中國自由貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)范本建設(shè)研究

摘要：中國自由貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)在取得積極進(jìn)展的同時(shí)，仍然存在著明顯的問題與不足。在當(dāng)前貿(mào)易協(xié)定TRIPS—plus規(guī)則盛行的語境下，我國應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對策研究，理性選擇知識產(chǎn)權(quán)條款。有必要建立形式穩(wěn)定、內(nèi)容明確的自由貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)范本，以宣示立場、統(tǒng)一文本、把握主動權(quán)。在FTA知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)方面，必須進(jìn)行合理的目標(biāo)定位，堅(jiān)持階段適應(yīng)原則、公共利益原則和整體利益原則，變現(xiàn)有的松散合作模式為關(guān)注優(yōu)先事項(xiàng)的點(diǎn)面結(jié)合模式。

關(guān)鍵詞：FTA；知識產(chǎn)權(quán)范本；制度設(shè)計(jì)；基本原則；制度模式

中圖分類號：DF961 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.02.17

近年以來，自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題日益受到關(guān)注，成為FTA談判中至關(guān)重要的議題?？疾旄髦饕l(fā)達(dá)國家（地區(qū)）的FTA實(shí)踐，或已建成統(tǒng)一、規(guī)范、完備的知識產(chǎn)權(quán)固定文本，如美國、日本；或制定了明確的貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策（如歐盟），對其獲取進(jìn)攻性貿(mào)易利益、推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)行動計(jì)劃、固定談判成果、打造知識產(chǎn)權(quán)海外保護(hù)的防御網(wǎng)絡(luò)起到了重要作用。以FTA為基礎(chǔ)的自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)也是現(xiàn)階段中國參與國際區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作的主要形式。知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系到一國的核心利益，在當(dāng)前貿(mào)易協(xié)定TRIPS—plus規(guī)則盛行的語境下，分析我國現(xiàn)有FTA知識產(chǎn)權(quán)條款之成效與不足，研究應(yīng)對策略，完善制度設(shè)計(jì)，探索理性務(wù)實(shí)的中國FTA知識產(chǎn)權(quán)范本建設(shè)，其學(xué)術(shù)價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義不言而喻。

一、TRIPS—plus條款及其影響

從廣義上說，TRIPS—plus條款是指旨在提高知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護(hù)水平和擴(kuò)展權(quán)利保護(hù)范圍的、高于或者超出TRIPS協(xié)議最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的任何要求和條件，或者旨在縮減權(quán)利限制和例外的范圍、削弱TRIPS協(xié)議彈性條款的措施。其來源主要有雙邊/區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定、知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定、投資協(xié)定，還包括在WIPO體制內(nèi)締結(jié)的新協(xié)定（如《WI-PO版權(quán)條約》、《WIPO表演和錄音制品條約》），WTO加入程序以及一些國家的國內(nèi)法。以TRIPS協(xié)議為參照點(diǎn)，TRIPS—plus條款可以分為超出TRIPS協(xié)議保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的條款，即狹義的TRIPS—plus條款；對TRIPS協(xié)議未覆蓋到的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的條款，即TRIPS—extra條款；削減TRIPS協(xié)議所容許的靈活空間的條款等三類。

在WIPO公約體系和WTO法律框架下，TRIPS—plus有其存在的制度空間：《巴黎公約》和TRIPS協(xié)議最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)調(diào)模式為TRIPS—plus的存在提供了國際法依據(jù)。一些發(fā)達(dá)國家據(jù)此認(rèn)為，在TRIPS協(xié)議的基礎(chǔ)上，可以合法地?zé)o限提高知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而采取關(guān)聯(lián)交易策略（貿(mào)易杠桿的利誘和單邊制裁的威脅），在實(shí)力失衡的雙邊/區(qū)域貿(mào)易談判中，強(qiáng)制輸出TRIPS—plus知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

伴隨著FTA的網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展，TRIPS—plus規(guī)則強(qiáng)勢擴(kuò)張，對知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)秩序和發(fā)展中國家社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。（1）TRIPS—plus協(xié)定的數(shù)量不斷上升，保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)只進(jìn)不退，促使全球知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系“棘輪效應(yīng)”的形成；（2）雖然不具有TRIPS協(xié)議或WIPO公約那樣普遍的約束力，但通過TRIPS協(xié)議最惠國待遇和國民待遇原則的適用，TRIPS—plus標(biāo)準(zhǔn)獲得自動傳導(dǎo)和擴(kuò)散效應(yīng)，高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)規(guī)范不斷全球化，很可能上升為統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)新標(biāo)準(zhǔn)；（3）部分TRIPS—plus條款縮減了發(fā)展中國家利用TRIPS協(xié)議彈性條款的自由選擇空間，對發(fā)展中國家維護(hù)公眾健康和社會公共利益、保護(hù)生物多樣性和食品安全、促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和知識傳播造成諸多不利影響。因此，發(fā)展中國家亟需行動起來，積極應(yīng)對、干預(yù)TRIPS—plus的擴(kuò)張。

二、我國現(xiàn)有FTA知識產(chǎn)權(quán)條款述評

（一）我國現(xiàn)有FTA知識產(chǎn)權(quán)條款之主要規(guī)定

在我國現(xiàn)已達(dá)成的9個自由貿(mào)易協(xié)定中，《內(nèi)地與港澳關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排》、《亞太貿(mào)易協(xié)定》，以及中國與東盟、巴基斯坦、新加坡達(dá)成的協(xié)定均無知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，《中國-智利FTA》、《中國-新西蘭FTA》、《中國-秘魯FTA》和《中國-哥斯達(dá)黎加FTA》包含知識產(chǎn)權(quán)條款或章節(jié)，主要內(nèi)容如下：

2005年《中國-智利VIA》有分布于第3章和第13章的3個條款涉及知識產(chǎn)權(quán)，分別為地理標(biāo)志名單交換保護(hù)、與邊境措施有關(guān)的特別要求，以及知識產(chǎn)權(quán)合作事宜。其內(nèi)容簡略，均未超出TRIPS協(xié)議。

2008年《中國-新西蘭FTA》設(shè)有獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)，以增進(jìn)合作和維持現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)為基本原則，強(qiáng)調(diào)在權(quán)利人與公共利益之間實(shí)現(xiàn)平衡，并規(guī)定了信息交流、合作與能力建設(shè)、磋商等程序性事項(xiàng)。涉及知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體保護(hù)方面的條款是第165條：各方“可根據(jù)其國際義務(wù)，采取適當(dāng)?shù)拇胧┍Ｗo(hù)遺傳資源，傳統(tǒng)知識和民間傳說”。該條規(guī)定表明了各方對于遺傳資源和傳統(tǒng)知識保護(hù)的關(guān)切，但未作硬性規(guī)定。

