從“直接侵權(quán)”到“間接侵權(quán)”

強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的間接侵權(quán)責(zé)任，但又為其提供避風(fēng)港保護(hù)；強(qiáng)調(diào)非商業(yè)使用，但又主張從寬理解合理使用；強(qiáng)調(diào)著作權(quán)保護(hù)，但又不使其成為妨礙社會文化多元發(fā)展的桎梏——這是一種在權(quán)利與權(quán)利限制之間尋求平衡的思想。

“有誰敢說，自己沒下載過MP3？沒買過盜版DVD？沒在自己電腦里用過盜版的Office軟件或者Photoshop工具？沒做過這些事的同學(xué)，請舉手?！薄@段問話堂皇地出現(xiàn)在一本討論數(shù)字時(shí)代著作權(quán)的圖書腰封上，但這還不是全部，接下來還有——“沒有舉手的同學(xué)，別臉紅。你肯定有理由，或者覺得，不需要理由。”

無獨(dú)有偶，當(dāng)華納、環(huán)球、索尼三大國際唱片公司宣布將聯(lián)合國內(nèi)的酷狗、酷我、百度、QQ音樂等多個(gè)音樂服務(wù)網(wǎng)站，嘗試采取音樂下載收費(fèi)包月的制度，消息傳來，音樂人多拍手叫好，而網(wǎng)友們卻并不買帳，認(rèn)為這是唱片巨頭們的壟斷行為，互聯(lián)網(wǎng)本來就應(yīng)該是開放、免費(fèi)的。甚至有人提出，著作權(quán)在數(shù)字時(shí)代已經(jīng)過時(shí)。

數(shù)字時(shí)代著作權(quán)保護(hù)的新平衡究竟該如何實(shí)現(xiàn)？這正是本文關(guān)注的焦點(diǎn)。

個(gè)人“修籬笆”的困境

著作權(quán)的出現(xiàn)主要與復(fù)制技術(shù)的進(jìn)步相關(guān)。造紙術(shù)和機(jī)械印刷使書籍不再昂貴，教育逐漸普及，能夠和需要讀書的人也就越來越多。為滿足這種需求，一部分人走上了職業(yè)創(chuàng)作的道路，而另一部分人則購買前者的作品并批量復(fù)制和售賣。這時(shí)，創(chuàng)作對于文人而言不再是小圈子內(nèi)的“風(fēng)流自賞”，而是能夠產(chǎn)生財(cái)富的智力資源，對其作品的保護(hù)源于對個(gè)人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。

其實(shí)在尚未產(chǎn)生著作權(quán)的時(shí)代，已有個(gè)別作者采取其他措施對作品進(jìn)行保護(hù)。比如莎士比亞就是一例。他十分謹(jǐn)慎地保護(hù)他所創(chuàng)作的劇本，僅有他自己的公司可以演出，這就像通過修籬笆來保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣。但即使不考慮作品傳播會因此受到多少沒有必要的限制，僅從社會效益的角度來看，個(gè)人修筑“籬笆”也是社會資源的極大浪費(fèi)。更何況“籬笆”百密一疏，尤其保護(hù)對象是作品這一“公共品”。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，公共品并非公共所有的物品，而是指具有非競爭性和非排他性的商品。一個(gè)人對公共產(chǎn)品的使用不會減少其他消費(fèi)者的使用，而要禁止他人使用此產(chǎn)品的成本非常高，以至于沒有私人廠商愿意提供此種商品。著作權(quán)法所保護(hù)的作品是典型的公共產(chǎn)品，因其具有無形性的特征，一個(gè)人對作品的使用并不會減少其他消費(fèi)者對該作品的使用，且作品一旦進(jìn)入傳播領(lǐng)域，作者控制其他人的使用成本就會更高。因此，相對于有形財(cái)產(chǎn)，作品這種無形財(cái)產(chǎn)顯然更需要通過法律界定產(chǎn)權(quán)的方式來降低保護(hù)成本，從而增加私人的供給。從這個(gè)意義上講，數(shù)字時(shí)代所有的傳播便利恰恰是著作權(quán)制度之所以產(chǎn)生和存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而非將其廢除的理由。

如果著作權(quán)法被強(qiáng)制廢除，未經(jīng)許可的復(fù)制將不再是違法行為，職業(yè)創(chuàng)作者就會像莎士比亞一樣，通過保護(hù)自己作品的原始載體，使創(chuàng)作獲得相應(yīng)的報(bào)償。出版者只有先拿出稿費(fèi)，作者才敢把稿子交給出版者。如此一來，只有資本雄厚的大型文化企業(yè)和擁有足夠市場號召力的知名作者，才能繼續(xù)在這個(gè)危險(xiǎn)的市場中生存下去，文化的壟斷只能更為強(qiáng)化而非削弱。那些流行于互聯(lián)網(wǎng)的、純粹基于興趣或基于未來職業(yè)前景而進(jìn)行的草根創(chuàng)作，則會比今日更難進(jìn)入主流媒體的視野。

