淺談招標投標法及其實施條例中廢標條款的適用

摘 要：該文主要討論了兩個層次的問題，一是招標投標領域常用的廢標條款的具體含義和意圖為何？二是不恰當?shù)脑O定廢標條款會造成的弊端為何？該文結果顯示，審慎的對待廢標條款的設立是兼顧效率與公平的關鍵。

關鍵詞：招標投標 廢標條款 適用

中圖分類號：G64文獻標識碼：A 文章編號：1674-098X（2013）04（b）-0214-02

隨著招投標制度在采購領域的廣泛使用，針對不同規(guī)模、類型項目的廢標條款適用問題越來越多的為招標投標各方主體所關注。通過對近年來諸多問題項目的招標程序分析，我們可以看到不適當?shù)膹U標條款設置會對招標投標過程中的各方產生損失，合理的選擇廢標條款的適用有助于實現(xiàn)招標投標工作的效率與公平。

該文從建設工程招標投標領域的國家法及其實施條例中規(guī)定的廢標條款入手，通過對比廢標條款設立的本質意圖及實踐應用中的效果分析，證明審慎的對待廢標條款是兼顧效率與公平的關鍵這一結論。

就招標投標領域所適用的法規(guī)而言，從國務院到中央部委再到各省市甚至到縣一級的主管機構均有設置，為保證本文的適用性，我們僅以國家法所規(guī)定的廢標條款設置為基礎展開討論。其余部門及地方法規(guī)不在討論之列。

下面文章將按照招標投標法中條款的自然順序逐一分析廢標條款及其適用。

1 關于投標文件的送達

《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“招投標法”），第二十八條規(guī)定：“投標人應當在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，將投標文件送達投標地點?！痹摋l款大致是說潛在投標人如決定參與投標競爭，應按照招標文件規(guī)定的地點在規(guī)定的投標文件遞交截止時間之前將投標文件遞交給招標人或其授權委托的招標代理機構（以下簡稱“代理”）。該條款含義是十分容易理解的。但是，該條款中所規(guī)定的“送”和“達”這兩個動詞還是值得探討一下的。

第一個問題是“誰送”。投標文件作為響應邀約邀請的邀約是應該由投標人送出的。為了證明遞交投標文件這一行為投標人自主意愿，投標文件應由投標人的法定代表人或其授權人遞交。所以伴隨投標文件遞交的應該有法定代表人的身份證復印件（原件備查或加蓋公章）或委托授權書及被授權人的身份證復印件（原件備查或加蓋公章）。如此才能落實所遞交的投標文件是誰送出的問題。

第二個問題是“達哪”。我們知道，招標人或代理是收受投標文件的主體。但如何才能證明“達”呢？在這里借鑒一下《民事訴訟法》第七十七條的規(guī)定“送達訴訟文書必須有送達回證，由受送達人在送達回證上記明收到日期，簽名或者蓋章。受送達人在送達回證上的簽收日期為送達日期?！庇纱宋覀兛梢钥吹健八瓦_回證”才是投標文件“達”的有力證明。同時，鑒于招投標法關于不少于三家投標人的規(guī)定，送達回證上應列明順序編號。

反觀我們日常的招投標實踐，投標文件的“送”和“達”往往僅限于由“投標人代表”填寫《投標文件遞交登記表》。這樣做既不能證明投標文件的真實出處也不能證明招標人或代理確實收到。

對于公開開標并進行開標信息網上公示的招標項目而言，在一般情況下日常的操作方法由于受到利益相關方和社會的監(jiān)督不易作弊。但對于不公開開標和開標信息不公示的招標項目，不嚴格的投標文件送達程序可能為諸如假借他人名義投標、圍標或刻意廢標等有違公開、公平、公正原則的行為提供便利。作為受到法律約束和保護的商事行為，投標文件的送達程序應當細化。

2 關于聯(lián)合體成員的資質認定

招投標法及《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“采購法”）均明確了聯(lián)合體的概念。關于聯(lián)合體的資質認定問題，由于對于法規(guī)的理解不同，在招投標實踐中存在兩種不同的操作差異。