2009年《中國-秘魯VIA》中的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容更加全面，結(jié)構(gòu)趨于合理，包括一般規(guī)定、遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝、地理標(biāo)志、與邊境措施有關(guān)的特別要求、合作和能力建設(shè)等，共5條。其中，中方地理標(biāo)志增加到22項(xiàng)，秘魯為4項(xiàng)。關(guān)于邊境措施的特別要求，沿襲了《中國-智利FTA》之規(guī)定，強(qiáng)調(diào)邊境措施適用時(shí)的衡平性。在遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的保護(hù)方面，協(xié)定更加詳細(xì)，要求承認(rèn)并且重申《生物多樣性公約》（CBD）下的原則和規(guī)定，鼓勵建立TRIPS協(xié)議與CBD之間相互支持關(guān)系的努力，并約定就專利申請中遺傳資源來源披露和事先知隋同意的義務(wù)展開進(jìn)一步討論。

在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，2010年《中國一哥斯達(dá)黎加FTA》知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)進(jìn)一步完善，條款增加到9條，并納入了知識產(chǎn)權(quán)與公共健康、技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)轉(zhuǎn)讓等發(fā)展中國家在簽署貿(mào)易協(xié)定時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先關(guān)注的事項(xiàng)。在保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)方面，《中國-哥斯達(dá)加FTA》秉承先前協(xié)定中堅(jiān)持TRIPS協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)的原則；在知識產(chǎn)權(quán)與公共健康之關(guān)系方面，要求在解釋和執(zhí)行協(xié)定時(shí)適用《多哈宣言》，為締約方采取迅速有效的手段解決公共健康問題確立了依據(jù)。同時(shí)，協(xié)定還明確了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為推動技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓與傳播的工具作用，為促進(jìn)雙邊技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)轉(zhuǎn)讓奠定了制度基礎(chǔ)。

（二）對現(xiàn)有FTA知識產(chǎn)權(quán)條款的評價(jià)

縱觀中國現(xiàn)有自由貿(mào)易協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)條款，其從無到有，從簡單提及到獨(dú)立成章，內(nèi)容不斷完善和深化。尤其值得稱道的是，我國FTA知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)從一開始就明確了以TRIPS協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)作為保護(hù)基準(zhǔn)的原則，《中國-新西蘭FTA》特別規(guī)定“TRIPS協(xié)議經(jīng)必要修改后并入本協(xié)定，構(gòu)成本協(xié)定的一部分”，不僅為自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與執(zhí)法提供了明確的規(guī)范指引，還為后續(xù)貿(mào)易協(xié)定樹立了標(biāo)尺。此外，以《中國-哥斯達(dá)黎加FTA》為代表，對知識產(chǎn)權(quán)與公共健康之間的關(guān)系、技術(shù)轉(zhuǎn)移、遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝保護(hù)等相關(guān)問題進(jìn)行了界定和規(guī)范，體現(xiàn)了我國的知識產(chǎn)權(quán)利益關(guān)注點(diǎn)，符合我國國情——發(fā)展中國家和生物多樣性資源豐富。

應(yīng)當(dāng)看到，雖然我國在FTA知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)方面取得了良好開端和積極進(jìn)展，已初步走出一條基本路子，但仍然存在著一些明顯的問題與不足，主要體現(xiàn)在以下方面：

1.在形式方面缺乏一以貫之的體例安排，各協(xié)定之間差別較大

《內(nèi)地與港澳關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排》、《亞太貿(mào)易協(xié)定》，以及中國與東盟、巴基斯坦、新加坡達(dá)成的協(xié)定均無知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，結(jié)構(gòu)上存在缺陷，不利于各方在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的合作。《中國一智利FTA》中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則散布于協(xié)定的第10條、第11條和第111條，不成體系?！吨袊恍挛魈mFTA》、《中國-秘魯FTA》和《中國-哥斯達(dá)黎加FTA》中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則獨(dú)立成章，但形式上也不統(tǒng)一，《中國-新加坡新FTA》增加了“定義”條款，但缺少《中國-智利FTA》已覆蓋的地理標(biāo)志保護(hù)和邊境措施事項(xiàng)，對其他協(xié)定提及的“民間文藝”則采“民間傳說”之表述。此外，各協(xié)定中“一般原則”的標(biāo)題也不統(tǒng)一，計(jì)有“知識產(chǎn)權(quán)原則”、“總則”、“原則”、“一般規(guī)定”等措辭，顯得較為隨意。

2.在內(nèi)容方面較為單一，各協(xié)定之間缺乏承繼性，條文不夠嚴(yán)謹(jǐn)

首先，各協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)條款均較為簡單，規(guī)定較為籠統(tǒng)原則，缺乏知識產(chǎn)權(quán)實(shí)體規(guī)定，缺少協(xié)調(diào)自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)制度的明確安排，可操作性不強(qiáng)。盡管協(xié)定均要求履行TRIPS協(xié)議下的承諾，但TRIPS協(xié)議本身即包括較多的模糊性規(guī)定，因而在實(shí)踐中會遇到解釋與適用上的困難，在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)爭議的情況下，不利于糾紛的快速、順利解決。其次，各協(xié)定之間缺乏承繼性，例如，《中國-新西蘭FTA》與TRIPS協(xié)議聯(lián)結(jié)的規(guī)定對自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)的制度支撐和標(biāo)準(zhǔn)牽制起到了積極作用，但之后的《中國-秘魯FTA》和《中國-哥斯達(dá)黎加FTA》均無此條規(guī)定。另外，在地理標(biāo)志的保護(hù)方面，各協(xié)定所列地理標(biāo)志的名稱各異，數(shù)量不一。再有，條文嚴(yán)謹(jǐn)性不足，例如，《中國-新西蘭FTA》第159條界定：“知識產(chǎn)權(quán)是指TRIPS協(xié)議定義的版權(quán)及相關(guān)權(quán)利，以及對商標(biāo)、地理標(biāo)識、工業(yè)設(shè)計(jì)、專利、集成電路布圖設(shè)計(jì)及植物品種的權(quán)利”，但TRIPS協(xié)議并未單獨(dú)列出植物品種權(quán)，對植物品種保護(hù)的規(guī)定是置于第5節(jié)“專利”之下的。此外，第159條所界定的知識產(chǎn)權(quán)的范圍與協(xié)定第135條所規(guī)定的“投資”包括的知識產(chǎn)權(quán)的范圍不一致，且未說明二者之間的關(guān)系。