提高懲罰力度的局限

也有人提議通過提高懲罰力度來解決數(shù)字時(shí)代大量存在的侵權(quán)盜版行為。

從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，當(dāng)侵權(quán)收益大于成本時(shí)，侵權(quán)行為才會發(fā)生，因此，提高侵權(quán)成本正是從根源遏制侵權(quán)行為的路徑。侵權(quán)成本等于侵權(quán)責(zé)任與因侵權(quán)遭受懲罰的概率之乘積，如果能提高因侵權(quán)而承擔(dān)的責(zé)任，或者提高承擔(dān)侵權(quán)的概率，就會對侵權(quán)行為形成有效震懾。

但這一思路只是“看上去很美”。首先，著作權(quán)是一種私權(quán)，對于侵犯著作權(quán)的民事責(zé)任范圍的確定應(yīng)當(dāng)貫徹侵權(quán)責(zé)任法的全部賠償原則。全部賠償原則要求損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)當(dāng)與損害一致，既不能少于，也不能多于損害，否則有違“回復(fù)原狀”的理念。侵權(quán)責(zé)任法上固然有懲罰性賠償責(zé)任，但此種責(zé)任往往受到嚴(yán)格限制，且一般只針對少數(shù)故意侵權(quán)行為，在著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)擴(kuò)大懲罰性賠償責(zé)任的適用缺乏法理依據(jù)。其次，刑法中的確規(guī)定了若干侵犯著作權(quán)的犯罪行為，但刑法針對的是嚴(yán)重的行為，網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)行為一般達(dá)不到犯罪標(biāo)準(zhǔn)，而一旦任意的擴(kuò)張刑罰在著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域中的適用，將出現(xiàn)濫刑的后果。

更重要的是，高額的懲罰性賠償金只是一個(gè)潛在的可能，著作權(quán)人仍然需要投入巨大的成本從海量的匿名網(wǎng)絡(luò)用戶中找到侵權(quán)者，并投入相當(dāng)?shù)脑V訟成本來獲得勝訴判決。而數(shù)字時(shí)代特有的“上傳下載”式侵權(quán)，又導(dǎo)致直接侵權(quán)人極有可能是個(gè)并無財(cái)力承擔(dān)高額懲罰性賠償?shù)淖匀蝗?，?zhí)行不到位的結(jié)果使維權(quán)成本得不到收益，這也是實(shí)踐中權(quán)利人對網(wǎng)絡(luò)中可能涉嫌侵權(quán)的最終用戶放棄追究責(zé)任的重要原因。

可見，試圖通過提升打擊力度而遏阻盜版的做法仿佛進(jìn)行一場軍備競賽，不僅帶來社會資源的巨大浪費(fèi)，更讓角力雙方兩敗俱傷。很多出版社已經(jīng)認(rèn)識到這一點(diǎn)，他們對通過法律來追究侵權(quán)者賠償并不抱太大希望，寧肯通過提升印刷品質(zhì)來打擊盜版。例如近期熱賣的《鄧小平時(shí)代》，就是由專門定制的特殊紙張印刷而成，三聯(lián)書店不惜為此多支出幾十萬的印刷成本，其目的就是防止盜版。

尋求著作權(quán)與限制的新平衡

1. 降低維權(quán)成本，從“間接侵權(quán)”入手

事實(shí)上，雖然同樣被稱為“著作權(quán)”，著作權(quán)的內(nèi)涵與外延在過去的幾百年中總在不斷地變化。著作權(quán)法對著作權(quán)概念的界說、著作權(quán)權(quán)利的內(nèi)容與限制，甚至著作權(quán)法之外的證據(jù)制度、訴訟制度都參與了著作權(quán)的界定。比如，著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利人的某項(xiàng)權(quán)利，如果證據(jù)規(guī)則要求對被告過錯的舉證責(zé)任由原告來承擔(dān)，或者舉證責(zé)任由被告來承擔(dān)，其實(shí)際效果顯然大不相同。在后一種情況下，由于權(quán)利人的證明成本大大降低，其權(quán)利的范圍實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了，而前一種情況則使得原告的權(quán)利范圍因訴訟成本的增加而受到限制。所以數(shù)字時(shí)代的著作權(quán)界定并不僅僅是對著作權(quán)內(nèi)涵或外延的重新界說——比如增加信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這種新型權(quán)利——更關(guān)鍵的是要實(shí)現(xiàn)著作權(quán)與著作權(quán)的限制之間的新平衡。其重要途徑就是重新劃分著作權(quán)保護(hù)中的各種成本，以降低維權(quán)成本。筆者認(rèn)為，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)從傳統(tǒng)上的預(yù)防和懲罰“直接侵權(quán)”轉(zhuǎn)向預(yù)防和懲罰“間接侵權(quán)”。

