試論互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關產(chǎn)品市場的界定

2014-01-17 01:31:59董凡

商 2014年48期

董凡

摘要：隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的迅速崛起，相關產(chǎn)品市場的界定必然要面對層出不窮的市場壟斷問題，然而，司法實踐與理論界對于界定方法的態(tài)度莫衷一是，以至質疑界定方法的可適用性及結果的合理性。本文對現(xiàn)今主要的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場的測試方法予以分析，嘗試提出“假定壟斷者測試法”的修正思路，以期在司法實踐中疑可予以適用。

關鍵詞：假定壟斷者測試法；網(wǎng)絡效應；雙邊效應

一、問題的提出

2014年10月，“360訴騰訊濫用市場支配地位”一案（亦被稱為“中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”）終在最高人民法院公布判決結果后塵埃落定，最高人民法院駁回上訴，維持廣東高院一審原判。該案具有諸多爭議焦點，其中最引人關注的便是關于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“相關市場”的界定這一問題，雖然最高法院維持一審判決，但是終審判決書中對于廣東省高院界定“相關市場”所持“假定壟斷者測試法”①的態(tài)度卻甚是復雜。

眾所周知，相關市場的界定是對企業(yè)競爭行為進行分析的邏輯起點。[1]相關市場可以分為相關產(chǎn)品市場與相關地域市場，而相關產(chǎn)品市場的界定是為關鍵一環(huán)?，F(xiàn)今，我國針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關產(chǎn)品市場的界定方法有很多，其中主要有“假定壟斷者測試法”“產(chǎn)品性能測試法”與“盈利模式測試法”等，但上述界定方法都具有一定的局限性或適用困境，以至于得出結論未必使人信服。筆者認為出現(xiàn)上述現(xiàn)象的根本原因系由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)這一特殊的生態(tài)環(huán)境所致，以至于適用傳統(tǒng)市場的界定方法都有一定的局限性，如此，筆者認為是否可以對于“假定壟斷者測試法”這一經(jīng)典、慣常的界定方法進行修正，以彌補其適用的局限性。②

二、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關特征

（一）網(wǎng)絡效應

網(wǎng)絡效應是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)最重要的特征之一，早在1974年羅爾夫提出了網(wǎng)絡效應，卡茨和夏皮羅、薩洛娜和雷爾對此進行了較為完整的理論分析。[2]網(wǎng)絡效應是指隨著某一產(chǎn)品使用人數(shù)的增加，使用者從這一產(chǎn)品中所獲得的總效用也會隨之增大。[3]網(wǎng)絡效應在互聯(lián)網(wǎng)市場上造成了正反饋、冒尖、鎖定、轉移成本等現(xiàn)象。[4]著名的梅特卡夫法則這樣描述該經(jīng)濟現(xiàn)象：網(wǎng)絡價值以網(wǎng)絡節(jié)點數(shù)平方的速度增長，網(wǎng)絡對每個人的價值與網(wǎng)絡中其他人的數(shù)量呈正比。[5]所以，產(chǎn)品的用戶規(guī)模越大，其體現(xiàn)的網(wǎng)絡價值就越大，其產(chǎn)品的服務或性能也就越突出。

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)通過網(wǎng)絡效應的正反饋機制吸引用戶；而冒尖會使互聯(lián)網(wǎng)市場中產(chǎn)生次優(yōu)技術獲勝現(xiàn)象，這在傳統(tǒng)市場中是極少見的；網(wǎng)絡效應還表現(xiàn)為“用戶鎖定效應”，即用戶若想從一個信息系統(tǒng)轉換到另一個系統(tǒng)或從一個品牌的技術轉換到另一個品牌時，他就需要承擔因可持續(xù)互補資產(chǎn)③的不兼容性以及操作、使用知識的重新培訓等造成的轉移成本，因而往往被鎖定在原來的用戶網(wǎng)絡中[6]。