3.在制度模式方面存在固有缺陷

我國現(xiàn)有自由貿(mào)易協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)均采用松散合作和軟性協(xié)調(diào)模式，強(qiáng)調(diào)締約方之間的合作和信息交流，鮮有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法方面的硬性規(guī)定。僅有的少數(shù)實(shí)體性規(guī)定，如遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的保護(hù)，也為任意性規(guī)范，不具有強(qiáng)制性和約束力。這種模式雖能留給各方較大的政策制定空間，但是在區(qū)域合作不斷向深度一體化方向發(fā)展的趨勢下，不利于建成穩(wěn)固的制度基礎(chǔ)，也無法形成發(fā)展中國家區(qū)域知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的良好范本，以抗衡美、歐TRIPS—plus規(guī)則的擴(kuò)張。

上述問題暴露出我國對自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)問題的認(rèn)識不清晰，缺乏一套明確的FTA知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略安排，缺少反映自身利益關(guān)切的統(tǒng)一范本。目前，我國雖然還不是美、歐自由貿(mào)易協(xié)定的談判對象，但同樣面臨著強(qiáng)大的美、歐貿(mào)易機(jī)制中的TRIPS—plus規(guī)則的壓力：一方面，伴隨著雙邊/區(qū)域體制下TRIPS—plus規(guī)則的多邊化和全球化，其影響日趨廣泛，我國不可能置身度外，進(jìn)出口貿(mào)易將首當(dāng)其沖地受到TRIPS—plus措施帶來的貿(mào)易壁壘和貿(mào)易障礙之影響；另一方面，中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)早已成為美、歐重點(diǎn)關(guān)注的對象，一旦開始貿(mào)易協(xié)定或知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定談判，超TRIPS知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)將是其中的必備條款，例如，正在與我國進(jìn)行FTA談判的澳大利亞、瑞士已經(jīng)要求中國接受TRIPS—plus規(guī)則。據(jù)此，加強(qiáng)對策研究、完善制度設(shè)計(jì)，形成規(guī)范、統(tǒng)一的FTA知識產(chǎn)權(quán)范本，以適應(yīng)未來FTA談判的需要，實(shí)屬必要。

三、中國FTA知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的策略

（一）基本策略

1.堅(jiān)持TRIPS協(xié)議，保留彈性空間

TRIPS協(xié)議是各國在關(guān)貿(mào)總協(xié)定框架內(nèi)廣泛參與、斗爭及妥協(xié)的產(chǎn)物，其中包含一些照顧發(fā)展中國家利益的彈性條款和模糊規(guī)定。我國在貿(mào)易協(xié)定談判中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持發(fā)展中國家的地位，堅(jiān)持TRIPS協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)，而不能盲目適應(yīng)發(fā)達(dá)國家的過高要價(jià)。可以設(shè)定一個總括性的TRIPS協(xié)議優(yōu)先適用條款，以最大限度地利用協(xié)議提供的彈性空間，爭取在植物新品種保護(hù)、藥品測試數(shù)據(jù)保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等方面的靈活性。

2.采取主動措施，納入親發(fā)展、親競爭和保護(hù)人權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)條款

貿(mào)易協(xié)定是各方角力和利益博弈的動態(tài)過程，弱方的運(yùn)作、抗衡也將影響規(guī)則的具體設(shè)定。我國應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對FTA知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題的研究，根據(jù)自身發(fā)展需求，設(shè)立議程和優(yōu)先談判事項(xiàng)，建立談判模本，主動提出草案建議，以改變談判動力，施加積極影響。在條款設(shè)計(jì)方面，納入親發(fā)展、親競爭、有利于保護(hù)人權(quán)的條款，如承認(rèn)《多哈宣言》、規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不得妨礙公共健康之維護(hù)、允許自主建立權(quán)利用盡制度等。

3.引入遺傳資源、傳統(tǒng)知識保護(hù)、地理標(biāo)志的延伸保護(hù)等符合我國進(jìn)攻性利益的條款

TRIPS—plus條款的類型不一、影響各異。在FTA談判中，我國應(yīng)當(dāng)從自身需要出發(fā)并加以綜合考量，權(quán)衡利弊，將有損于本國重大關(guān)切的規(guī)則堅(jiān)決排除在外，將有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公共利益的條款予以吸收和采納，而不應(yīng)“為反對而反對”，一概予以拒絕和排斥。作為生物多樣性資源豐富的國家和地理標(biāo)志資源大國，遺傳資源、傳統(tǒng)知識保護(hù)以及地理標(biāo)志的延伸保護(hù)對我國意義重大，應(yīng)當(dāng)積極探索遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保護(hù)模式，在FTA中規(guī)定專利申請機(jī)制中的來源申報(bào)、事先知情同意和惠益分享等約束機(jī)制，并將地理標(biāo)志的延伸保護(hù)列為談判議題。

4.設(shè)立完備的例外和限制制度

例外和限制制度是知識產(chǎn)權(quán)利益平衡的體現(xiàn)者和實(shí)現(xiàn)者，構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護(hù)與社會公共利益維護(hù)之間緊張關(guān)系的閥門。在貿(mào)易協(xié)定中設(shè)立完備的例外、豁免制度，有助于抑制權(quán)利的過度擴(kuò)張、抵消知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)的負(fù)面影響、重建利益平衡，間接達(dá)到限制對我國不利的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定的目的。在貿(mào)易談判中，我國可以要求承認(rèn)TRIPS協(xié)議及其他知識產(chǎn)權(quán)國際條約中既有的例外和限制條款，并借鑒發(fā)達(dá)國家域內(nèi)法中完善的例外和限制規(guī)定。此外，《反壟斷法》及其配套立法的完善、健全、有效實(shí)施，也能為制止權(quán)利濫用提供有力的制度保障。

5.明確FTA的非自動執(zhí)行

貿(mào)易協(xié)定規(guī)則的產(chǎn)生并不受制于主權(quán)國家現(xiàn)行法律規(guī)則的約束，對于缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與法律資源的發(fā)展中國家而言，直接生效的國際條約令私人可以援引條約主張權(quán)利，從而使政府可能面臨極大的法律乃至政治風(fēng)險(xiǎn)。我國《憲法》未明確規(guī)定有關(guān)國際條約與國內(nèi)法的關(guān)系，鑒于上述風(fēng)險(xiǎn)的存在，應(yīng)當(dāng)在協(xié)定文本中或者協(xié)定的實(shí)施法案中明確規(guī)定FTA的非自動執(zhí)行。在界定協(xié)定與國內(nèi)法之關(guān)系時(shí)，明文規(guī)定非經(jīng)全國人大常委會審批，與現(xiàn)行國內(nèi)法不一致的協(xié)定條款不能生效；私人在訴訟中不得直接援引FTA條款；等等。

