論小公司立法規(guī)制的三種模式

□ 賈 翱

（東北財(cái)經(jīng)大學(xué)， 遼寧 大連 116025）

進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)， 一些發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家紛紛修訂公司立法， 通過(guò)公司法的現(xiàn)代化回應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全球化和知識(shí)化。 雖然世界經(jīng)濟(jì)的主體仍然是跨國(guó)公司和商業(yè)巨頭， 但是出于科技創(chuàng)新和國(guó)民福祉的考慮， 各國(guó)都毫無(wú)例外地強(qiáng)化了公司法中對(duì)中小公司發(fā)展的促進(jìn)和保護(hù)， 一些國(guó)家在公司法修改過(guò)程中甚至提出了“小公司優(yōu)先”的原則。事實(shí)上，如何處理小公司問(wèn)題對(duì)于公司法研究者來(lái)說(shuō)是十分棘手的， 因?yàn)榇蠊竞托」局g無(wú)法劃定一個(gè)清晰的界限， 同時(shí)公司的規(guī)模也處在不斷的發(fā)展變化之中。 但是大公司和小公司之間的分野確實(shí)存在， 這是立法者必須直面的問(wèn)題。根據(jù)學(xué)者的分析，對(duì)于小公司的立法規(guī)制，有三種基本的思路，即特殊的公司類(lèi)型，公司的替代形式以及采取小公司優(yōu)先原則。［1］（p303）筆者結(jié)合中國(guó)公司法的實(shí)際對(duì)這三種模式進(jìn)行進(jìn)一步的理論分析。

一、特殊的公司類(lèi)型

為解決小公司問(wèn)題， 許多國(guó)家的公司法專(zhuān)門(mén)為小公司確定了一種獨(dú)立的公司形式， 或者以一個(gè)單獨(dú)的立法，或者作為一般公司法的一個(gè)單獨(dú)的部分。在這方面，比較典型的是德國(guó)的有限責(zé)任公司（GmbH），考察德國(guó)有限責(zé)任公司法的立法進(jìn)程可以得知， 有限責(zé)任公司即是一種為小公司而設(shè)立的公司組織形式。“1884年，德國(guó)對(duì)1861年《德國(guó)商法典》（舊商法典）作了修訂，嚴(yán)格限制了股份有限公司的設(shè)立， 增加了很多復(fù)雜的法律規(guī)則， 使得股份有限公司不再適用于小規(guī)模的企業(yè)，很多投資者因此望而卻步，從而影響到了整個(gè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐迫切要求為小企業(yè)設(shè)計(jì)一種股東同樣承擔(dān)有限責(zé)任的新的公司形式?！保?］（p8）德國(guó)的這種立法方式影響了日本， 有限責(zé)任公司也曾經(jīng)是日本的一種重要公司組織形式。再如美國(guó)公司法上的LLC，即美國(guó)法上的有限責(zé)任公司也是專(zhuān)門(mén)為小型公司所設(shè)立的。我國(guó)公司法承襲德國(guó)和日本的立法傳統(tǒng)，將公司類(lèi)型分為有限責(zé)任公司和股份有限公司， 這種分類(lèi)暗含著將有限責(zé)任公司作為專(zhuān)為小型企業(yè)而設(shè)計(jì)的一種公司類(lèi)型，而股份有限公司則適用于大型公司，這體現(xiàn)在股份有限責(zé)任公司最低資本額度和發(fā)起人人數(shù)限制等諸多方面。 為公司設(shè)計(jì)一種特殊形式的方式被廣泛采用，在很長(zhǎng)一段時(shí)間這種方式?jīng)]有被懷疑，但至少有以下兩個(gè)方面值得檢討。

