股權(quán)二分論下的有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓

摘要：在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，將股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)捆綁的研究模式，會在很多具體問題的解決方面留有理論遺漏。將財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)分離，不僅可以更好地實(shí)現(xiàn)對公司人合性的保護(hù)，而且對構(gòu)建股權(quán)變動(dòng)理論，解決股權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓、股權(quán)繼承以及股權(quán)贈與等特殊問題上形成較為完整的理論支撐。

關(guān)鍵詞： 股權(quán)二分法優(yōu)先購買權(quán)人合性

中圖分類號：DF41191文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8330（2014）01-0050-10

一、問題的所在

在重視人合性的有限責(zé)任公司，為維護(hù)股東間的信賴關(guān)系，我國《公司法》一直對有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)置種種限制。2005年《公司法》雖然在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方面賦予公司更多的自治空間，但依舊保留了股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)的限制性規(guī)定。然而，在看似詳細(xì)的公司法規(guī)定下，實(shí)踐中依然存在種種模糊的問題，與股權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)的糾紛依然是公司訴訟的主旋律。特別是在保護(hù)交易相對人利益以及維護(hù)公司人合性方面，究竟應(yīng)如何實(shí)現(xiàn)利益平衡，也存在諸多理論難題。比如，股東未經(jīng)法定程序而與公司外第三人之間簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力應(yīng)如何認(rèn)定？股東與他人惡意串通阻止其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，應(yīng)如何處理？股權(quán)繼承以及股權(quán)贈與的行為與優(yōu)先購買權(quán)的沖突應(yīng)如何協(xié)調(diào)等等。這些問題雖然屬于不同的糾紛類型，但其本身也存在著一定的聯(lián)系，對于股權(quán)性質(zhì)的不同理解也對問題的解決有著直接的影響。

在當(dāng)前有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓機(jī)制中，現(xiàn)行《公司法》第72條強(qiáng)調(diào)的是所有權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓。這種做法有著深厚的理論基礎(chǔ)。學(xué)術(shù)界常常認(rèn)為股權(quán)的性質(zhì)不能用傳統(tǒng)民法理論來解釋，但由于民事權(quán)利主要分為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此，學(xué)者們?yōu)榱酥该鞴蓹?quán)性質(zhì)的獨(dú)特性，往往將人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)捆綁，以便闡明股權(quán)是一種綜合權(quán)利。這的確起到一定的理據(jù)支撐，也在一定程度上解決了一些實(shí)際問題。當(dāng)然，此種努力仍然有極大的理論遺漏，同時(shí)也影響到包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓在內(nèi)的諸多公司法問題的解決。

二、關(guān)于股權(quán)二分論

（一）股權(quán)的性質(zhì)之爭及其意義

在傳統(tǒng)公司法理論下，研究有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的各種規(guī)制，首先要界定股權(quán)的性質(zhì)。關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，概括起來有所有權(quán)說、債權(quán)說、社員權(quán)說以及獨(dú)立民事權(quán)利說等幾種。①雖然各個(gè)學(xué)說出發(fā)點(diǎn)并不相同，但總體而言，筆者認(rèn)為各種學(xué)說并不像學(xué)者們所表述的那樣尖銳對立，而是相互之間存在著交叉和趨同。比如所有權(quán)說的落腳點(diǎn)是股東對公司財(cái)產(chǎn)的最終支配，而支配的手段包括行使自益權(quán)和共益權(quán)。債權(quán)說看似將股權(quán)解釋為以股票為債權(quán)憑證，以利潤分配請求權(quán)為內(nèi)容的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但實(shí)際上該說并不否認(rèn)股東享有參與公司經(jīng)營管理的共益權(quán)，而是將共益權(quán)解釋為基于團(tuán)體資格當(dāng)然享有的權(quán)利。②社員權(quán)說雖然主張股權(quán)是股東基于其營利性社團(tuán)的社員身份而享有的權(quán)利，但同時(shí)也認(rèn)為股權(quán)會衍生出財(cái)產(chǎn)請求權(quán)和管理參與權(quán)兩項(xiàng)權(quán)能。③獨(dú)立民事權(quán)利說雖將股權(quán)理解為兼具財(cái)產(chǎn)權(quán)和身份權(quán)雙重屬性的一種獨(dú)立的民事權(quán)利，④但這種觀點(diǎn)不過是社員權(quán)說的一種延伸。

如果說股權(quán)是近現(xiàn)代生活中出現(xiàn)的一種不同于債權(quán)、物權(quán)等傳統(tǒng)民事權(quán)利的內(nèi)容豐富、較為復(fù)雜的權(quán)利，那么用一個(gè)暫時(shí)處于不確定狀態(tài)、可以不斷補(bǔ)充其內(nèi)涵的獨(dú)立權(quán)利的概念來解釋或許更加妥當(dāng)。當(dāng)然，這也必然會造就出一個(gè)雖然最安全但也是最籠統(tǒng)的概念。隨著科技的發(fā)展和人類的進(jìn)步，公司制度以及應(yīng)運(yùn)而生的公司法理論從未停止過前進(jìn)的步伐，因此有學(xué)者指出，“對股權(quán)性質(zhì)純學(xué)理的討論也并無多大的實(shí)際意義，或者說對公司實(shí)務(wù)并不具有多少指導(dǎo)作用，而長時(shí)間、無休止也無結(jié)論地爭論甚至可能使之成為一個(gè)公司法上的‘偽命題”。⑤筆者贊同這種觀點(diǎn)，但與此同時(shí)，由于公司法上廣泛使用了股權(quán)這個(gè)用語，當(dāng)出現(xiàn)與股權(quán)相關(guān)的爭議時(shí)，還會要求公司法理論對股權(quán)的內(nèi)涵進(jìn)行明確的界定，每一次問題的出現(xiàn)又會將人們的研究重新拉回到股權(quán)性質(zhì)的爭論上。

（二）捆綁抑或分離：股權(quán)二分論下的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)

股權(quán)二分論實(shí)際上并非是一種全新的觀點(diǎn)，它旨在說明股權(quán)兼具人身與財(cái)產(chǎn)兩個(gè)層面的權(quán)利維度。在探討股權(quán)性質(zhì)時(shí)，究竟是要將兩個(gè)維度的權(quán)利緊緊地捆綁在一起，還是有意識地將兩者進(jìn)行分離？如前所述，目前國內(nèi)學(xué)者傾向于將兩者結(jié)合。然而，一旦人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)被始終捆綁，人身權(quán)必然變成財(cái)產(chǎn)權(quán)的附庸。股東行使涉及人身權(quán)部分的權(quán)利時(shí)，就會簡單地被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的手段，由此，所謂兩權(quán)捆綁的綜合性權(quán)利無非就是將股權(quán)重新變成單一性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，從而又與民法所強(qiáng)調(diào)的物權(quán)與債權(quán)合流，回到以往的老路。