（二）條款選擇建議

表1詳細(xì)列舉了我國FTA知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的條款選擇建議。其中，綠色條款代表符合我國國家利益、沒有負(fù)面影響、可以直接引入FTA的條款；藍(lán)色條款代表容易被忽視但建議引入FTA的條款；黃色條款代表我國已有類似規(guī)定，但引入FTA之前仍需進(jìn)一步評估和澄清的條款；紅色條款代表會對信息傳播和技術(shù)創(chuàng)新、基本藥物獲取和公共健康維護(hù)、生物多樣性保護(hù)以及現(xiàn)行執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)帶來重大影響的條款，應(yīng)當(dāng)盡量避免引入FTA。

（三）無法回避不利規(guī)則時(shí)的應(yīng)對策略

應(yīng)當(dāng)看到，在實(shí)力導(dǎo)向且各方力量不對稱的雙邊/區(qū)域體制下，規(guī)則往往按照強(qiáng)權(quán)的利益來進(jìn)行裁減，很難形成真正公正合理的結(jié)果。因此，在我國FTA知識產(chǎn)權(quán)談判中，如果無法避免于己不利的TRIPS—plus規(guī)則，可以采取下列應(yīng)對策略，盡量降低負(fù)面影響：

1.在利益交換的基礎(chǔ)上達(dá)成利益妥協(xié)

不平等的TRIPS—plus規(guī)則背離、超越了本國階段發(fā)展目標(biāo)，但是，與多邊協(xié)定相比，雙邊/區(qū)域貿(mào)易協(xié)定能更容易地帶來某些實(shí)際利益，這也是許多發(fā)展中國家愿意簽署此類協(xié)定的主要動因。因此，如果在自由貿(mào)易協(xié)定中于己不利的TRIPS—plus標(biāo)準(zhǔn)不可避免，則我國在作出義務(wù)承諾的同時(shí)，應(yīng)盡可能讓對方在其他議題上作出實(shí)質(zhì)讓步，以切實(shí)得到互惠利益，達(dá)至廣義上的利益平衡。

2.研究出臺應(yīng)對措施

條約的解釋并無固定的公式，我國可以圍繞貿(mào)易協(xié)定下的TRIPS—plus規(guī)則加強(qiáng)研究，作寬泛解釋，最大限度地發(fā)掘協(xié)定條款的靈活性，在可松動的范圍內(nèi)采取充分的措施降低負(fù)面影響。以藥品測試數(shù)據(jù)保護(hù)為例，可以通過對受保護(hù)的數(shù)據(jù)類型、數(shù)據(jù)提交地點(diǎn)、保護(hù)開始的時(shí)間作出限制，以及建立強(qiáng)制注冊期，規(guī)定強(qiáng)制許可不受藥品數(shù)據(jù)保護(hù)之限制等舉措，約束藥品測試數(shù)據(jù)排他權(quán)的行使。

3.協(xié)定實(shí)施方面的靈活處理

一方面，盡量采用靈活的、非強(qiáng)制性的承諾來解決問題，避免單方面的額外義務(wù)或負(fù)擔(dān)。如果不得不接受具有剛性約束力的TRIPS—plus條款，則應(yīng)當(dāng)盡量爭取寬裕的過渡期，以延后一定的時(shí)間來履行義務(wù)，避免短期內(nèi)實(shí)施對國內(nèi)立法活動、經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來沖擊。另一方面，正確認(rèn)識與評價(jià)TRIPS—plus規(guī)則，在協(xié)定設(shè)定的輪廓之內(nèi)形塑權(quán)利和權(quán)力的結(jié)構(gòu)，完善國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法律制度，“有藝術(shù)地確?！甭男幸呀?jīng)承諾的義務(wù)，以滿足本國的政治、社會、經(jīng)濟(jì)和其他政策目標(biāo)。

四、中國FTA知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)

（一）目標(biāo)定位

自由貿(mào)易協(xié)定是一種締約方就市場開放、貿(mào)易、投資等議題達(dá)成合意后形成的制度安排，因此，F(xiàn)TA語境下知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的總體目標(biāo)無疑應(yīng)當(dāng)著眼于激勵創(chuàng)新、促進(jìn)競爭、便利區(qū)域內(nèi)貿(mào)易、投資發(fā)展和技術(shù)轉(zhuǎn)移；談判的具體目標(biāo)則落腳于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平——是提高水平還是維持現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)。以美國為例，其FTA知識產(chǎn)權(quán)談判目標(biāo)就是“確保貿(mào)易協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容反映與美國國內(nèi)法近似的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”。筆者認(rèn)為，目前我國FTA知識產(chǎn)權(quán)談判的總體目標(biāo)應(yīng)當(dāng)定位于按照現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)、現(xiàn)有水平保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。其原因在于，制度選擇的基礎(chǔ)是國情，“我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平既符合國際公約的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，又與本國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平相適應(yīng)，處于發(fā)展中國家的前列”，如果貿(mào)然提高保護(hù)水平，顯然會與我國現(xiàn)階段的發(fā)展目標(biāo)脫節(jié)，將產(chǎn)生諸多不利影響。

（二）基本原則

我國FTA知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持下列原則：

1.階段適應(yīng)原則

合理的知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)當(dāng)與各國自身發(fā)展階段及發(fā)展目標(biāo)相匹配和相適應(yīng)，因此，F(xiàn)TA知識產(chǎn)權(quán)的制度構(gòu)建必須考慮各方發(fā)展階段的異質(zhì)性，具有靈活性和適應(yīng)性，為各方政策制定者留有空間，而不能一刀切。

2.公共利益原則

知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和權(quán)利行使，不能違反社會公共利益，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)公共利益和權(quán)利人利益之間的平衡。這一原則既是一國知識產(chǎn)權(quán)制度的價(jià)值目標(biāo)，也是知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的基本原則，理應(yīng)成為FTA知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范的基本原則。

3.整體利益原則

作為以建立自由貿(mào)易區(qū)為目的而簽署的一整套法律文件中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，F(xiàn)TA知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)必須服務(wù)于國家整體利益。我國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持整體利益原則，慎重進(jìn)行FTA知識產(chǎn)權(quán)談判的利益要價(jià)、利益交換和利益妥協(xié)，既要在關(guān)鍵議題上大膽出擊、積極爭取，也要在必要的時(shí)候靈活處理、權(quán)衡利弊，利取其重、害取其輕，酌情妥協(xié)與讓步，以達(dá)到更好地爭取和維護(hù)我國整體經(jīng)濟(jì)權(quán)益的目的。