（二）雙邊市場

雙邊市場系互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的另一典型特征，雙邊市場是指“當企業(yè)向雙邊用戶制定的價格總水平保持不變時，在價格分配（或價格結構）上的任何改變都將影響到雙方的需求和參與程度，并將進一步影響到交易總量，[7]也即經(jīng)營者同時向兩方以上的主體進行交易，各主體之間存在關聯(lián)關系的市場[8]在該市場中，往往存在一個多邊平臺，對兩類及兩類以上的用戶提供服務；這些用戶之間又有著強烈的交叉性或網(wǎng)絡外部性，這種網(wǎng)絡外部性通過互聯(lián)網(wǎng)平臺內(nèi)部化；這些平臺對用戶的定價是非中性結構的，定價結構又會直接影響平臺的交易量和交易額。[9]

（三）“免費”的商業(yè)模式

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有一種新思維——“免費”。它創(chuàng)造了無數(shù)商業(yè)營銷模式，使互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)蓬勃發(fā)展，這種在免費服務上賠錢，在溢價的付費服務上賺錢，通過免費來推廣產(chǎn)品，占領市場的模式給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)帶來了新的契機。克里斯·安德森將免費基礎上的商業(yè)模式分為三類：直接交叉補貼，三方市場（一類顧客補貼另一類顧客），免費加收費（某些客戶補貼其他客戶）。天下沒有正在免費的午餐，免費也能給商人帶來價值，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的這一免費特征使我們對市場又有了新的認識。[10]

三、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下相關產(chǎn)品市場界定方法適用的局限性

現(xiàn)今在我國理論界與司法實踐中，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關產(chǎn)品市場的界定方法已有一定的研究成果，其中主要有“假定壟斷者測試法”“產(chǎn)品性能測試法”與“盈利模式測試法”。上述三種方法都有各自的優(yōu)勢，但筆者認為上述方法在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下中適用仍具有一定局限性，尚無法客觀準確地界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關產(chǎn)品市場。

（一）“假定壟斷者測法”適用的局限性

“360訴騰訊濫用市場支配地位”糾紛案首次運用假定壟斷者測試法界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的相關市場。但自判決公布后，學界對該方法能否界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場展開了激烈的探討。雖然該測試方法克服了傳統(tǒng)的相關市場界定方法中關于替代性的主觀性強的缺陷，亦有學者認同廣東高院突破傳統(tǒng)假定壟斷者測試法的分析思路與合理性[11]，況且最高法院也視假定壟斷者測試法為可行的選擇，④但筆者認為基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自身固有的特點，假定壟斷者測試法仍存在一定適用困境，理由如下。

首先，基于“網(wǎng)絡效應”所產(chǎn)生的效果，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的消費者規(guī)模越大，其體現(xiàn)的網(wǎng)絡價值就越大，其產(chǎn)品的服務或性能也就越突出，進而會產(chǎn)生較強的“用戶鎖定效應”。質言之，因互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與消費者之間形成了較強的“用戶粘性”，以至于消費者考慮轉移互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務所產(chǎn)生的轉移成本，使得消費者被鎖定其中，這些轉移成本的存在導致用戶對價格的敏感度進一步降低，最終可能出現(xiàn)這樣的結果：即使企業(yè)提高一定的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的價格也不會導致多數(shù)消費者轉移到其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品。其次，互聯(lián)網(wǎng)市場具有明顯的雙邊市場特征?，F(xiàn)階段，傳統(tǒng)假定壟斷者測試法仍是遵循單邊市場的邏輯，對于雙邊市場中的假定壟斷者產(chǎn)品的價格變化所帶來的市場反應無法做到全面、科學的量化分析。質言之，假定壟斷測試法所面臨的一大挑戰(zhàn)就是雙邊市場的交叉網(wǎng)絡效應造成漲價幅度在雙邊市場背景下增加了難度。[12]最后，運用假定壟斷者測試法的另一個前提是，相關市場的產(chǎn)品價格是否是競爭價格，[13]但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中企業(yè)大多是推廣“免費”產(chǎn)品及提倡“用戶體驗”來作為營銷模式的，所以假定壟斷測試法適用時缺乏提價的基準。