股份可以轉(zhuǎn)讓，同時(shí)又可以以貨幣評估作價(jià)，因此，當(dāng)公司法理論不斷地試圖用特別規(guī)定或者特別權(quán)利去與民法的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論展開爭奪時(shí)，解決有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的手段也被禁錮在財(cái)產(chǎn)權(quán)問題上。即使理論上承認(rèn)股權(quán)的人身權(quán)屬性，實(shí)踐中也仍然沒有得到充分的重視。比如公司法重視有限責(zé)任公司人合性的表現(xiàn)是優(yōu)先購買權(quán)，而優(yōu)先購買權(quán)本身就涉及一種以貨幣衡量的財(cái)產(chǎn)性交易行為，優(yōu)先購買權(quán)行使時(shí)必須要考慮的“同等條件”，以及股權(quán)的定價(jià)機(jī)制，同樣也是一種來自于對財(cái)產(chǎn)的評價(jià)。因此，如果股權(quán)之財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)可以分離，公司法將財(cái)產(chǎn)權(quán)這個(gè)原本就屬于民法范疇的問題保留給民法，只對人身權(quán)部分進(jìn)行規(guī)范，或許能為公司法上的各種問題找到合理的解決路徑。雖然財(cái)產(chǎn)交易法始終是商法的組成部分，但“這一部分理論在民法之中已經(jīng)成形，商法沒必要予以重復(fù)，這樣或許既可以節(jié)約人力、享受后發(fā)利益，又可以避免民法與商法之間的爭議”。⑥

公司是以股東投資行為為基礎(chǔ)設(shè)立的特征，決定了公司的形成離不開股東出資形成的財(cái)產(chǎn)。但作為與公司具有不同人格的股東，其身份的取得是否以繳付出資、支付財(cái)產(chǎn)對價(jià)為前提則是一個(gè)值得爭論的話題?！豆痉ā返?6條關(guān)于股權(quán)繼承的規(guī)定明確表示，自然人股東死亡后，繼承人可否繼承股東資格可以由公司自行決定，而被繼承人財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承則完全屬于《繼承法》規(guī)范的范圍，任何的公司自治都不能排除這種財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在這種情況下，股東資格與股份本身所具有的財(cái)產(chǎn)權(quán)是可以相分離的。此外，2011年1月頒布的“《公司法》司法解釋三”第25條只認(rèn)可繳納出資的出資人的投資收益，并未賦予其股東身份，從一個(gè)側(cè)面說明了財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的分離。

（三）股權(quán)二分論與股權(quán)權(quán)能的轉(zhuǎn)讓

將股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)分離，并不是將兩種權(quán)利完全剝離，而是在公司法領(lǐng)域中忽略股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)部分，只從人身權(quán)的方向上進(jìn)行規(guī)范。這里還有一個(gè)前提性的問題，就是究竟財(cái)產(chǎn)權(quán)利與人身權(quán)利是兩個(gè)獨(dú)立的權(quán)利，還是只是股權(quán)的一種屬性或者權(quán)能？傳統(tǒng)的公司社員權(quán)說理論認(rèn)為，股權(quán)具有財(cái)產(chǎn)請求權(quán)和管理參與權(quán)兩種權(quán)能，由于所有權(quán)的占有、使用、收益、處分四種權(quán)能是可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓的，所以股權(quán)的部分權(quán)能可以轉(zhuǎn)讓的觀點(diǎn)就能解決實(shí)踐中的一些問題。有人曾在文章中舉過下列兩個(gè)例子來說明股權(quán)權(quán)能轉(zhuǎn)讓的實(shí)踐需要：案例一：某公司有兩個(gè)股東A和B，為了讓員工更加敬業(yè)，公司的兩個(gè)股東和公司共同與員工簽署了一份“股權(quán)激勵(lì)協(xié)議”，約定當(dāng)員工業(yè)績、資歷達(dá)到一定條件時(shí)，有權(quán)以低價(jià)購買或者無償獲贈的形式取得A股東一定百分比的利潤分配權(quán)，B股東和公司均表示同意這種做法并愿意配合執(zhí)行，同時(shí)詳細(xì)約定了公司的利潤分配方式。案例二：甲企業(yè)是一家有限公司的股東。2005年3月，在該有限公司召開股東大會確定2004年度盈利分配前，甲企業(yè)就將其所享有的2004年度盈利分配請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙企業(yè)。有限公司不同意，雙方相持不下，由此成訟。⑦

所有權(quán)的權(quán)能可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓，是否就當(dāng)然得出股權(quán)衍生出的兩個(gè)權(quán)能及其所包含的各種權(quán)利也同樣可以轉(zhuǎn)讓？這里就必然涉及股權(quán)的行使方式問題。依照《公司法》第33條的規(guī)定，“記載于股東名冊的股東可以依照股東名冊行使權(quán)利”。如果股權(quán)的權(quán)能（比如利潤分配請求權(quán)）可以轉(zhuǎn)讓，那么記載于股東名冊的股東是出讓人，是公司法所規(guī)定的權(quán)利行使人，而取得股權(quán)權(quán)能的受讓人是無法獨(dú)立行使權(quán)利的。即使我們不否認(rèn)轉(zhuǎn)讓行為的效力，也只能將其視為是一種財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，并不代表受讓人可以直接向公司行使利潤分配請求權(quán)。此外，《公司法》第35條雖然規(guī)定股東可以不按照出資比例分取利潤或者行使新增資本認(rèn)購權(quán)，但這并不是來自于股權(quán)持有人與受讓人之間股權(quán)權(quán)能的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，而是全體股東合意的結(jié)果。

在上述兩個(gè)案例中，或許無論是轉(zhuǎn)讓人還是受讓人享有利潤分配請求權(quán)，對公司和其他股東均無影響，轉(zhuǎn)讓人和受讓人的利益需求應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀嗟枪P者認(rèn)為，這并不是對股權(quán)權(quán)能部分轉(zhuǎn)讓的認(rèn)可，而恰恰說明這種與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的權(quán)利是可以從股東人身權(quán)中分離出來獨(dú)立轉(zhuǎn)讓的。第一，財(cái)產(chǎn)性權(quán)利與人身權(quán)利分離，單獨(dú)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為才可以具有法律效力，在出讓人未履行交付合同中約定的財(cái)產(chǎn)時(shí)，受讓人可以要求出讓人承擔(dān)違約責(zé)任而不是締約過失責(zé)任，可以實(shí)現(xiàn)對受讓人更好的保護(hù)；第二，財(cái)產(chǎn)權(quán)利與人身權(quán)利相分離，決定了受讓人雖不能直接向公司行使利潤分配請求權(quán)，但卻可以依照誰出資誰受益的原則，獲得投資的回報(bào)。第三，財(cái)產(chǎn)權(quán)利與人身權(quán)利的分離，還可以將人合性所代表的股東間信賴關(guān)系確定為一種基于人身權(quán)而產(chǎn)生的關(guān)系，維護(hù)信賴關(guān)系的同時(shí)不必考慮誰獲得了基于出資而獲得的收益，不妨礙信賴關(guān)系以外的實(shí)際投資者享受其應(yīng)該獲得的投資收益。

三、有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中人合性保護(hù)的本質(zhì)