（三）模式選擇

作為一種著眼于未來的前瞻性文件，自由貿(mào)易協(xié)定既要解決現(xiàn)實(shí)存在的問題，又要為將來可能出現(xiàn)的問題準(zhǔn)備解決方案。我國自由貿(mào)易協(xié)定現(xiàn)行的松散合作模式無法適應(yīng)未來談判發(fā)展的需要，而如美國FTA過度介入的剛性、精確模式又會壓縮、限制締約方制定國內(nèi)政策的空間，令義務(wù)的履行走向僵化和刻板，顯然也不適合現(xiàn)階段的中國自由貿(mào)易協(xié)定。筆者認(rèn)為，目前我國可采取如日本FTA關(guān)注優(yōu)先事項(xiàng)的點(diǎn)面結(jié)合模式，在實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)方面明確規(guī)定適用TRIPS協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)，在優(yōu)先關(guān)注事項(xiàng)如技術(shù)轉(zhuǎn)移、遺傳資源和傳統(tǒng)知識保護(hù)、專利與公共健康之間的關(guān)系等方面，提出具體要求。就發(fā)達(dá)國家關(guān)注的TRIPS—plus規(guī)則而言，可以通過雙方都能夠接受的政策工具來加以解決。例如，設(shè)立一種動態(tài)機(jī)制來處理，成立一個由締約方官員、知識產(chǎn)權(quán)專家和執(zhí)法機(jī)構(gòu)組成的工作組，定期就特定問題開展磋商，包括知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法和保護(hù)問題；還可以采取在主協(xié)議之外跟進(jìn)附屬協(xié)議進(jìn)一步探討的方式。

概言之，我國未來FTA知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)采取在面上堅(jiān)持現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)，在關(guān)切事項(xiàng)方面提出己方的訴求，并關(guān)注對方的意愿，一種既有相對確定性——適用TRIPS協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)，又具有適度適應(yīng)性和靈活性——為TRIPS—plus規(guī)則的引入保留彈性和可能性的模式。此種模式既能夠避免締約方之間因知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求差距過大引起尖銳對立和沖突，容易為談判各方所接受，從而降低談判的難度，也能夠?yàn)槲磥磉m時(shí)調(diào)整政策安排留有余地。

（四）具體框架

1.總則部分定下基調(diào)

FTA知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的總則部分體現(xiàn)著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度價(jià)值與制度規(guī)則，是對協(xié)議中基本原則和規(guī)定的概括與綜合，是具體知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點(diǎn)，對界定整個協(xié)議的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)目標(biāo)、保護(hù)水平和后續(xù)的條款解釋至關(guān)重要。我國FTA知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的總則部分應(yīng)當(dāng)定下利益平衡、促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播的基調(diào)，還應(yīng)當(dāng)充分發(fā)掘TRIPS協(xié)議第7條和第8條之內(nèi)涵，弘揚(yáng)親發(fā)展的精神和理念，并伴有靈活性，以增強(qiáng)適應(yīng)能力，實(shí)現(xiàn)協(xié)議基本的靈活、簡練和安全價(jià)值，并為將來的文本解釋留下充足的空間。具體而言，總則部分應(yīng)當(dāng)包括下列要點(diǎn)：

（1）義務(wù)的性質(zhì)和范圍。按照TRIPS協(xié)議之規(guī)定界定知識產(chǎn)權(quán)；規(guī)定締約方有權(quán)自主確定實(shí)施協(xié)議的方式；規(guī)定締約方應(yīng)確保充分和有效地實(shí)施各方均已加入的知識產(chǎn)權(quán)國際條約。

（2）目標(biāo)。強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和執(zhí)法應(yīng)當(dāng)有利于促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)移、利益平衡以及締約方經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。

（3）原則。強(qiáng)調(diào)保護(hù)公共利益和防止權(quán)利濫用。

（4）技術(shù)轉(zhuǎn)移。規(guī)定各方采取措施鼓勵技術(shù)轉(zhuǎn)讓之義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)制止或控制會對技術(shù)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生不利影響的知識產(chǎn)權(quán)許可實(shí)踐。

（5）權(quán)利用盡。規(guī)定締約方有權(quán)在國內(nèi)法中自主確立權(quán)利用盡制度。

（6）透明制度。建立和維護(hù)透明的知識產(chǎn)權(quán)制度。

2.實(shí)體部分堅(jiān)持TRIPS協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)，提出關(guān)切事項(xiàng)

在實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)部分，設(shè)定一個總括性的TRIPS協(xié)議優(yōu)先適用條款，為締約方按照其具體情況制定法律政策保留靈活空間，并就關(guān)切事項(xiàng)提出具體主張，各部分要點(diǎn)如下：

（1）版權(quán)與相關(guān)權(quán)部分。遵守《伯爾尼公約》第1條至第21條及其附錄的規(guī)定。

（2）專利部分。強(qiáng)調(diào)專利保護(hù)不得損害締約方獲取藥品和維護(hù)公共健康的能力；按照TRIPS協(xié)議之規(guī)定保護(hù)測試數(shù)據(jù)；因?qū)＠麑徟^程中不合理的延誤對專利權(quán)人造成的損失，由政府支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（3）商標(biāo)與地理標(biāo)志。按照TRIPS協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)馳名商標(biāo)，并就地理標(biāo)志的延伸保護(hù)展開合作。

（4）遺傳資源和傳統(tǒng)知識保護(hù)。承認(rèn)由CBD所確立的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，明確規(guī)定締約方有義務(wù)通過專利法中的約束機(jī)制保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識。

3.執(zhí)法部分恪守TRIPS協(xié)議執(zhí)法框架

執(zhí)法部分著眼于按照TRIPS協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)充分、有效的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，并強(qiáng)調(diào)轉(zhuǎn)運(yùn)貨物不受任何有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的執(zhí)法程序的規(guī)制，提出邊境措施適用方面的衡平性要求。

4.設(shè)立動態(tài)機(jī)制處理未盡事宜

除上述自由貿(mào)易協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)的傳統(tǒng)內(nèi)容之外，可以在協(xié)定中約定設(shè)立一種動態(tài)機(jī)制來處理雙方關(guān)注的問題，以實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度安排的適度靈活性。此外，規(guī)定詳盡、具體的合作事宜，以加強(qiáng)締約方之間的合作和信息交流、能力建設(shè)。