（二）“產(chǎn)品性能測試法”適用的局限性

產(chǎn)品性能測試法是一種定性分析方法，它從產(chǎn)品的物理特征和功能出發(fā)，進行相關市場的界定，[14]該測試法能較好地彌補假定壟斷者測試法以價格變化無法測度網(wǎng)絡相關產(chǎn)品市場的缺陷。[15]從產(chǎn)品性能出發(fā)測度網(wǎng)絡經(jīng)濟中的相關市場也是以后理論及實踐領域努力的方向，但該方法還是面臨一些問題，理由如下。

首先，網(wǎng)絡信息產(chǎn)品生產(chǎn)、使用與銷售的可復制性，其復制成本幾乎為零，而且網(wǎng)絡產(chǎn)品的技術要求專利性不強，所以網(wǎng)絡產(chǎn)品的核心性能區(qū)分度不高，在這種情況下適用“以產(chǎn)品關鍵性能為核心”的測試方法不會取得明顯的效果。⑤其次，產(chǎn)品性能的價值判斷具有主觀性，在一定程度上基于用戶不同的社會閱歷與專業(yè)知識背景，對于產(chǎn)品的核心性能會有不同的判斷。最后，產(chǎn)品的性能本身不容易被量化，“關鍵性特征”本身系具有高度彈性的概念，現(xiàn)今關鍵性能的評價體系尚未成形，核心性能包含若干要素難以確定，因此無法以客觀的角度評價產(chǎn)品性能的變化。故“關鍵性能”的變化作出一個25%的量化標準實屬困難。[18]

（三）“盈利模式測試法”適用的局限性

盈利模式測試法源于歐盟委員會對有關媒體案件的解決方式，[16]該方法有利于反壟斷執(zhí)法機構的相關市場認定，以此視角可以避開雙邊市場的交叉網(wǎng)絡效應，[17]從網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中極其復雜的技術問題中解脫出來，具有高效、實用的特點。但該方法仍存在一定的問題，理由如下。

首先，以利潤來源方式確定相關市場也無法精準。因為，現(xiàn)階段不論是國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)巨頭還是新興公司其推出產(chǎn)品的商業(yè)模式仍是處于探索階段，其主要的盈利來源仍是廣告收入等。如果以此為判斷基準的話，則界定相關市場的范圍可能有過窄之嫌；抑或者網(wǎng)絡交易模式多種多樣，并不僅限于該方法的三種模式劃分，這樣就可能導致相關市場的界定范圍過寬。其次，盈利模式測試法最關鍵的測試標準是利潤或價格，因此一些免費的產(chǎn)品也就失去了測試的可能，但是一些免費的產(chǎn)品有可能也與壟斷產(chǎn)品展開競爭。最后，盈利模式的可替代性是否能真正反映產(chǎn)品本身的可替代性尚有待商榷，因為盈利模式是針對商家獲利行為的，不能反映市場中消費者對該網(wǎng)絡產(chǎn)品的消費態(tài)度，而可替代性應該從消費者的視角出發(fā)，畢竟盈利模式還不能代表產(chǎn)品性能對消費者的影響。[18]

四、“假定壟斷者測試法”修正之新思路

相較前兩種相關產(chǎn)品市場的界定方法而言，假定壟斷者測試法有其適用的普遍性。因為自假定壟斷者測試法首次在美國的《橫向并購指南》中提出以來，已經(jīng)成為國際反壟斷案件界定相關市場時的慣常測試法。而我國最高院亦認同“假定壟斷者測試法”系作為界定相關市場的一種分析思路，明確了假定壟斷者測試方法在我國反壟斷實踐中的普遍適用性。然而，上述兩種方法均是針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)這一特定領域的相關市場的界定方法，一旦該類方法出現(xiàn)瑕疵或者缺陷，其適用性及合理性將會備受質疑。另外，假定壟斷者測試法作為一種分析思路，其在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中設定的參量是可以修改或者引入新的參量，以求將“假定壟斷者測試法”適用更具合理性，其結果更具說服性。因此，筆者借鑒現(xiàn)有研究成果，認為在實際運用中可以通過修正部分參考因素或將產(chǎn)品質量引入，形成定性與定量的綜合評價體系，使其延續(xù)在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中適用的可能性。