有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是一個(gè)合同，公司法對于這個(gè)轉(zhuǎn)讓合同本身沒有做任何規(guī)定。不僅如此，對于這份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，公司法同樣也不進(jìn)行評判。公司法所關(guān)注的是如何維護(hù)好公司的人合性，對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制的目的是為了保護(hù)股東間的信賴關(guān)系。但這種信賴關(guān)系的基礎(chǔ)并不是公司設(shè)立時(shí)股東繳納的出資，而是股東間業(yè)已存在的信用。在公司存續(xù)期間，可能破壞這種信賴關(guān)系的，也必然是組織成員的改變。因此，公司法對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制實(shí)際上就是對股東人身權(quán)變更的限制。在實(shí)踐操作中，由于過分關(guān)注股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格，使得公司法關(guān)于股東人身權(quán)變更限制的規(guī)定被忽視。實(shí)際上，透過《公司法》第72條規(guī)定的內(nèi)容，可以清晰地看到公司法對有限責(zé)任公司人合性的保護(hù)實(shí)際上就是從人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制展開的。

（一）關(guān)于其他股東的同意權(quán)

《公司法》第72條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”，這是公司是否接納外部人員成為公司股東的第一道程序，其作用主要在于讓全體股東都了解到有外部人員希望進(jìn)入公司的事實(shí)，從而在公司法賦予的30天內(nèi)及時(shí)作出判斷。當(dāng)然，該條的目的并不是為了阻止股東轉(zhuǎn)讓自己的財(cái)產(chǎn)和股東資格，因此，即使未得到半數(shù)以上股東同意，在經(jīng)過一定期限或者在不同意的股東不愿購買的情況下，出讓人仍然可以與外部人員繼續(xù)交涉股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。

另外一個(gè)值得關(guān)注的問題是，同意的程序與公司股東會的表決程序不同，現(xiàn)行《公司法》對外部人員進(jìn)入公司的表決程序采取的是人頭數(shù)，而非表決權(quán)數(shù)。雖然有學(xué)者指出，《公司法》第72條并未明確表明要采用人頭數(shù)決，⑨但由于在其他的股東決議程序中都明確使用了“表決權(quán)”用語，唯獨(dú)在股東對外轉(zhuǎn)讓出資時(shí)沒有使用，從立法技術(shù)上可以推斷這里使用的是“人頭數(shù)決”的方式。此外，在1993年的《公司法》中曾明確規(guī)定股東對外轉(zhuǎn)讓出資需要經(jīng)過股東會決議（1993年《公司法》第38條第10項(xiàng)），股東會決議采用的是資本多數(shù)決，因此，現(xiàn)行公司法放棄上述股東會決議的條款也意味著放棄股權(quán)轉(zhuǎn)讓中資本多數(shù)、表決權(quán)多數(shù)的決議方式。

（二）其他股東對外部人員進(jìn)入公司的阻攔方式

在《公司法》第72條的規(guī)定下，內(nèi)部股東如果想阻止外部人員進(jìn)入公司有兩種方式：第一種方式是在出讓人向內(nèi)部股東征求意見階段直接與出讓人協(xié)商內(nèi)部轉(zhuǎn)讓。這個(gè)方式雖然沒有在《公司法》第72條中明確體現(xiàn)，但是由于征得同意權(quán)的主要目的是為了讓其他股東了解外部人員希望進(jìn)入公司的事實(shí)，因此，在這個(gè)階段不希望外部人員來破壞公司現(xiàn)有信賴關(guān)系的股東可以提前與出讓人協(xié)商。在股東可以對其他股東自由轉(zhuǎn)讓股權(quán)的現(xiàn)行法規(guī)范下（公司章程另有規(guī)定除外），如果出讓人僅僅是為了實(shí)現(xiàn)退出公司的目的，顯然內(nèi)部轉(zhuǎn)讓程序會讓操作更加簡單。第二種方式是在股東與第三人訂立合同后利用同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。依照《公司法》第72條第3款的規(guī)定，“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)”。即在股東同意對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情況下，出讓人與受讓人之間會達(dá)成完整的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，該合同為附解除條件的合同，解除條件是其他股東希望以合同約定的轉(zhuǎn)讓條件行使優(yōu)先購買權(quán)（即所謂同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)）。

上述兩個(gè)阻止外部人員進(jìn)入公司的方式，都是為了維護(hù)現(xiàn)有股東間的信賴關(guān)系，但都是從限制人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的角度展開的，不涉及具體的財(cái)產(chǎn)。因此，即使出讓人與其他股東就轉(zhuǎn)讓價(jià)格不能達(dá)成一致，或者其他股東認(rèn)為出讓人與外部人員相互串通故意抬高轉(zhuǎn)讓價(jià)格，公司法也并不做任何干涉。雖然價(jià)格可能影響其他股東是否購買的決定，不當(dāng)?shù)膬r(jià)格會阻止其他股東購買權(quán)的行使，但這些看似有失公平的現(xiàn)象背后也并非不合理。投資利益最大化的追求目標(biāo)決定了任何股東都希望用最高的價(jià)格將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓，這是民法上契約自由的體現(xiàn)。對于這個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，公司法沒有干預(yù)的空間和必要性。

（三）關(guān)于對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)合同的效力

在股權(quán)二分論理論下，如果股東的財(cái)產(chǎn)收益權(quán)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中可以不予考慮，完全交由民法來調(diào)整，則可能會引發(fā)對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)合同效力的問題。

由于財(cái)產(chǎn)收益權(quán)并不直接影響公司的人合性，所以，股東有權(quán)將自己的財(cái)產(chǎn)收益權(quán)單獨(dú)處分，處分對象也不必區(qū)分是內(nèi)部其他股東還是外部人員。該處分行為只要不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。因此，如果股東在保留股東身份的情況下，僅將投資收益轉(zhuǎn)讓給公司以外的第三人，是不需要經(jīng)過公司及其他股東同意的，因?yàn)檫@是股東處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)的行為。但如果該轉(zhuǎn)讓行為是包含股東人身權(quán)的綜合轉(zhuǎn)讓，就必須考慮公司人合性的保護(hù)。當(dāng)其他股東在股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓協(xié)議成立后主張優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，由于財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，那么，出讓人是否會因履行不能而對受讓人承擔(dān)違約責(zé)任？顯然，其他股東優(yōu)先購買權(quán)是公司法保護(hù)公司人合性而設(shè)置的必要程序，出讓人不能履行財(cái)產(chǎn)權(quán)交付義務(wù)也沒有過錯(cuò)，讓其承擔(dān)違約責(zé)任顯失公平。在這種情況下，可以解釋為該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同因?yàn)閮?yōu)先購買權(quán)的行使而解除。

另一方面，從人身權(quán)的角度看，由于股東資格的轉(zhuǎn)讓需要履行公司法或者公司章程規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，因此，要先確定其他股東是否放棄優(yōu)先購買權(quán)之后，才能確定股東與第三人簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否有效。此時(shí)，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同就為附生效條件的合同。

