預(yù)防和控制破產(chǎn)犯罪還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，現(xiàn)有的破產(chǎn)刑事規(guī)則仍需要進(jìn)一步完善。

考慮到犯罪和刑法的設(shè)定僅屬于全國人大制定的法律，因此，筆者建議可以分三步走。第一步是先通過破產(chǎn)法司法解釋的方式，對高管違反忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)的行為進(jìn)行全面的規(guī)定；第二步，待時(shí)機(jī)恰當(dāng)，再次修改刑法典時(shí)，對破產(chǎn)犯罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行完善，把虛假破產(chǎn)罪，妨害清算罪、徇私舞弊造成破產(chǎn)虧損罪等罪名統(tǒng)一于破產(chǎn)犯罪之中，設(shè)置科學(xué)的罪名、罪狀、刑罰，采取具體列舉與概括抽象相結(jié)合的方式規(guī)制具體的犯罪行為；第三步，在相關(guān)行政法規(guī)中采用援引式立法，即規(guī)定對虛假破產(chǎn)犯罪行為，妨害清算犯罪行為、徇私舞弊造成破產(chǎn)虧損犯罪行為的，可按照刑法、刑法修正案有關(guān)條文追究刑事責(zé)任。

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