（一）思路一：修正價格敏感度與時間參量

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的產(chǎn)品或服務在網(wǎng)絡效應和雙邊效應等作用下使得傳統(tǒng)“假定壟斷者測試法”不能適用，但是，這并不能否認假定壟斷者測試法可繼續(xù)適用的可能性。假定壟斷者測試法中修正價格敏感度（一般漲幅標準為5%—10%）與時間參量（一般為1年）依然可以在修正后予以適用，具體表現(xiàn)為兩個方面：一是在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，應當考慮到鎖定效應對于用戶轉向的影響，因“消費者鎖定效應”考慮到新產(chǎn)品或服務的學習成本、時間成本等因素，對于5%—10%的價格變化可能并不敏感，筆者建議可以將降價或漲價幅度在5%—10%基礎上予以適當提高；二是要根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)產(chǎn)品或服務定價機制的具體運作，考察價格變化引起的替代性變化，結合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中技術和創(chuàng)新的特點，時間性因素是不可忽略的，往往短時間內(nèi)核心技術的變化或創(chuàng)新條件的革新都會引起價格變動，那么，筆者認為對于以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品為代表的高新技術產(chǎn)業(yè)運用假定壟斷者測試法進行相關市場界定時，傳統(tǒng)方法中的時間參量（一般為1年）可以適當縮短，以適用科技和創(chuàng)新迅速變化的云計算市場。[19]

（二）思路二：建立定性與定量的綜合評價體系

基于最高法院公布“奇虎360案”終審判決書中回應“假定壟斷者測試法”能否適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)界定相關市場的問題，終審判決書中寫道“應該說明的是，盡管基于相對價格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基于質量下降的假定壟斷者測試”。⑥由此可知，最高法院對“假定壟斷者測試法”予以一定程度的肯定，并且提出與廣東省高院不同緯度的測試標準；再者，基于以“價格為核心”的假定壟斷者測試法已經(jīng)在傳統(tǒng)有形商品領域得到了廣泛的適用，并且在傳統(tǒng)領域也形成了較為成熟的實踐體系。因此，筆者認為，相較“思路一”中的改變參量這一機械的作法，在原有測試體系的基礎上修正測試思路可能更適合互聯(lián)網(wǎng)行產(chǎn)相關產(chǎn)品市場的界定。筆者認為，修正后的假定壟斷者測試法保留原有“以價格為核心”的判斷基準上，于測試法中結合產(chǎn)品性能測試法的一些元素，將產(chǎn)品質量予以一定量化⑦，從而保留假定壟斷者測試法單邊市場邏輯，構建“性價一體化”為核心的假定壟斷測試法。⑧

須注意的是，筆者此處提出的“產(chǎn)品質量”的概念與“產(chǎn)品性能測試法”中的“產(chǎn)品性能”不同。在修正后的方法中，產(chǎn)品質量的范疇大于產(chǎn)品性能和功能為核心的產(chǎn)品性能。傳統(tǒng)意義對產(chǎn)品質量的界定往往只關注產(chǎn)品本身而忽視其在投入市場使用后引起的一系列外部性效應，該種市場外部性效應會反作用于產(chǎn)品本身性質，主要以正、負反饋的方式呈現(xiàn)，因此在評價產(chǎn)品綜合質量時，必須內(nèi)化市場外部效應，實現(xiàn)產(chǎn)品質量的正負價值，使產(chǎn)品質量得到完整體現(xiàn)。筆者認為，在修正后的假定壟斷者測試法中“產(chǎn)品質量”應賦予除傳統(tǒng)的產(chǎn)品性能之外其他構成元素，如用戶評價、網(wǎng)絡外部性、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡產(chǎn)品的兼容性、用戶鎖定效應之強弱等。這樣，可以對影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的質量要素進行量化細分為具體類型及所占權重，經(jīng)細后的“質量”參考標準更易抓住其本質，可以較為清晰地界定相關市場，以致不會因為產(chǎn)品因囊括諸多功能、考量因素繁多而導致無法準確抓住訴訟或糾紛的關鍵點。