因此，在股權(quán)二分論下，股東與第三人簽訂對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的合同同樣可以拆分成財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和人身權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，在其他股東未明確是否行使同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，前者是一個(gè)附解除條件的合同，后者是一個(gè)附生效條件的合同。這樣，在合同法的框架下解釋財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的同時(shí)，以公司法的特別規(guī)定去解決民法上人身權(quán)一般不能轉(zhuǎn)讓的理論困惑。

四、股權(quán)二分論與股權(quán)變動(dòng)的發(fā)生時(shí)間

（一）何以產(chǎn)生股權(quán)變動(dòng)理論之爭

有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，何時(shí)發(fā)生股權(quán)變動(dòng)是學(xué)界爭議非常大的問題之一，主要存在合同生效說、股東名冊變更說、實(shí)際履行說、工商登記變更說等不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，這正是財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)捆綁研究的傳統(tǒng)分析模式造成的。由于民法中物權(quán)的變動(dòng)通過登記（不動(dòng)產(chǎn)）或者交付（動(dòng)產(chǎn)）實(shí)現(xiàn)，以綜合性權(quán)利考慮股權(quán)轉(zhuǎn)讓，就必然考慮股權(quán)的財(cái)產(chǎn)性屬性，于是就不能完全放棄民法關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的登記或者交付理論。⑩而股權(quán)作為一種特殊的權(quán)利，雖然《公司法》要求“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記”，但未經(jīng)登記或者變更登記的，僅具有不得對抗第三人的效力（《公司法》第33條第3款）。在登記無法成為股權(quán)變動(dòng)的界定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，人們在交付行為的認(rèn)定上又因可以證明股東身份的證據(jù)存在多種而無法統(tǒng)一。

不區(qū)分財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的研究模式，終究會因?yàn)闊o法舍棄，也不能完全舍棄民法中的物權(quán)變動(dòng)理論而陷入困境。而且由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓之特殊程序的存在，在認(rèn)定股權(quán)變動(dòng)的時(shí)間點(diǎn)問題上往往使得股權(quán)出現(xiàn)短暫的權(quán)利真空。正因?yàn)槿绱?，解決這個(gè)問題的路徑也只有將財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)分離，在維護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)理論的同時(shí)，用不同的思維方式分析人身權(quán)變動(dòng)問題。

（二）從股權(quán)二分論中尋找股權(quán)變動(dòng)中民法與公司法的協(xié)調(diào)

財(cái)產(chǎn)權(quán)的變動(dòng)不能脫離民法的物權(quán)變動(dòng)理論。如上所述，由于工商登記不能產(chǎn)生生效效力，也不存在單一的證明股東身份的證據(jù)，因此除非當(dāng)事人另有約定，應(yīng)該認(rèn)定合同成立之時(shí)也就發(fā)生了財(cái)產(chǎn)權(quán)的變動(dòng)。至于出讓人是否履行了公司法或者公司章程規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序，都不影響財(cái)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)的效力。當(dāng)然，財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生變動(dòng)并不意味著受讓人就可以同時(shí)取得股東資格。由于人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)分離，人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓并不因財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同生效而當(dāng)然生效，還要受公司法及公司章程關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的限制。如前文所述，人身權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是一個(gè)附生效條件的合同，當(dāng)公司其他股東同意出讓人出讓股份并放棄優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，該合同生效，人身權(quán)變動(dòng)效力發(fā)生。

由于股東資格取得問題是專屬于公司法領(lǐng)域的問題，研究股權(quán)人身權(quán)的變動(dòng)僅需要考慮公司法規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，在其他股東都放棄優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，股東資格發(fā)生變動(dòng)并不產(chǎn)生異議。因?yàn)槠渌蓶|是在被通知股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓信息以及充分了解股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的情況下，才放棄優(yōu)先購買權(quán)的。受讓人即使未履行公司內(nèi)部文件的變更程序，也會因其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的意思表示而認(rèn)定其已經(jīng)取得股東資格，不影響其在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后行使股權(quán)。至于請求公司變更出資證明書、股東名冊、公司章程的記載以及工商登記，是為了更好地維護(hù)其股東權(quán)，在對抗第三人時(shí)作為證據(jù)證明其股東身份。

（三）股權(quán)二分論下的合同生效說

在股權(quán)二分論下，股權(quán)變動(dòng)當(dāng)然以合同生效時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效時(shí)間與人身權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效時(shí)間不一致，因此，股權(quán)二分論下的合同生效說并不同于以往的合同生效說的觀點(diǎn)，而是堅(jiān)持合同生效說的前提下對各種學(xué)說的整合。

1.關(guān)于交付公示問題

當(dāng)股權(quán)被拆分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)后，就無法將其認(rèn)定為一個(gè)物或者獨(dú)立的權(quán)利，也就不存在單獨(dú)交付股權(quán)的問題。將股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同拆分成財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和人身權(quán)轉(zhuǎn)讓合同后，受讓人可以獲得的財(cái)產(chǎn)實(shí)際上就是轉(zhuǎn)讓標(biāo)的股份在未來可能獲得的利潤分配以及在公司清算時(shí)可以得到的剩余財(cái)產(chǎn)等資產(chǎn)收益，當(dāng)然也包括處分股權(quán)而獲得的對價(jià)（股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的對價(jià)以及減資、行使異議股東股份回購請求權(quán)而獲得的返還資產(chǎn)等）。因此，拋開人身權(quán)最終是否能轉(zhuǎn)讓的問題不談，合同生效后，受讓人實(shí)際上基于合同享有了對出讓人的債權(quán)，該債權(quán)憑證即為財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。當(dāng)股權(quán)產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)性收益時(shí)，只要財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的解除條件未成就，受讓人就有獲得該財(cái)產(chǎn)收益的權(quán)利。由于可以證明股東身份的證據(jù)不是單一的，其中包括工商登記、股東名冊、公司章程等證據(jù)還具有一定的公示效力，因此，財(cái)產(chǎn)權(quán)出讓合同不需要出讓人向受讓人交付任何權(quán)利憑證，受讓人也可以基于合同以及經(jīng)過公示的股東資格證據(jù)向出讓人主張財(cái)產(chǎn)收益權(quán)。

根據(jù)債權(quán)的相對性，受讓人主張基于股權(quán)產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)收益權(quán)的對象只能是出讓人，即使公司同意直接向受讓人支付投資收益，也并不等于受讓人對公司享有財(cái)產(chǎn)分配的請求權(quán)。而只能認(rèn)為是出讓人與受讓人之間達(dá)成了債權(quán)讓與協(xié)議，并通知公司向受讓人支付。這在財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)分離的模式下，依照合同法并無理論障礙。