五、結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)已成為自由貿(mào)易協(xié)定中的必備條款，形式穩(wěn)定、內(nèi)容明確的知識產(chǎn)權(quán)范本兼具規(guī)范性和宣示性作用，既有助于統(tǒng)一文本框架、用語以及處理問題的方法，確保對外知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的一貫性，又有利于預(yù)設(shè)本國的議程和優(yōu)先事項(xiàng)，把握主動權(quán)，影響談判動力；既能展示一國對外貿(mào)易知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立場和理念，形成自己的風(fēng)格和聲音，增強(qiáng)自身的存在感，還能夠成為國際談判的良好開端，為影響知識產(chǎn)權(quán)國際秩序的走向打下基礎(chǔ)。我國應(yīng)當(dāng)高度重視貿(mào)易協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，認(rèn)清TRIPS—plus規(guī)則的實(shí)質(zhì)，審慎引入不符合本國利益的高標(biāo)準(zhǔn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則；應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持階段發(fā)展原則、公共利益原則和整體利益原則，變現(xiàn)有的松散合作模式為關(guān)注優(yōu)先事項(xiàng)的點(diǎn)面結(jié)合模式。建立形式穩(wěn)定、內(nèi)容明確的知識產(chǎn)權(quán)范本，以適應(yīng)未來談判發(fā)展的需要，保障國家利益的實(shí)現(xiàn)。

附：中國FTA知識產(chǎn)權(quán)范本之建議文本及條款說明

第一章知識產(chǎn)權(quán)

第一條定義

根據(jù)本協(xié)定的目的，“知識產(chǎn)權(quán)”指TRIPS協(xié)議所保護(hù)的權(quán)利。

說明：本條旨在說明自由貿(mào)易協(xié)定下所保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)是指TRIPS協(xié)議所保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)的類型。

第二條知識產(chǎn)權(quán)原則

締約方同意，知識產(chǎn)權(quán)能夠促進(jìn)創(chuàng)新和創(chuàng)造力、提高競爭力，并且是實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展、推動雙邊互惠貿(mào)易的關(guān)鍵因素。

締約方認(rèn)識到，通過適當(dāng)?shù)姆绞綄?shí)施的，并符合各方發(fā)展水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法在促進(jìn)創(chuàng)新、創(chuàng)造和競爭力方面起著關(guān)鍵作用。

締約方還認(rèn)識到，需要在保護(hù)權(quán)利人權(quán)利與維護(hù)公共利益之間實(shí)現(xiàn)平衡，特別是在教育、文化、科學(xué)研究、公共健康、食品安全、環(huán)境、信息獲取和技術(shù)轉(zhuǎn)移等方面。

說明：本條旨在確立FTA知識產(chǎn)權(quán)的基本原則。強(qiáng)調(diào)各方在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法實(shí)施方面的靈活性、發(fā)展導(dǎo)向性，以及利益平衡、保護(hù)公共利益原則。

第三條目標(biāo)

本章的目標(biāo)是：1.以適當(dāng)和有效的方式，實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法，以促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有利于締約方的社會和經(jīng)濟(jì)福利及可持續(xù)發(fā)展，并能實(shí)現(xiàn)TRIPS協(xié)議第7條規(guī)定的目標(biāo)；2.確保實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序本身不會成為合法貿(mào)易的障礙，不會對技術(shù)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生不利影響。

說明：本條借鑒《歐盟-印度FTA》談判知識產(chǎn)權(quán)章節(jié)印度提案的第3條，強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法方式的適當(dāng)性和有效性，目標(biāo)則指向促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓有利于發(fā)展，并將確保知識產(chǎn)權(quán)不成為合法貿(mào)易的障礙明確列為目標(biāo)，從而指引FTA知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的宗旨和精神——不僅要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，還應(yīng)當(dāng)避免因?yàn)檫^度保護(hù)引致貿(mào)易障礙。

第四條一般規(guī)定

1.締約方重申雙方共同參加的、包括TRIPS協(xié)議在內(nèi)的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的國際條約中的承諾。

說明：一般原則部分以一個開頭語的條款提及各方在TRIPS協(xié)議下的承諾，從而提醒各方的義務(wù)。

2.為本章之目的，TRIPS協(xié)議并入本協(xié)定，構(gòu)成協(xié)定的組成部分，在協(xié)定無特別說明的情況下，適用TRIPS協(xié)議。

說明：由于TRIPS協(xié)議的引入，在FTA無明確說明的情況下，適用TRIPS協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)，從而在整體上確立了TRIPS協(xié)議的適用性。

3.締約方在制定和修改其法律法規(guī)時(shí)，可以充分利用知識產(chǎn)權(quán)國際條約所允許的例外和限制制度，特別是采取措施保護(hù)公共健康和營養(yǎng)、保證藥品的獲取。

4.按照TRIPS協(xié)議，本章下任何條款不得妨礙一方采取必要措施防止知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用權(quán)利或采取不合理的限制貿(mào)易或?qū)H技術(shù)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生不利影響的作法。

說明：這2個條款源自TRIPS協(xié)議第8條“原則”之內(nèi)容，并借鑒《歐盟一哥倫比亞、秘魯貿(mào)易協(xié)定》第197.1條之規(guī)定，增加了允許締約方利用知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)制下的例外和限制制度之內(nèi)容，為國內(nèi)立法及采取必要措施創(chuàng)造靈活性。

5.各締約方應(yīng)當(dāng)建立和維護(hù)透明的知識產(chǎn)權(quán)制度，以為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法提供確定性，同時(shí)通過觀念、技術(shù)、科學(xué)和創(chuàng)造性工作的傳播為國際貿(mào)易提供便利。

說明：規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)制度的透明性要求。

6.締約雙方同意，本協(xié)定的任何規(guī)定不得損害締約方獲取可負(fù)擔(dān)的藥品的能力。

說明：強(qiáng)調(diào)各方尊重、保護(hù)藥品獲取權(quán)和公眾健康權(quán)的義務(wù)。

7.締約方有權(quán)在其各自的法律和實(shí)踐中自主決定實(shí)施本章規(guī)定的適當(dāng)方法。

說明：確認(rèn)各方在實(shí)施協(xié)議規(guī)定方面的靈活性。

第五條技術(shù)轉(zhuǎn)移

1.締約方認(rèn)識到技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓作為促進(jìn)創(chuàng)新和創(chuàng)造性工作的手段對于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)有著重要作用，同意就影響技術(shù)轉(zhuǎn)讓的國內(nèi)和國際實(shí)踐及政策交換意見和信息。

2.締約方同意，可以采取適當(dāng)?shù)拇胧?，制止或控制可能會對國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生不利影響的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)許可和其他合同實(shí)踐或條件，或者那些構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利持有人濫用權(quán)利或在許可談判中濫用信息不對稱的情形。