首先我們來對比一下，招標法和采購法關于聯(lián)合體資質問題的規(guī)定。招標法第三十一條規(guī)定：“…聯(lián)合體各方均應當具備承擔招標項目的相應能力；國家有關規(guī)定或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應當具備規(guī)定的相應資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質等級較低的單位確定資質等級…”。采購法第二十四條規(guī)定：“…以聯(lián)合體形式進行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應商均應當具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應當向采購人提交聯(lián)合協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔的工作和義務…”。

通過對于招標法和采購法關于聯(lián)合體資質規(guī)定的對比，我們可以看到招標法中該款有一個“資質從低”的規(guī)定。我們在這里舉例說明，例如某建筑工程總包招標要求企業(yè)具有房屋建筑類資質一級且具有機電安裝資質一級。A企業(yè)具有房屋建筑類資質一級及機電安裝資質二級。B企業(yè)具有房屋建筑類資質二級且具有機電安裝資質一級。為了滿足招標人的要求A企業(yè)與B企業(yè)組成聯(lián)合體AB參與投標。按照“資質從低”的原則，AB聯(lián)合體的資質認定為房屋建筑類二級、機電安裝資質二級。AB聯(lián)合體將無法通過資格預審或后審。同樣是該工程招標，如A企業(yè)僅具有房屋建筑類一級資質，B企業(yè)僅具有機電安裝一級資質，同樣是按照“資質從低”原則，則AB聯(lián)合體符合招標文件要求。在這里我們看到一個奇怪的現(xiàn)象，即資質多的AB聯(lián)合體反而不如資質少的AB聯(lián)合體。

通過對比招標法及采購法，我們還可以看到兩個法均有“聯(lián)合體各方應當簽訂共同投標協(xié)議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，并將共同投標協(xié)議連同投標文件一并提交招標人。聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應當共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔連帶責任。”的提法。如此，我們便對“資質從低”有了新的解讀。我們同樣還是舉例說明，如聯(lián)合體協(xié)議中明確，A企業(yè)和B企業(yè)均參與房建工程和/或機電安裝工程則采用“資質從低”原則，AB聯(lián)合體房建及機電安裝資質均評定為二級。如聯(lián)合體體協(xié)議明確A企業(yè)實施房建工程而B企業(yè)實施機電安裝工程，則無論A企業(yè)或B企業(yè)是否另外具有房建或機電安裝資質AB聯(lián)合體的資質均應評定為一級。

聯(lián)合體的資質認定由于至今沒有明確的司法解釋，在招標投標實踐中往往成為困擾評標委員會評判的關鍵問題，同時也成為了質疑的主要方面。因“資質從低”而導致優(yōu)秀企業(yè)投標被拒的案例在業(yè)內也是屢見不鮮。

為了保證招投標活動的經濟效率和執(zhí)行效果，關于“資質從低”原則的適用應事先在招標文件中列明。

3 關于成本價的認定

招標法第三十三條規(guī)定“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標?！蔽覀冎?，投標報價是投標人根據(jù)招標文件（含工程量清單）并結合自身實力、資源等所報出的用于參與競爭的價格，即投標報價為企業(yè)自身成本價和利潤的代數(shù)和。由此可見，投標人的成本為個別成本。為了實現(xiàn)公開招標，在現(xiàn)行的招投標實踐中招標人或代理機構往往設置基準價（施工圖預算價）和招標控制價作為投標人報價的最低價和最高價，偏離該范圍的投標報價將作廢標處理。但在實踐中往往由于成本價的認定困難、評標專家經驗有限、評標時間不足等多重因素。評標過程中對成本價的評審不足。這就為公示的順利通過和合同的嚴格執(zhí)行埋下了隱患。也就造成了該廢標條款被簡單判斷甚至忽視。決算價格大于投標價格成為了項目實施的常態(tài)。那么如何使用基準價（理論最低成本價）控制呢？