2.出讓人的責(zé)任

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，出讓人在財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中要承擔(dān)向受讓人交付投資收益的義務(wù)。因此，如果在未滿足股東人身權(quán)變動(dòng)條件的情況下，公司實(shí)施了利潤分配，除了轉(zhuǎn)讓合同另有約定外，該投資利潤應(yīng)該歸屬于受讓人。至于受讓人是否向出讓人支付了股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價(jià)，則是受讓人的合同義務(wù)是否履行問題。如果雙方在各自履行自己的合同義務(wù)前合同解除，那么雙方自然也都不必履行相應(yīng)的義務(wù)；受讓人未履行義務(wù)但已獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)收益后解除合同的，出讓人可以請求受讓人支付相應(yīng)的價(jià)金。當(dāng)然，在實(shí)踐中由于從訂立合同到其他股東確定是否行使優(yōu)先購買權(quán)的時(shí)間比較短，此期間產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)權(quán)收益的可能性也比較小，可以對這個(gè)問題予以忽略。

在人身權(quán)轉(zhuǎn)讓方面，出讓人的義務(wù)一是協(xié)助履行公司法或公司章程中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序，即在與第三人達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，及時(shí)通知其他股東；二是在其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)以后，協(xié)助受讓人辦理各種股東資格證明文件。此外，在人身權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效前，出讓人應(yīng)該基于誠實(shí)信用原則，從有利于受讓人利益的角度行使經(jīng)營參與權(quán)。

3.公司的地位

股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東處分自己權(quán)利的行為，公司法限制有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的只是為了維護(hù)股東間的信賴關(guān)系。雖然通過維護(hù)有限公司的人合性間接保護(hù)了公司的利益，但公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中沒有被賦予任何權(quán)利。是否同意外部人員進(jìn)入公司，是否行使優(yōu)先購買權(quán)都需要依照股東個(gè)人的意思表示。在財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，公司并不能干預(yù)出讓人與受讓人之間的合同履行，但可以應(yīng)出讓人的請求配合出讓人向受讓人支付投資收益，即使公司不同意直接向受讓人支付，也不影響受讓人向出讓人請求債務(wù)履行。

而在人身權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，公司的義務(wù)也只是應(yīng)股東的要求協(xié)助辦理股東名冊變更、工商登記變更，修改公司章程相應(yīng)的記載事項(xiàng)，向新股東頒發(fā)出資證明書等。對于這些手續(xù)的辦理，公司并沒有任何拒絕的權(quán)利，因?yàn)槿缟纤鱿拗乒蓹?quán)轉(zhuǎn)讓的目的是為了維護(hù)股東間的信賴關(guān)系，在全體股東都愿意接納新股東進(jìn)入（放棄優(yōu)先購買權(quán)）的情況下，公司就必須配合辦理上述變更。而且，人身權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，新股東行使股權(quán)不需要向公司提供任何證明文件，因?yàn)榇_認(rèn)股東身份本身也是公司的職責(zé)，公司只需確認(rèn)其他股東已經(jīng)放棄優(yōu)先購買權(quán)即可。

五、股權(quán)二分論與幾種特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為股東處分其股東權(quán)的行為，不僅包括買賣這樣一種常見的形態(tài)，還包括贈與、互易、夫妻財(cái)產(chǎn)分割等多種形式，也包括因?yàn)槌钟腥瞬宦男袀鶆?wù)被強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓，作為被繼承人的遺產(chǎn)由繼承人繼承這種方式。由于買賣以外的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式多存在沒有對價(jià)或者對價(jià)模糊等特點(diǎn)，這就必然會對其他股東的優(yōu)先購買權(quán)行使造成影響。對此，有學(xué)者干脆提出了狹義解釋股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式的觀點(diǎn)，認(rèn)為新《公司法》第72條旨在規(guī)制股東任意向第三人轉(zhuǎn)讓的買賣行為，即將轉(zhuǎn)讓方式僅指買賣轉(zhuǎn)讓行為，排除贈與、繼承、夫妻離婚分割共同財(cái)產(chǎn)、法院強(qiáng)制執(zhí)行以及互易等特殊情形，并以此來排除其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。股權(quán)二分論對于一些特殊的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，也能提供較好的解釋。

（一）股權(quán)的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓——以拍賣方式為例

1.以拍賣方式強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題

當(dāng)股東不能履行到期債務(wù)，股權(quán)作為一種具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的權(quán)利，自然也會成為債權(quán)人請求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的。但為了保護(hù)公司的人合性，《公司法》第73條又對強(qiáng)制執(zhí)行程序中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出了規(guī)定，賦予其他股東同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。由于在一般情況下，股權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行程序采取的是拍賣方式，即以公開競價(jià)的形式，將特定物品或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價(jià)者，就必然會產(chǎn)生其他股東應(yīng)于何時(shí)行使優(yōu)先購買權(quán)的問題。對此，理論界存在多種觀點(diǎn)，實(shí)務(wù)操作中也有各種不同的方式。

筆者認(rèn)為，產(chǎn)生上述問題的根源依舊是股權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)捆綁處分的解決思路導(dǎo)致的，沒有充分考慮人身權(quán)在整個(gè)買賣程序中的地位。依照《拍賣法》第3條的規(guī)定，拍賣是一種買賣行為（《合同法》第173條也將拍賣視為一種特殊的買賣合同），拍賣的標(biāo)的物只能是物或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利。對于股權(quán)這樣一種既包含財(cái)產(chǎn)權(quán)又包含人身權(quán)的權(quán)利，拍賣法的職能僅僅是為了處分財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此，期待在拍賣程序中實(shí)現(xiàn)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)保護(hù)，就必然會讓拍賣制度承受過大的壓力。

2.股權(quán)二分論下的拍賣程序

既然拍賣只是對物或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利的買賣行為，那么，拍賣程序中拍賣的標(biāo)的也只能是股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，競買人通過拍賣程序獲得的只是資產(chǎn)收益權(quán)，而人身權(quán)仍然由原股東享有。競買人僅僅為了獲得股權(quán)的投資收益，他參加拍賣的目的最終是可以實(shí)現(xiàn)的。在這種情況下，由于沒發(fā)生人身權(quán)變動(dòng)，其他股東也沒有行使優(yōu)先購買權(quán)的機(jī)會。當(dāng)競買人為了獲得股東身份而參加拍賣程序，由于人身權(quán)不是拍賣程序的標(biāo)的，那么依照《拍賣法》第51條的規(guī)定：“競買人的最高應(yīng)價(jià)經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認(rèn)后，拍賣成交”后，競買人在拍賣程序中受讓股權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的合同已經(jīng)生效。但是，上述合同與其他對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同一樣，仍然只是一個(gè)附解除條件的合同。在其他股東愿意以最高應(yīng)價(jià)行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)合同解除條件成就。由于這樣的操作沒有違反《拍賣法》的規(guī)定，同時(shí)其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)也不屬于新的應(yīng)價(jià)，因此，在與《拍賣法》的理論銜接上不存在矛盾。

當(dāng)然，從保護(hù)競買人的角度來看，這樣的處理可能會影響其在拍賣程序中出更高價(jià)格購買股權(quán)的機(jī)會。但強(qiáng)制執(zhí)行程序中的拍賣并不同于一般拍賣，其主要目的是為了通過拍賣而實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的利益，并不只是為了滿足最高競價(jià)者進(jìn)入公司成為股東。而且，拍賣程序中的最高競價(jià)在一定程度上也代表了競買人的真實(shí)意思，在這種情況下重視公司人合性也具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?