直接侵犯著作權(quán)指他人未經(jīng)著作權(quán)人許可，以復(fù)制、發(fā)行、演繹、表演、展覽等方式直接利用有關(guān)的作品。間接侵犯著作權(quán)則是指雖然沒有直接侵犯他人的著作權(quán)，但由于協(xié)助了他人的侵權(quán)行為，或者由于與侵權(quán)人之間存在某種特殊的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)來承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任的行為。長期以來，著作權(quán)法的關(guān)注焦點(diǎn)一直是直接侵權(quán)行為，比如盜版。但進(jìn)入數(shù)字時(shí)代之后，匿名的個(gè)人用戶借助網(wǎng)絡(luò)非法傳播作品、表演和錄音錄像制品的行為越來越多，在直接侵權(quán)者數(shù)量眾多、且難以查實(shí)的情況下，我們可以考慮通過追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任，促使其與著作權(quán)人密切合作，加強(qiáng)管理，達(dá)到減少和預(yù)防侵權(quán)行為發(fā)生的目的。例如，某作家發(fā)現(xiàn)有人在網(wǎng)站上未經(jīng)授權(quán)上傳了本人的著作權(quán)作品，他可以直接通知網(wǎng)站予以刪除，如果網(wǎng)站沒有及時(shí)處理該侵權(quán)文檔，他還可以追究網(wǎng)站的賠償責(zé)任。從始至終這位作家都不必親自找到上傳此文檔的始作俑者，這顯然可以大大降低其維權(quán)難度——這就是著作權(quán)法在數(shù)字時(shí)代需要強(qiáng)調(diào)間接侵權(quán)責(zé)任的意義。

在強(qiáng)化間接侵權(quán)責(zé)任的框架下，權(quán)利人完全可以通過兩種途徑維護(hù)權(quán)利。一是在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)時(shí)立刻通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其刪除相關(guān)侵權(quán)內(nèi)容，斷開有關(guān)搜索鏈接等，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)給予配合；如其不配合，則可以起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。二是對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)當(dāng)知道其服務(wù)器中存在個(gè)人用戶的侵權(quán)行為，未積極采取措施，尤其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過建立“積分”、“虛擬貨幣”等制度鼓勵、引誘個(gè)人用戶提供侵權(quán)復(fù)制品的，可以直接起訴其承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。通過間接侵權(quán)制度，迫使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者加強(qiáng)管理，與著作權(quán)人協(xié)同預(yù)防或制止不特定網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為，其實(shí)質(zhì)是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與著作權(quán)人共同承擔(dān)維護(hù)著作權(quán)的責(zé)任，這就改變了維權(quán)與侵權(quán)的力量對比。

2. 提供給間接侵權(quán)責(zé)任人的“避風(fēng)港”

盡管從間接侵權(quán)責(zé)任入手加強(qiáng)著作權(quán)法有上述優(yōu)勢，但它卻有可能引發(fā)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的擔(dān)憂：這是否會帶來難以承受的運(yùn)營成本？是否意味著他們要對海量信息、海量用戶的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任？

其實(shí)我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》已為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供了間接侵權(quán)責(zé)任的“避風(fēng)港”。按照法律規(guī)定，間接侵權(quán)責(zé)任制度并不要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的文件承擔(dān)事先的審查義務(wù)，這與同樣涉嫌為盜版提供了傳播途徑的銷售商不同，后者按照法律規(guī)定在涉訟時(shí)必須證明所銷售復(fù)制品的合法來源才能免除賠償責(zé)任。這種區(qū)別符合“網(wǎng)絡(luò)上傳”與“銷售商進(jìn)貨”兩種行為的現(xiàn)實(shí)差異。

其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)僅限于對明顯的侵權(quán)行為采取刪除等有效措施。而發(fā)現(xiàn)明顯的侵權(quán)行為，一方面有著作權(quán)人的通知作為協(xié)助，另一方面，一些可能會被認(rèn)定承擔(dān)責(zé)任的情形下，侵權(quán)復(fù)制品在其服務(wù)器的位置大多較為明顯，或者按照常理不可能是著作權(quán)人授權(quán)的合法復(fù)制品——比如剛剛上映的影視作品，長期被置頂?shù)囊恍岵ビ耙曌髌贰@些情形予以審查，并采取措施，并不會給其運(yùn)營帶來太高的成本。