我們先來看一下基準價的設立過程?；鶞蕛r是依據(jù)項目所在地工程造價計價規(guī)定、市場行情及擬建工程條件水平等情況綜合得出的。一般工料的消耗量執(zhí)行地區(qū)統(tǒng)一的定額，工料單價則由該地區(qū)的平均市場行情得出?；鶞蕛r有地區(qū)行業(yè)平均成本的屬性，其不能代表企業(yè)個別成本。

基準價既然僅具有參考性那么將其作為投標報價的下線指標是否具有合理性呢？答案是肯定的?；鶞蕛r是作為一般合理價格的準繩出現(xiàn)的。其對于低價搶標、不平衡報價能起到很好的抑制作用。要使基準價起作用，則要對基準價的構成作分部分析?，F(xiàn)行的招標法或標準招標文件僅簡單的將投標報價分為可競爭費和不可競爭費兩個部分。其中可競爭費包含直接費、間接費、措施費等等，不可競爭費一般包含規(guī)費、稅金和暫列金。這種劃分不能體現(xiàn)企業(yè)的個別實力。根據(jù)工程招標實踐，工程投標報價可細分為三個部分，即不可競爭費、有限競爭費和完全競爭費。不可競爭費主要指規(guī)費、稅金、暫列金、強制檢驗、勞保和保險等。該部分費用屬于規(guī)定費用應該按照相關規(guī)定計取。在評標過程中如出現(xiàn)該部分費用編制偏離的情況，評標委員會應按照實際情況將投標報價核增或核減，當調整后報價超過報價范圍時可按照招標文件的規(guī)定予以處理，但招標文件必須事先規(guī)定。有限競爭費主要包含工人和管理人員工資、分項工程材料費、構件費、周轉材料攤銷、施工機械安拆、維修、運輸費用、措施費、臨建費和現(xiàn)場保護等。該部分費用屬于可允許企業(yè)合理降低的費用。該部分費用如低于基準價則，可要求投標人以近期合同、材料購置單據(jù)等證明材料證明其合理性。完全競爭費用則包括現(xiàn)場制作材料、培訓費、獎金、機械大修、折舊費和利潤等。該部分由于可投標企業(yè)存在差異，在成本項目不遺漏的情況下，應可以允許企業(yè)報價低于基準價。部分費用按零計取也是合理的。

以經濟人假設作為前提進行分析，投標人的報價一定不低于預算價且一定不高于招標控制價。招標控制價作為招標人的預算或期望值則不必多說。而預算價的制定是否會造成招標人損失、企業(yè)競爭不充分、不平衡報價等問題，在招標過程中則難以體現(xiàn)。

綜上所述，“不得以低于成本的報價”應該是指合理的報價。所謂對合理報價的評判，應該是對偏離的不可競爭費和無法證明的有限競爭費進行修正并按照招標文件規(guī)定對投標總價進行評標加價、廢標等處理。而對于完全競爭費，在不缺項的情況下，招標文件中則應完全允許投標企業(yè)降價。這樣按照項目實際制定的可向下“浮動”的預算價對實現(xiàn)公平效率將起到重要作用。這也是對投標報價是否低于成本價的合理評判。

招標法第一條規(guī)定了該法的立法目的，即為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量。這也是招標投標活動的最終目的。規(guī)范的法律條文和文本有利于提高經濟效率，但如果僅僅照本宣科的使用法條則很可能會造成誤讀或錯讀。招標投標作為嚴肅的商事活動，應盡量做到讓各利益相關方明確規(guī)則并按規(guī)則辦事。對于廢標條款則應從設立目的出發(fā)，按照不同項目區(qū)別對待。審慎的對待廢標條款是兼顧效率與公平的關鍵。本文僅涉及了部分招標法中可供商榷的部分。對于招標投標實務中基本不存在定義不明或解釋不清的條款暫未列入討論之列。希望可以起到拋磚引玉的作用。

參考文獻

[1]中華人民共和國招標投標法.

[2]中華人民共和國招標投標實施條例.

[3]中華人民共和國政府采購法.

[4]民事訴訟法.

[5]建設工程工程量清單計價規(guī)范（GB50 500-2013）.