3.股權(quán)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的路徑選擇

在股權(quán)二分論下分析強(qiáng)制執(zhí)行程序中股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，可以在一定程度上避免公司其他股東同等條件下優(yōu)先購買權(quán)與拍賣程序的沖突，是一種相對合理的解決措施。但同時(shí)也必須指出，以拍賣方式處分股權(quán)，在觀念上不可避免地要將財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)捆綁，這樣就會給實(shí)踐操作造成諸多理論困惑。相比之下，采用招投標(biāo)方式執(zhí)行股權(quán)，更能表達(dá)投標(biāo)人的真實(shí)意思，同時(shí)在維護(hù)公司人合性方面也更具有操作性。此外，由于公司法對有限責(zé)任公司人合性的保護(hù)是通過對人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制實(shí)現(xiàn)的，因此，仍然要從公司法的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則中尋求強(qiáng)制執(zhí)行程序中人合性保護(hù)的方式。依照《公司法》第72條的規(guī)定，當(dāng)股東要對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，首先要通知其他股東，給予其他股東與出讓人協(xié)商內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。股權(quán)的強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓同樣屬于一種特殊的對外轉(zhuǎn)讓，在進(jìn)入執(zhí)行程序之前，應(yīng)該允許其他股東與被強(qiáng)制執(zhí)行之股東進(jìn)行內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的協(xié)商。但是，與一般的對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)不同，由于強(qiáng)制執(zhí)行程序中涉及債權(quán)人的利益，因此，協(xié)商結(jié)果應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知債權(quán)人，當(dāng)債權(quán)人認(rèn)為協(xié)商價(jià)格存在明顯不合理時(shí)，可以利用債權(quán)人撤銷權(quán)撤銷上述內(nèi)部轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

（二）股權(quán)的繼承

繼承是指將死者生前的財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益轉(zhuǎn)移給合法繼承人或其他有權(quán)取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的人所有的法律制度。自然人股東死亡后，其繼承人是否可以當(dāng)然地繼承股權(quán)，是股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的爭議問題?！豆痉ā返?6條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！憋@然，公司法并不禁止股權(quán)的繼承，并將繼承作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種方式予以規(guī)范。但是，股權(quán)的繼承同樣可能會導(dǎo)致新成員加入公司，公司法一直堅(jiān)持的保護(hù)人合性的理念也因繼承而面臨挑戰(zhàn)。

1.股權(quán)二分論與《公司法》第76條

財(cái)產(chǎn)繼承與公司人合性的保護(hù)原本并不是相互沖突的問題，但在將財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)捆綁時(shí)，就存在一個(gè)法律協(xié)調(diào)的問題。顯然《繼承法》與《公司法》是地位并列的兩個(gè)法律，不存在哪部法律應(yīng)優(yōu)先適用的問題。在這種情況下，將股權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)分離，則會將糾結(jié)在一起的問題重新分類，對股權(quán)的繼承作出合理的規(guī)范。一方面，由于《繼承法》的立法目的是為了保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)，可以規(guī)范股權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承，因此，當(dāng)自然人股東死亡后，其合法繼承人可以依照《繼承法》繼承其包括股權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的全部財(cái)產(chǎn)。另一方面，股權(quán)的人身權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及公司股東間的信賴關(guān)系，股東資格作為一種身份或地位，并非公民的其他財(cái)產(chǎn)的一種，不能作為傳統(tǒng)《繼承法》上的客體。因此，繼承人要繼承股東資格，必須要滿足公司法關(guān)于股權(quán)人身權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。

依照《公司法》第76條的規(guī)定，除非公司章程另有規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人是可以繼承股東資格的，實(shí)際上該規(guī)定與股權(quán)二分論的思想完全一致，即公司法不直接規(guī)范財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承，只對人身權(quán)是否可以繼承進(jìn)行規(guī)定。當(dāng)繼承人依照《繼承法》繼承被繼承人的股權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)后，公司其他股東可以對是否接納新股東進(jìn)入公司采取相應(yīng)的措施。同時(shí)，《公司法》第76條允許公司股東間通過公司章程對被繼承人的資格以及繼承方式等作出規(guī)定，也體現(xiàn)了公司法強(qiáng)調(diào)公司自治的理念。

2.股東資格的繼承方式

當(dāng)公司章程未就股權(quán)繼承作出具體規(guī)定時(shí)，是否意味著繼承人可以當(dāng)然繼承股東資格呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果繼承人原來不是公司股東，繼承人對被繼承人股東資格的繼承就相當(dāng)于股東向第三人轉(zhuǎn)讓股份，是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一種，股東資格的獲得還需要履行《公司法》第72條股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要半數(shù)股東同意的程序才可以獲得股東資格。另有學(xué)者從《公司法》第76條的規(guī)定出發(fā)，認(rèn)為既然公司法采用章程限制股權(quán)繼承，那么在章程未規(guī)定的情況下，繼承人就有權(quán)直接繼承股權(quán)和股東資格本身，不適用股東向公司外部第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的規(guī)定。筆者認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，理由是：第一，由于相對于其他外部人員，繼承人與被繼承人之間的關(guān)系較為特殊，對公司人合性的影響也相對較小，過分強(qiáng)調(diào)人合性保護(hù)會給公司運(yùn)作造成諸多法律問題。第二，依照股權(quán)二分論的觀點(diǎn)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承效力由繼承法規(guī)定，人身權(quán)的繼承則在公司法或公司章程規(guī)定的繼承轉(zhuǎn)讓條件滿足時(shí)發(fā)生效力。由于現(xiàn)行公司法將限制股權(quán)繼承的權(quán)利交給公司章程，因此，在章程沒有規(guī)定的情況下，人身權(quán)轉(zhuǎn)讓也隨財(cái)產(chǎn)權(quán)繼承發(fā)生效力。第三，要求半數(shù)股東同意的程序本身并無實(shí)際意義。原因在于即使不能得到其他股東的半數(shù)同意，不同意的股東也要購買該股權(quán)，不購買則視為同意繼承。此外，根據(jù)契約自由的原則，購買價(jià)格只能由購買人與繼承人協(xié)商確定，即使雙方最終不能達(dá)成一致，法律也無權(quán)介入。

當(dāng)然，由于公司制度在我國的發(fā)展歷史還比較短，社會對于公司自治的認(rèn)識還相對淺薄，加之傳統(tǒng)觀念中對“死亡”一詞的避諱，真正懂得利用公司章程排除股東資格繼承的公司在實(shí)踐中非常稀少。因此，在今后的公司法修改中，可以考慮給予其他股東采取必要的救濟(jì)措施的機(jī)會。