3.締約方應(yīng)當(dāng)便利和促進(jìn)給予其領(lǐng)土內(nèi)的機(jī)構(gòu)和企業(yè)相關(guān)激勵，以鼓勵進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

4.締約方應(yīng)確保按照各自的國內(nèi)法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益。

說明：促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)移是發(fā)展中國家簽署自由貿(mào)易協(xié)定的重要目標(biāo)。本條貫徹TRIPS協(xié)議將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的工具之精神，并借鑒《歐盟-印度FTA》談判中印度提案之第5條，規(guī)定采取適當(dāng)措施和提供足夠激勵以促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)移。

第六條權(quán)利用盡

締約方有權(quán)按照TRIPS協(xié)議第6條建立權(quán)利用盡制度。

說明：TRIPS協(xié)議第6條實(shí)際上將權(quán)利用盡制度的設(shè)立留由成員自行處理，此條有利于締約方根據(jù)情況采取國際權(quán)利用盡制度以紓解平行進(jìn)口難題。

第七條版權(quán)

保護(hù)的授予：締約方應(yīng)遵守《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（1971年）第1條至第21條及其附錄。

說明：約定各方遵守《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》，其余未涉及的內(nèi)容則執(zhí)行TRIPS協(xié)議之規(guī)定。

第八條商標(biāo)

1.締約方應(yīng)當(dāng)規(guī)定：（1）申請人有權(quán)在法定期限內(nèi)對商標(biāo)的注冊提出異議；（2）商標(biāo)注冊事項(xiàng)的決定采用書面形式并說明理由；（3）申請人可就最終行政裁定要求司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。

2.締約方應(yīng)當(dāng)就按照各自域內(nèi)法的規(guī)定有效保護(hù)馳名商標(biāo)展開合作。

3.締約方可以規(guī)定商標(biāo)權(quán)的有限例外，如對描述性詞語的合理使用，只要這種例外考慮到了商標(biāo)權(quán)人和第三方的合法利益。

說明：本條對商標(biāo)注冊中的程序性事項(xiàng)作出規(guī)定，以有利于締約方之間的制度協(xié)調(diào)，并就商標(biāo)保護(hù)中的核心問題——馳名商標(biāo)和商標(biāo)權(quán)的例外作出了有利的規(guī)定。

第九條地理標(biāo)志

1.列入附件的名稱為符合TRIPS協(xié)定第22條第1款規(guī)定的各方的地理標(biāo)志。這些名稱將在對方領(lǐng)土內(nèi)按照其國內(nèi)法律法規(guī)的規(guī)定，以與TRIPS協(xié)定規(guī)定一致的方式作為地理標(biāo)志受到保護(hù)。

2.締約方同意就地理標(biāo)志的延伸保護(hù)問題展開進(jìn)一步的合作與討論。

3.經(jīng)締約雙方同意，在完成必要的審查和異議程序后，可以增加地理標(biāo)志保護(hù)清單中的地理標(biāo)志名稱。

4.如果地理標(biāo)志與知名或馳名商標(biāo)相沖突，保護(hù)地理標(biāo)志容易誤導(dǎo)消費(fèi)者了解產(chǎn)品的真實(shí)原產(chǎn)地或身份，則締約方無義務(wù)保護(hù)該地理標(biāo)志。

說明：本條對地理標(biāo)志的保護(hù)作出規(guī)定，對受保護(hù)的地理標(biāo)志的承認(rèn)、新的地理標(biāo)志的增加，地理標(biāo)志與商標(biāo)的關(guān)系等事項(xiàng)作出界定，并為地理標(biāo)志的延伸保護(hù)預(yù)留政策空間。

第十條專利

1.締約方認(rèn)識到2001年11月14日世界貿(mào)易組織部長級會議通過的《TRIPS協(xié)議與公共健康多哈宣言》的重要性。在解釋和實(shí)施本協(xié)議下的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，締約方應(yīng)當(dāng)確保與宣言的一致性。

說明：重申《多哈宣言》的重要性，有利于善意解釋協(xié)定文本，有利于采取必要措施維護(hù)公共健康。

2.本協(xié)議任何部分不得損害締約方促進(jìn)藥品獲取和保護(hù)公共健康的能力。

說明：強(qiáng)調(diào)專利的保護(hù)不能損害藥品的獲取及公共健康的維護(hù)。

3.雙方同意就專利授予過程中因不合理的延誤對專利權(quán)人造成的損失以政府補(bǔ)償?shù)姆绞竭M(jìn)行彌補(bǔ)展開進(jìn)一步討論。

說明：專利審批過程中不合理的延誤造成的損害由政府進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，能夠避免延長專利保護(hù)期對競爭以及消費(fèi)者帶來的消極影響，也能促使相關(guān)機(jī)構(gòu)加快進(jìn)度，避免延誤。

第十一條為獲取市場許可而提交的測試數(shù)據(jù)的保護(hù)

締約方應(yīng)當(dāng)在其法律法規(guī)中按照TRIPS協(xié)議第39.3條之規(guī)定保護(hù)為獲取市場許可而提交的測試數(shù)據(jù)。

說明：按照TRIPS協(xié)議之最低標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)測試數(shù)據(jù)。

第十二條植物新品種

締約方應(yīng)相互合作，根據(jù)其國內(nèi)法和雙方簽署的國際條約促進(jìn)和加強(qiáng)植物新品種的保護(hù)。

說明：不強(qiáng)制要求以專利形式來保護(hù)植物新品種，從而使各方可以維持現(xiàn)有制度。

第十三條遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝

1.締約方認(rèn)識到遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝對科學(xué)、文化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出的貢獻(xiàn)。

2.關(guān)于遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝保護(hù)，締約方承認(rèn)并且重申1992年6月5日通過的《生物多樣性公約》確立的原則和規(guī)定，并鼓勵建立TRIPS協(xié)議與《生物多樣性公約》之間相互支持關(guān)系的努力。

3.在符合《生物多樣性公約》規(guī)定的前提下，各方可以根據(jù)其國際義務(wù)和國內(nèi)法律，采取或者繼續(xù)采取措施促進(jìn)保持生物多樣性，公平分享利用與保持生物多樣性及持久使用其組成部分有關(guān)的傳統(tǒng)知識、創(chuàng)新和實(shí)踐中產(chǎn)生的惠益。