第一，這種方式是否會(huì)對(duì)公司的成長(zhǎng)設(shè)置障礙？在公司上市過(guò)程中， 有限責(zé)任公司如欲成為上市公司或行使公司融資的權(quán)利， 需先通過(guò)公司改制成為股份公司，再以股份公司身份申請(qǐng)公開(kāi)發(fā)行。針對(duì)這種情況，有研究者提出，這種“先改制，后發(fā)行上市”的法律安排存在諸如“引發(fā)上市包裝”、“導(dǎo)致糾紛隱藏”、“引發(fā)PE腐敗”、“不當(dāng)增加企業(yè)融資成本” 等弊端。“改制上市”并未有效地改觀公司治理， 反而無(wú)謂地增加了企業(yè)融資困擾，影響了企業(yè)的公平發(fā)展權(quán)。［3］并提出應(yīng)該公平配置融資權(quán)利，即允許有限責(zé)任公司直接上市。但實(shí)際上，這種現(xiàn)象的產(chǎn)生和公司形態(tài)的區(qū)分對(duì)待不無(wú)關(guān)系，解決辦法至少還包括取消有限責(zé)任公司和股份有限公司的人為劃分，使股份公司同樣可以為小型公司所有，這樣就不存在“改制上市”的問(wèn)題。公司“改制上市”的問(wèn)題在公司法上并不孤例， 例如以可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行為例， 在我國(guó)只有上市公司有權(quán)發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，但實(shí)際上，可轉(zhuǎn)換公司債券對(duì)于成長(zhǎng)型的科技公司具有十分重要的意義， 在國(guó)外一般也主要為風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)所采用。而在我國(guó)，小型公司不能發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券， 這在對(duì)小型公司發(fā)展構(gòu)成障礙的同時(shí)也阻礙了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?？傊?，為小型公司單獨(dú)設(shè)立一種公司形態(tài)的方式在本質(zhì)上并沒(méi)有將小公司提升到公司法中與大型公司相對(duì)應(yīng)的平等位置。

第二，從立法比較的視角，為小型公司專(zhuān)門(mén)設(shè)置公司類(lèi)型的方式也值得質(zhì)疑。 雖然上文探討了德國(guó)等國(guó)家和地區(qū)為小公司設(shè)置專(zhuān)門(mén)的公司類(lèi)型， 但是從世界范圍來(lái)看， 不同規(guī)模公司間適用同一種公司更能代表公司法的發(fā)展趨勢(shì)。在英國(guó)《2006年公司法》的制定過(guò)程中就有人提出建議， 要為小型公司確立一套獨(dú)立的公司形式，但在《2006年公司法》頒布之前，圍繞公司法修訂所進(jìn)行的一場(chǎng)重要的審議，專(zhuān)門(mén)反對(duì)了這一選擇。在那場(chǎng)論爭(zhēng)中， 反對(duì)將一套別具一格的公司監(jiān)管框架適用于小型公司的一個(gè)強(qiáng)有力的理由是， 這種就特殊事項(xiàng)設(shè)定的門(mén)檻會(huì)成為其成長(zhǎng)的障礙。也就是說(shuō)，在英國(guó)，同樣一套法律框架適用于所有公司，而不論這些公司在股東或雇員人數(shù)、 管理結(jié)構(gòu)或資金運(yùn)作的規(guī)模等方面存在多大差異。［4］（p7）此外，日本提供了更有說(shuō)服力的例證。 日本曾經(jīng)繼承了德國(guó)公司法中有限責(zé)任公司這種形式，而在2005年《公司法》中則取消了有限責(zé)任公司這種形式，雖然之前設(shè)立的仍可以該種形式存在，同時(shí)取消了股份公司股份最低數(shù)額的限制， 實(shí)現(xiàn)了公司形式的統(tǒng)一。

二、公司的替代形式

除了單獨(dú)設(shè)計(jì)一種公司類(lèi)型為小型公司所采用外，另一種方式則希望在公司法以外解決問(wèn)題，即認(rèn)為通過(guò)公司以外的其他法律經(jīng)營(yíng)小企業(yè)是完全可能的，大量的小企業(yè)實(shí)際上是以合伙或小商人的形式經(jīng)營(yíng)的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，與其讓小企業(yè)更容易設(shè)立為公司，寧愿鼓勵(lì)小企業(yè)使用合伙，通過(guò)更新合伙形式，并通過(guò)這兩種形式各自的優(yōu)缺點(diǎn)對(duì)人們進(jìn)行教育。［5］（p303）