（三）股權(quán)贈與

雖然繼承與贈與是兩種不同的行為，但第三人也會基于某種特殊的法律關(guān)系進(jìn)入公司，改變現(xiàn)有公司的信用基礎(chǔ)。股權(quán)贈與作為一種股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，最大的問題在于受贈人不需要支付對價(jià)，導(dǎo)致其他股東在行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，缺乏一個(gè)“同等條件”的標(biāo)準(zhǔn)。如果不保護(hù)其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，則出讓人就會通過股權(quán)贈與規(guī)避公司法對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制性規(guī)定，徹底打破公司法為保護(hù)公司人合性而設(shè)置的壁壘。另一方面，由于在股權(quán)贈與中并不存在類似于《公司法》第76條的特別規(guī)定，究竟應(yīng)參照適用第76條的規(guī)定還是要遵循第72條的對外轉(zhuǎn)讓規(guī)則，也是值得思考的問題。

上述關(guān)于股權(quán)贈與的問題在實(shí)踐中是存在的。如果將股權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)分離去分析，就能發(fā)現(xiàn)股權(quán)贈與實(shí)際上與其他轉(zhuǎn)讓形式并無實(shí)質(zhì)上的差異。在股權(quán)贈與協(xié)議中，贈與人贈與財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為受合同法的調(diào)整，對此公司法不應(yīng)予以干預(yù)。只要符合贈與合同生效的要件，股權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)贈與合同就已經(jīng)發(fā)生法律效力，受贈人可以取得出資收益權(quán)。但對于人身權(quán)，由于該權(quán)利不屬于合同法規(guī)定的贈與合同的客體，同時(shí)考慮到有限責(zé)任公司人合性保護(hù)問題，因此應(yīng)由公司法加以調(diào)整。與股權(quán)繼承不同，由于公司法沒有對股權(quán)贈與作出特別規(guī)定，因此，在對外贈與股權(quán)時(shí)應(yīng)該適用一般股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。

依照《公司法》第72條的規(guī)定，贈與人在將人身權(quán)贈與給他人之前，應(yīng)先通知公司其他股東，同時(shí)征集其他股東的意見。如上所述，在這個(gè)階段，其他股東可以采取主動(dòng)與出讓人協(xié)商內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的方式，阻止外部成員進(jìn)入公司。由于人身權(quán)的贈與并不因贈與人與受贈人達(dá)成協(xié)議而生效，在贈與人僅僅是希望受贈人獲得一筆資產(chǎn)時(shí)，贈與人是有可能與其他股東達(dá)成內(nèi)部轉(zhuǎn)讓協(xié)議的。但是，當(dāng)贈與人執(zhí)意要讓外部人員進(jìn)入公司時(shí)，則很難達(dá)成上述內(nèi)部轉(zhuǎn)讓。其他股東因無法接受贈與人提出的轉(zhuǎn)讓價(jià)格，而不得不放棄購買時(shí)，就滿足了視為同意的要件。于是，當(dāng)其他股東的過半數(shù)同意或被視為同意股權(quán)贈與時(shí)，贈與人向其他股東提出的轉(zhuǎn)讓價(jià)格就可以視為是行使優(yōu)先購買權(quán)的同等條件，只要任何一個(gè)股東同意以這個(gè)價(jià)格受讓股權(quán)，那么都可以阻止受贈人進(jìn)入公司。

六、結(jié)語：股權(quán)二分論從股權(quán)轉(zhuǎn)讓向公司治理延伸

對于普通的有限責(zé)任公司而言，股東的出資行為和設(shè)立公司時(shí)股東間存在的相互信賴關(guān)系，使有限責(zé)任公司往往被認(rèn)為屬于一種資合兼人合性質(zhì)的公司。這種較強(qiáng)的人合性特征，是公司法對有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)置種種限制的主要依據(jù)之一。因此，受到公司法層層保護(hù)的是基于股東身份而產(chǎn)生的種種特殊關(guān)系。美國學(xué)者在對股權(quán)進(jìn)行分類時(shí)常用權(quán)利（Right）與權(quán)力（Power）進(jìn)行區(qū)分，這在表面上看有點(diǎn)匪夷所思，畢竟在我們看來權(quán)利與權(quán)力是涇渭分明的，不可能也不應(yīng)當(dāng)同時(shí)納入股權(quán)之內(nèi)。此時(shí)的權(quán)利主要就是指稱財(cái)產(chǎn)權(quán)，而權(quán)力則是意指參與公司的管理與控制，主要是人身權(quán)利，其落腳點(diǎn)最終還是權(quán)利。只不過權(quán)力強(qiáng)調(diào)的是“共益”部分的權(quán)利，并以此與主要強(qiáng)調(diào)“自益”的財(cái)產(chǎn)權(quán)有異。這一觀念大可作為我們堅(jiān)持股權(quán)二分論的有力佐證。

筆者之所以強(qiáng)調(diào)要將股權(quán)的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)分離，有其實(shí)踐層面的必要性。在將股權(quán)拆分為財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)以后，公司法就不必因顧及股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生規(guī)則適用時(shí)的混亂，民法財(cái)產(chǎn)制度也不必為考慮股權(quán)的人身權(quán)屬性以及公司法的人合性保護(hù)而對一般規(guī)則作擴(kuò)大解釋。特別是在我國當(dāng)前的公司治理環(huán)境下，要解決包括有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓在內(nèi)的問題，選擇分離路徑無疑是一次很好的嘗試。

其一，分離路徑有助于進(jìn)一步打破“股東是公司的所有者”之傳統(tǒng)觀念，以便建立真正意義上的現(xiàn)代公司制度。在以往兩權(quán)合一之所以逐步演變成財(cái)產(chǎn)權(quán)為主的態(tài)勢，無疑是因?yàn)椴还苁橇⒎▽?shí)踐還是理論探討都強(qiáng)調(diào)公司是股東的集合財(cái)產(chǎn)，秉持“誰出資、誰所有”的陳舊理念，重視股權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)以及強(qiáng)化對于股權(quán)的保護(hù)也就變得理所當(dāng)然，而這也成為我國公司制度落后的一種解釋。堅(jiān)持分離路徑，使股權(quán)當(dāng)中的人身權(quán)部分重新被人們重視，要讓股東的地位從一個(gè)所有者變成一個(gè)真正的投資者，以投資換取對于公司的管理與決策的權(quán)利，從而促進(jìn)股東與公司的進(jìn)一步獨(dú)立。從這個(gè)角度來看，股權(quán)之人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的分離是促進(jìn)公司之控制權(quán)與所有權(quán)分離的有效途徑。

其二，公司治理的優(yōu)化重在公司意志表達(dá)機(jī)制的優(yōu)化，傾向于財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的股權(quán)界定是公司治理落后的一種表現(xiàn)。此與前一點(diǎn)是一脈相承的：財(cái)產(chǎn)的分離使公司與股東之間各自獨(dú)立，獨(dú)立意味著要形成主體自身的意志，而公司意志表達(dá)機(jī)制正是公司治理的主題之一。我國當(dāng)前的有限責(zé)任公司控制股東濫用控制權(quán)是一個(gè)嚴(yán)重的問題，這主要是因?yàn)閷τ诠蓹?quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的過分重視以及弱化人身權(quán)性質(zhì)而導(dǎo)致的規(guī)則供給不足。既然涉及公司治理，那么公司意志的表達(dá)就不在于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的配置，而在于如何確保股東的管理決策的人身權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。分離途徑正是要重構(gòu)股權(quán)的人身權(quán)性質(zhì)。