在強(qiáng)調(diào)間接侵權(quán)責(zé)任的同時(shí)，又不過度夸大責(zé)任范圍，將更有利于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶之間的良性關(guān)系。著作權(quán)人將作品授權(quán)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者使用，并從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商那里獲得版權(quán)報(bào)酬；個(gè)人用戶（商業(yè)使用者不視為個(gè)人用戶）可以通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免費(fèi)獲得合法作品，但他要為此付出點(diǎn)擊率，從而使網(wǎng)站獲得廣告收入回報(bào)；同時(shí)，個(gè)人用戶由于可以免費(fèi)獲得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合法作品，對侵權(quán)作品的需求自然大大壓縮。而且個(gè)人用戶對作品的關(guān)注還會為著作權(quán)人帶來知名度和其他市場回報(bào)等收益。

這種三方共贏的局面大大增加了在數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)新模式得以實(shí)現(xiàn)的可能性，甚至完全可以在著作權(quán)法強(qiáng)化間接侵權(quán)責(zé)任的引導(dǎo)下，由民眾自發(fā)形成尊重著作權(quán)的意識，使形成新制度的社會成本降到最低。

3. 從寬界定合理使用，避免過度保護(hù)

筆者強(qiáng)調(diào)個(gè)人用戶對著作權(quán)作品的免費(fèi)使用不能是商業(yè)使用，但我們對“商業(yè)使用”的理解不宜泛化，尤其應(yīng)從寬界定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的“合理使用”。

關(guān)于著作權(quán)的合理使用，我國著作權(quán)法第二十二條有明確規(guī)定，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》也對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用作出了規(guī)定。但實(shí)踐中，現(xiàn)行法律和法規(guī)列舉的合理使用已經(jīng)不足以應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代眾多新型創(chuàng)作模式。例如近年來涌現(xiàn)出的“同人作品”即是其中的一個(gè)典型現(xiàn)象。例如有一位網(wǎng)友從金庸作品中選取若干武俠人物，創(chuàng)作了一部現(xiàn)代職場小說，放在某論壇上。從嚴(yán)格意義上講，這位網(wǎng)友利用了金庸作品的知名度，并借用了金庸作品中的經(jīng)典形象以降低自己的創(chuàng)作難度，存在諸多不妥。但筆者仍然認(rèn)為，只要該作品確為與原作不同的新作品，且作者不以正式出版為目的，尤其不與原作產(chǎn)生替代性市場需求，就應(yīng)將其視為屬于個(gè)人欣賞和交流范圍內(nèi)的合理使用，許可其存在。另一個(gè)典型是普通民眾對專業(yè)作品的戲仿，如《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》之于電影《無極》。 戲仿這種特殊的創(chuàng)作形式?jīng)Q定了新作必須在相當(dāng)大的程度上介引、模仿原作，否則受眾就無法在兩部作品之間不斷轉(zhuǎn)換語境，互為參照，感受兩者的巨大反差。否定了這類作品的著作權(quán)，不僅是扼殺了戲仿這一創(chuàng)作形式，更斷絕了人們發(fā)表批評意見的一種有效途徑。具體到胡戈作品而言，它何嘗不是一部來自觀影者的影評？其作者雖在事后獲得了各種經(jīng)濟(jì)回報(bào)，但這并不代表他此前的行為是“商業(yè)行為”，因此而禁止其創(chuàng)作無疑是弊大于利的。總之，數(shù)字化時(shí)代對商業(yè)行為的界定應(yīng)取其嚴(yán)格意義，不能將其無限推衍，否則過度嚴(yán)格的著作權(quán)保護(hù)，不僅會刺激侵權(quán)行為的產(chǎn)生，還有禁錮新創(chuàng)作并導(dǎo)致文化壟斷的可能。

強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的間接侵權(quán)責(zé)任，但又為其提供避風(fēng)港保護(hù)；強(qiáng)調(diào)非商業(yè)使用，但又主張從寬理解合理使用；強(qiáng)調(diào)著作權(quán)保護(hù)，但又不使其成為妨礙社會文化多元發(fā)展的桎梏——這是一種在權(quán)利與權(quán)利限制之間尋求平衡的思想。它貫穿了我們對數(shù)字時(shí)代著作權(quán)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行重新解讀和定位，也是著作權(quán)法得以誕生和存續(xù)的根本理由。

（本文系天津市哲學(xué)社會科學(xué)研究基金項(xiàng)目，項(xiàng)目名稱：網(wǎng)絡(luò)出版法律規(guī)制問題研究，項(xiàng)目編號：TJXC12-004）

（作者單位：南開大學(xué)）