除了公司制以外，還有多種組織形式可被利用。在我國(guó)，適用于小型企業(yè)的企業(yè)形態(tài)主要有，合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，而這兩種形式與公司有著本質(zhì)的區(qū)別。其中，合伙和公司在企業(yè)形態(tài)上更為接近。合伙企業(yè)的價(jià)值在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代被重新發(fā)現(xiàn)， 這也是我國(guó)在2007年重新修訂合伙企業(yè)法的理由。首先，由于合伙企業(yè)里人的合屬性適合于具有人身信任關(guān)系的人與人之間的合作。其次，合伙企業(yè)適合于風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的發(fā)展。最后，相比于公司制，合伙可能具有一定的成本優(yōu)勢(shì)，盡管這種優(yōu)勢(shì)十分微小。但是，合伙企業(yè)的特點(diǎn)決定了其適用范圍和應(yīng)用價(jià)值只能局限于特定形式的企業(yè)類(lèi)型中，其應(yīng)用價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于公司。而個(gè)人獨(dú)資企業(yè)屬于個(gè)人的范疇，其在現(xiàn)行法律體系中的地位比較尷尬，在與個(gè)體工商戶(hù)和一個(gè)公司的競(jìng)爭(zhēng)中面臨著一定的劣勢(shì)，尤其是在2005年公司法允許一人公司設(shè)立， 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的制度需求銳減， 雖然有研究者提出了一系列改革措施，［6］但是仍然難以承擔(dān)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的重任?？傊?，試圖用合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或者其它企業(yè)組織形式完全取代公司是不可行的。

但是， 這種思路在理論上和實(shí)踐中仍有一定的意義，因?yàn)椴⒉皇撬械钠髽I(yè)都適合采取公司制，現(xiàn)代企業(yè)制度也并不等于完全的公司制。 在公司的時(shí)代以及我國(guó)發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)程中， 其它企業(yè)形式的價(jià)值被部分忽視了， 建立現(xiàn)代企業(yè)制度被簡(jiǎn)單地等同于公司化或者商業(yè)公司化。①即使在大型公司也存在這樣的問(wèn)題， 例如我國(guó)的一些具有公共服務(wù)性質(zhì)的大型國(guó)企，其性質(zhì)與以盈利為目的商業(yè)公司并不相同，但是也統(tǒng)一適用公司法?；谝韵聨c(diǎn)理由，發(fā)展公司的替代形式以促進(jìn)中小型企業(yè)的發(fā)展是很有價(jià)值的。第一，公司的形式相對(duì)而言較為繁瑣，而公司制的架構(gòu)和運(yùn)作機(jī)制并不是所有的小規(guī)模企業(yè)的投資者都能掌握的，也并不是必須要掌握。在現(xiàn)實(shí)中，很多企業(yè)有公司之名，但實(shí)際上除了增添了交易成本以外，并沒(méi)有真正發(fā)揮公司制的價(jià)值。以公司章程為例，公司章程是公司自治的重要工具， 但是實(shí)踐中的小型公司投資者很少親自設(shè)計(jì)公司章程，而是模仿或照搬其他企業(yè)的章程，這在一定程度上意味著這一公司法律機(jī)制的失敗。如果采取更簡(jiǎn)單的組織形式可能更有助于發(fā)揮其作用。第二，在實(shí)踐中，一些公司以外的組織形式發(fā)揮了很好的作用， 尤其是在現(xiàn)行的法律規(guī)范與公司制相互沖突的場(chǎng)合， 這方面比較典型的例子是我國(guó)于2006年頒布的《農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》所創(chuàng)立的農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社的形式。由于農(nóng)民對(duì)土地不享有完全的所有權(quán)，所以無(wú)法以土地投資于具有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的公司當(dāng)中， 但是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社可以解決這個(gè)問(wèn)題。同時(shí)，農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社也有利于解決土地的分散所有與專(zhuān)業(yè)化經(jīng)營(yíng)之間的矛盾，因此在我國(guó)很多地方都有很好的發(fā)展，而且有可能會(huì)在中國(guó)“城鎮(zhèn)化”過(guò)程中發(fā)揮更重要的作用。如果采用公司制可能難以實(shí)現(xiàn)這種效果， 這也提示我們并不是所有的企業(yè)都適合采用公司制， 而應(yīng)當(dāng)重視不同的企業(yè)組織形式的創(chuàng)造和引進(jìn)。 第三， 如果我們放眼未來(lái)，公司制可能會(huì)面臨更大的挑戰(zhàn)。公司制以其作為資本的結(jié)合體而確立其在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位， 但是現(xiàn)代科技的發(fā)展更加重視資本以外的因素。 現(xiàn)代的科技企業(yè)更多強(qiáng)調(diào)資本與技術(shù)的結(jié)合， 在這方面公司制度有其局限性?？傊?，通過(guò)為小型企業(yè)提供更多的組織形式選擇，可以促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展，但是我們也應(yīng)該看到公司制的價(jià)值在現(xiàn)階段仍然是無(wú)法被完全替代的。