因此，修正后的“假定壟斷者測試法”的操作機理為：保持其他商品的銷售條件不變，假設壟斷者在一定期間內(nèi)降低5%—10%的性價指標（產(chǎn)品競爭價格于質量的綜合衡量指數(shù)）。此措施會導致消費者轉向其他具有緊密替代關系的產(chǎn)品，從而引起假定壟斷者目標產(chǎn)品銷量的下降，此時若假定壟斷者仍有利可圖，則說明假定壟斷者自身構成獨立的一個市場；若假定壟斷者無利可圖，則需將具有替代關系的產(chǎn)品加入到相關產(chǎn)品市場中組成一個產(chǎn)品集合，如此依照上述方法反復測試，隨著產(chǎn)品集合范圍的擴大，集合內(nèi)產(chǎn)品與具有集合外產(chǎn)品的替代關系將會越來越小，由此最終確定產(chǎn)品的相關市場。

結語

本文嘗試提出兩種修正假定壟斷者測試體系的思路，其中筆者認為第二種“性價一體化”假定壟斷者測試體系更具一定的實踐價值，其核心就是將產(chǎn)品質量予以量化分析，以此彌補價格標準失靈或者免費的狀況下存在的測試體系漏洞。由于研究處于初步階段，其中尚存未完善的地方，例如修正后的方法仍無避免單邊市場的測試特性、在產(chǎn)品質量的定性量化環(huán)節(jié)、確定各要素的組成比例等方面仍不成熟，對于這些問題仍有進一步完善的必要性，并且修正后的方法還未與實踐相結合，其測試結果的合理性與信服度仍是有待檢驗，但筆者認為這一想法的提出或測試思路的提出將是對我國界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場的一次有益嘗試。（作者單位：華南理工大學）

注解：

① 假定壟斷者測試法是指假設存在一個壟斷性企業(yè)，當該企業(yè)明顯地且非暫時地小幅度提高其商品或服務的價格時，如果有相當數(shù)量的需求者僅因提價失去了利益而轉向其他商品或服務，那么，這些商品或服務也包含在相關市場之內(nèi)。即使在相鄰商品一方進行同樣的測定，只要發(fā)生了向相鄰商品轉換的現(xiàn)象，則該商品就包含在相關市場之內(nèi)；如果不發(fā)生轉換，則無須繼續(xù)測試，可以界定為一個相關市場。

② 該觀點并非是指其余方法不能進行修正、補足，僅因針對文章主題及研究方向所致提出個人修正的建議。

③ 可持續(xù)互補資產(chǎn)是指與轉換前的系統(tǒng)或技術相配套使用的耐用且有價值的產(chǎn)品，但其不適用于轉換后的系統(tǒng)或技術。

④ 參見最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第4號。

⑤ 例如，騰訊QQ郵箱的超大附件傳送功能一經(jīng)開發(fā)不久就被其他電子郵件服務提供商所借鑒。領先的創(chuàng)意沒有讓企業(yè)實現(xiàn)領先的優(yōu)勢，各企業(yè)產(chǎn)品的性能并沒有本質的區(qū)別。

⑥ 參見最高人民法院民事判決書（2013）民三終字第4號。

⑦ 通過將產(chǎn)品質量量化為多個衡量指標從而構建一定程度量化的定性衡量體系，即將產(chǎn)品質量的構成要素進行細致劃分，在一定程度上克服定性方法固有的主管不確定的弊端

⑧ 性價一體化中的“性”是指產(chǎn)品質量；“價”則體現(xiàn)為具體的劃分標準，即量化標準。

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