其三，中國人自古以來對于權(quán)力的喜好與只關(guān)注財(cái)產(chǎn)權(quán)利的股權(quán)界定不符。前述美國學(xué)者的分類在解釋中國式股權(quán)時(shí)無疑也是妥當(dāng)?shù)?。管理與決策之權(quán)更多地體現(xiàn)出股東對于公司運(yùn)營的影響力，它不僅僅是為了實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益，還試圖以此將自己的一些理念與想法貫徹到公司的發(fā)展當(dāng)中。當(dāng)股東的意思不能通過行使股權(quán)得以很好的表達(dá)時(shí)，即便財(cái)產(chǎn)權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)也不意味著股東需求的全面滿足，這種推論在有限責(zé)任公司場合尤為恰當(dāng)。嘗試秉持分離路徑，能充分展示有限責(zé)任公司的人合性，并有可能實(shí)現(xiàn)人合與資合的統(tǒng)一。

現(xiàn)代公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，公司人格與股東人格的分離，公司責(zé)任與股東責(zé)任的分離等等，實(shí)際上也在昭示著一種公司法特別的研究路徑。從這個(gè)意義上看，股權(quán)二分論不過是現(xiàn)代公司分離理念的一個(gè)組成部分而已。

On Transfer of Shares in Limited Liability Companies

by Theory of Dichotomy of Share Ownership

CAI Yuan-qing

Abstract：With regard to transfer of shares in limited liability companies， the research pattern that combines property rights and personal rights within share ownership will result in theoretical omissions in resolving detailed problems. Separation of property rights and personal rights in share ownership can better protect the harmony among shareholders and offer integrated theoretical grounds for establishing theory of alteration of share ownership and resolving particular issues such as compulsory transfer of shares， share inheritance and transfer of shares as gifts.

Key words：dichotomy of share ownershippreemptive rights to share purchaseharmony among shareholders

* 本文系國家社會科學(xué)基金青年項(xiàng)目“公司訴訟若干疑難問題研究”（項(xiàng)目編號08CFX044）的階段性成果。

[作者簡介]蔡元慶，深圳大學(xué)法學(xué)院教授，日本廣島大學(xué)法學(xué)博士。

①與這些學(xué)說相關(guān)的論述頗多，筆者在此不一一解釋各種學(xué)說的觀點(diǎn)。詳見佟柔、史際春：《我國全民所有制“兩權(quán)分離”的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》1990年第3期；江平、孔祥?。骸墩摴蓹?quán)》，載《中國法學(xué)》1994年第1期；漆多?。骸墩摴蓹?quán)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1993年第4期；范健、王建文：《公司法》，法律出版社2006年版。

②[日]松田二郎：《株式會社の基礎(chǔ)理論——株式関係を中心として》，巖波書店1942年版，第55頁。松田博士只是將研究視角放在不斷發(fā)展的現(xiàn)代公司，充分考慮現(xiàn)代公司中股東對公司的權(quán)利不斷弱化、董事和經(jīng)理的權(quán)利不斷增強(qiáng)的背景。

③[日]河本一郎：《現(xiàn)代會社法》，商事法務(wù)研究會1994年版，第41頁。

④參見孔祥?。骸睹裆谭狳c(diǎn)、難點(diǎn)及前沿問題》，人民法院出版社1996年版，第219頁。

⑤周友蘇：《新公司法論》，法律出版社2006年版，第232頁。

⑥陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第12頁。

⑦兩個(gè)案例均轉(zhuǎn)引自黃振輝、冉華才：《有限責(zé)任公司股權(quán)部分權(quán)能的轉(zhuǎn)讓》，載《中國律師》2009年第1期，第53頁。

⑧前引⑦，第54頁。

⑨參見前引①范建、王建文書，第299頁。

⑩趙旭東教授認(rèn)為：股權(quán)轉(zhuǎn)讓是在當(dāng)事人之間依據(jù)雙方約定的合同發(fā)生的民事法律行為，其中包括兩個(gè)行為：一是債權(quán)行為即出讓人與受讓人之間的合同行為；二是權(quán)利變動(dòng)行為即合同生效后實(shí)際交付股權(quán)的行為。參見趙旭東：《〈公司法學(xué)〉配套案例分析》，高等教育出版社2009年版，第186頁。

學(xué)者們在分析股權(quán)變動(dòng)的問題上，多因民法債權(quán)行為與物權(quán)行為的關(guān)系理論，而簡單否定合同生效說的觀點(diǎn)。參見李洪堂：《試論股權(quán)變更登記對股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響》，載奚曉明主編：《中國民商審判》（第1卷），法律出版社2003年版，第52—53頁。

參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2008年版，第252頁。

《公司法》第74條規(guī)定：“依照本法第七十二條、第七十三條轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。對公司章程的該項(xiàng)修改不需再由股東會表決?！边@里，協(xié)助辦理相關(guān)手續(xù)是公司的義務(wù)，公司法并未賦予公司任何拒絕的權(quán)利。

李麗：《淺談股東優(yōu)先購買權(quán)的法律效力及保護(hù)》，載《企業(yè)導(dǎo)報(bào)》2010年第1期，第197頁。

如果在拍賣程序開始前就賦予其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的權(quán)利，那么股權(quán)就失去了獲得最高評價(jià)的機(jī)會，對于被強(qiáng)制執(zhí)行的股東而言，雖然因?yàn)閭鶆?wù)不履行行為而使自己陷入被動(dòng)的股權(quán)被強(qiáng)制執(zhí)行的地位，但該股東并未喪失對股權(quán)定價(jià)和處置的權(quán)利。此外，對于債權(quán)人而言，也同樣希望以競價(jià)的方式充實(shí)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，以確保自己債權(quán)的最大滿足。如果在拍賣程序結(jié)束后允許其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)，則又會違反《拍賣法》規(guī)定的拍賣程序，損害參加競價(jià)，特別是以最高價(jià)競得股權(quán)的競拍人的利益。在實(shí)踐中，很多法院邀請公司其他股東共同參加拍賣活動(dòng)，從而保證其他股東阻礙外部人員進(jìn)入公司的權(quán)利，但是由于《公司法》規(guī)定的是其他股東在同等條件下具有優(yōu)先購買權(quán)，這樣仍然會與《拍賣法》規(guī)定的拍賣程序相沖突。

前引⑤，第290頁。

劉俊海：《公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第353頁。

股權(quán)贈與可以是對內(nèi)贈與也可以是對外贈與，由于對內(nèi)贈與屬于股東間轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，公司法并未對股東將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他股東作出限制，因此，本文所指股權(quán)贈與主要以對外贈與為背景。

參見江平：《公司法教程》，法律出版社2000年版，第37頁。

See James D. Cox and Thomas Lee Hazen， Cox & Hazen on Corporations： Including Unincorporated Forms of Doing Business， 2nd Edition， Vol. 2， Aspen Publishers， 2003， pp.718—719.