三、“小公司優(yōu)先”原則

除了上述兩種思路以外，近年來(lái)，各國(guó)在公司立法中紛紛采用了“小公司優(yōu)先”原則，即根據(jù)公司法自由設(shè)立的可行性適用于所有的公司是正確的原則， 但是制定法應(yīng)當(dāng)遵循“小公司優(yōu)先”（think small first）的途徑?！靶」緝?yōu)先”即首先考慮小公司，起源于英國(guó)公司法的修改， 要求公司立法優(yōu)先且重點(diǎn)考慮小公司的需求。 作為2006年英國(guó)公司法現(xiàn)代化改革的核心原則之一，該原則為改革的方向奠定了基調(diào)。

公司法的調(diào)整對(duì)象是所有的公司， 但現(xiàn)實(shí)生活中的公司是千變?nèi)f化的。所有權(quán)的性質(zhì)、投資者的目的、規(guī)模的大小、股權(quán)的結(jié)構(gòu)等方面都會(huì)有所不同。公司法的立法者不可能事無(wú)巨細(xì)，兼顧所有的公司類(lèi)型。在實(shí)踐中，公司的區(qū)分并不一定會(huì)上升到公司法高度，立法者會(huì)對(duì)某種區(qū)分視而不見(jiàn)， 選擇一定標(biāo)準(zhǔn)的公司作為立法的模板，以此作為規(guī)制的中心。①例如：在投資者退出問(wèn)題上，當(dāng)前的中國(guó)公司法就是圍繞戰(zhàn)略投資者的需求而設(shè)計(jì)的，而對(duì)私募股權(quán)投資者的需求則考慮不多。參見(jiàn)張曦淳，徐亮.海外PE退出的艱辛之路［A］.財(cái)經(jīng)·金融實(shí)務(wù)［M］.2008.而對(duì)另外的區(qū)分則會(huì)進(jìn)行考量，在進(jìn)行具體的制度設(shè)計(jì)時(shí)統(tǒng)籌兼顧。與小型公司相比， 大型公司對(duì)于一個(gè)國(guó)家具有更加重要的戰(zhàn)略意義，但是，中小型企業(yè)對(duì)于一國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的重要作用同樣不容忽視?！豆痉ā?作為一種市場(chǎng)主體立法，對(duì)中小企業(yè)的發(fā)展有著至關(guān)重要的意義。因此，《公司法》在考慮大型公司的制度需求時(shí)，應(yīng)當(dāng)將中小公司企業(yè)的發(fā)展需要放在更加重要的位置。《公司法》作為一個(gè)部門(mén)法， 其調(diào)整的對(duì)象不僅是不同形態(tài)的公司，還應(yīng)當(dāng)是不同發(fā)展階段的公司，其價(jià)值不僅僅是構(gòu)造一個(gè)相對(duì)完善的成熟公司模型， 而是構(gòu)造一條適合公司成長(zhǎng)過(guò)程的流水線。