4.締約方應(yīng)當(dāng)以立法方式規(guī)定專利申請包含強(qiáng)制性的由專利申請人或發(fā)明人申報(bào)所使用的遺傳資源的來源之要求。根據(jù)將來各自國內(nèi)法律進(jìn)展情況和國際談判成果，雙方同意就在專利申請中披露傳統(tǒng)知識的起源或者來源，提交涉及遺傳資源和傳統(tǒng)知識的事先知情同意的證據(jù)，以及違反國內(nèi)有關(guān)法律法規(guī)獲取或者利用遺傳資源和傳統(tǒng)知識，包括依賴該資源完成的發(fā)明創(chuàng)造授予專利權(quán)等問題，展開進(jìn)一步討論。

說明：本條在《中國一哥斯達(dá)黎加FTA》第111條的基礎(chǔ)上修改而成。由于我國2008年第三次《專利法》修訂后已經(jīng)明確規(guī)定了專利申請中披露發(fā)明創(chuàng)造所利用遺傳資源的來源之義務(wù)，因此在FTA中也提出此要求，并約定就專利申請中提交事先知情同意證據(jù)、披露傳統(tǒng)知識來源、違反責(zé)任等問題展開合作，為將來調(diào)整保護(hù)水平留下政策空間。

第十四條知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法

1.締約方重申其在TRIPS協(xié)議第三部分下的承諾，應(yīng)當(dāng)規(guī)定必要的措施、程序和救濟(jì)以便對任何侵犯本協(xié)定所涵蓋知識產(chǎn)權(quán)的行為采取有效行動，包括防止侵權(quán)的迅速救濟(jì)措施和制止進(jìn)一步侵權(quán)的救濟(jì)措施。這些程序的實(shí)施應(yīng)避免對合法貿(mào)易造成障礙并為防止這些程序被濫用提供保障。

2.各方理解，本協(xié)定不產(chǎn)生任何建立與一般法律實(shí)施制度不同的知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施制度的義務(wù)，也不影響各成員實(shí)施一般法律的能力。本協(xié)定的任何規(guī)定在實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)與實(shí)施一般法律的資源分配方面，不產(chǎn)生任何義務(wù)。

3.各方同意，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法規(guī)則不應(yīng)該對合法競爭構(gòu)成威脅，也不應(yīng)阻礙技術(shù)創(chuàng)新。

4.締約方必須規(guī)定，任何知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人啟動程序要求海關(guān)中止放行涉嫌假冒商標(biāo)或者盜版的貨物進(jìn)入自由流通領(lǐng)域的，必須向主管機(jī)關(guān)提供足夠的相關(guān)證據(jù)和充分的信息。要求提供的信息不應(yīng)不合理地妨礙適用上述程序。主管機(jī)關(guān)有權(quán)要求申請人提供足以保護(hù)被告和主管機(jī)關(guān)以及防止濫用權(quán)利的合理的擔(dān)?；蛘呦喈?dāng)?shù)谋Ｕ?。上述保證金或者相當(dāng)?shù)膿?dān)保不應(yīng)不合理地妨礙適用上述程序。

5.締約方應(yīng)當(dāng)按照TRIPS協(xié)議規(guī)定的刑事制裁程序打擊具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標(biāo)和盜版行為。

6.締約方應(yīng)當(dāng)確保通過各自領(lǐng)域的轉(zhuǎn)運(yùn)貨物不受任何有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的執(zhí)法程序的規(guī)制。

說明：執(zhí)法部分重申各方在TRIPS協(xié)議下的義務(wù)，強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法資源的分配無須優(yōu)先于其他執(zhí)法職能，并按照TRIPS協(xié)議基準(zhǔn)提出邊境措施和刑事程序的應(yīng)用范圍。最后一款則借鑒《歐盟一印度FTA》談判中印度提案之第31條提出知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序?qū)D(zhuǎn)運(yùn)貨物的除外適用，其原因在于，TRIPS協(xié)議并不要求成員海關(guān)對過境的涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品采取扣留措施。和印度一樣，我國也是出口貿(mào)易大國，對轉(zhuǎn)運(yùn)貨物進(jìn)行侵權(quán)審查和適用邊境措施，將對我國出口貿(mào)易產(chǎn)生嚴(yán)重影響，因此，在FTA知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序中規(guī)定轉(zhuǎn)運(yùn)貨物的例外，符合我國現(xiàn)階段利益，也不違反TRIPS協(xié)議。

第十五條動態(tài)機(jī)制

締約方同意設(shè)立一種動態(tài)機(jī)制來處理本章未加以明確的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法方面的問題，以期提高在制定知識產(chǎn)權(quán)政策、消除侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物貿(mào)易行為方面的能力?？梢越⒁粋€由締約方官員、知識產(chǎn)權(quán)專家和執(zhí)法機(jī)構(gòu)組成的工作組，定期就特定問題開展磋商。

說明：規(guī)定設(shè)立一種動態(tài)機(jī)制來處理各方關(guān)注的、分歧較大的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法問題，以加強(qiáng)FTA知識產(chǎn)權(quán)制度安排的靈活性和適應(yīng)性。

第十六條合作與信息交流

1.締約方同意在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的能力建設(shè)、人力資源發(fā)展和意識建設(shè)等領(lǐng)域進(jìn)行合作。

2.締約方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的前提下并在資金許可的范圍內(nèi)，在下列活動中開展合作：

（1）將知識產(chǎn)權(quán)用作研究和創(chuàng)新工具的教育及傳播項(xiàng)目；

（2）就保持和持續(xù)利用生物多樣性的情況交換信息；

（3）就有關(guān)防止非法獲取遺傳資源、傳統(tǒng)知識及其創(chuàng)新和實(shí)踐方面的行動，以及公平分享利用遺傳資源、傳統(tǒng)知識及其創(chuàng)新和實(shí)踐所獲得的收益的國內(nèi)程序交換信息；

（4）就多邊和地區(qū)論壇中涉及知識產(chǎn)權(quán)的政策對話交換信息；

（5）能夠提高對用于知識產(chǎn)權(quán)管理的電子系統(tǒng)知識認(rèn)識的項(xiàng)目；

（6）有關(guān)關(guān)稅主管機(jī)構(gòu)在邊境措施領(lǐng)域分享經(jīng)驗(yàn)和進(jìn)行協(xié)調(diào)；

（7）通過在技術(shù)機(jī)制和注冊程序方面交換、分享各自可獲得的信息和經(jīng)驗(yàn)，締約雙方在地理標(biāo)志注冊和促進(jìn)方面開展合作；

（8）就知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和執(zhí)法交換信息。

說明：本條在《中國-哥斯達(dá)黎加FTA》第117條的基礎(chǔ)上修改而成，就締約方在FTA知識產(chǎn)權(quán)合作和信息交流方面的事項(xiàng)作出具體規(guī)定。

本文責(zé)任編輯：邵海