如果說(shuō)小公司優(yōu)先意味著在公司法中更加重視小公司的作用，并以其為中心設(shè)計(jì)公司立法，但是在小公司優(yōu)先原則的具體實(shí)現(xiàn)方式上， 根據(jù)其強(qiáng)弱程度可以區(qū)分三種不同的做法。

第一種方式是以小公司為模板進(jìn)行公司立法。這種做法也是“小公司優(yōu)先”原則的最初含義，即特指在公司法制定的過(guò)程中，以小公司作為公司立法的模板，而以大型公司作為小型公司的例外加以規(guī)范。 在英國(guó)公司法的改革過(guò)程中，改革者認(rèn)為，當(dāng)時(shí)的公司法對(duì)小公司的規(guī)定存在兩個(gè)方面的缺陷：一是強(qiáng)加了過(guò)度的、不必要的國(guó)家干預(yù)；二是法律適用和立法語(yǔ)言不明晰、不簡(jiǎn)潔。當(dāng)時(shí)的法律并沒(méi)有考慮到小公司的特殊需求，并沒(méi)有將私人公司的法律規(guī)則與公眾公司的法律規(guī)則明顯地區(qū)分開(kāi)來(lái)， 沒(méi)有將私人公司的法律規(guī)則凸顯出來(lái)。實(shí)踐也證明，“一刀切式”的立法不利于小公司的成長(zhǎng)。根據(jù)前述原則，英國(guó)公司法對(duì)私人公司的法律規(guī)則進(jìn)行了較大的改革。 這次改革重新強(qiáng)調(diào)了市場(chǎng)機(jī)能，強(qiáng)調(diào)了企業(yè)自治和自由競(jìng)爭(zhēng)， 放松了公權(quán)力對(duì)企業(yè)的干預(yù)。特別是對(duì)小公司和私人公司，簡(jiǎn)化、靈活、意思自治，成為該領(lǐng)域法律結(jié)構(gòu)的主題。但我們也看到，完全以小公司為模板進(jìn)行公司立法可能會(huì)在實(shí)踐中面臨一定的困難。即使在英國(guó)公司法的改革中，也并沒(méi)有完全貫徹這一原則。“這部法律修訂的步伐，并沒(méi)有大到徹底改頭換面以?xún)?yōu)先回應(yīng)小型公司需求的地步。在審議公司法的修訂時(shí)，一些更為雄心勃勃的計(jì)劃被縮減?！保?］（p7）

第二種方式是為小公司制定特殊的規(guī)則。 這意味著在公司法上對(duì)中小企業(yè)發(fā)展作出特殊的照顧， 即為小公司設(shè)置特殊的規(guī)則以滿(mǎn)足其特殊需要， 體現(xiàn)對(duì)小公司的保護(hù)。事實(shí)上，各國(guó)（地區(qū)）的最新公司立法都十分重視中小公司的發(fā)展。以我國(guó)香港地區(qū)2012年《公司法例》的修改為例，為便利中小公司的發(fā)展，在公司財(cái)務(wù)信息的披露方面采取了便利擬備簡(jiǎn)明報(bào)告的措施，第一， 循以下方向便利小企業(yè)擬備簡(jiǎn)明財(cái)務(wù)報(bào)告和簡(jiǎn)明董事報(bào)告：私人公司（銀行／接受存款公司、保險(xiǎn)公司以及證券經(jīng)紀(jì)公司除外）如符合“小型私人公司”的資格， 即自動(dòng)符合資格擬備簡(jiǎn)明報(bào)告； 公司集團(tuán)如符合“小型私人公司集團(tuán)”的資格，其控權(quán)公司即符合資格擬備簡(jiǎn)明報(bào)告； 非企業(yè)集團(tuán)成員的私人公司在成員一致同意下，可擬備簡(jiǎn)明報(bào)告。第二，全年總收入不超過(guò)港幣2500元的小型擔(dān)保公司及小型擔(dān)保公司集團(tuán)可獲準(zhǔn)擬備簡(jiǎn)明報(bào)告。第三，不符合小型私人公司資格的私人公司， 或不符合小型私人公司集團(tuán)資格的私人公司集團(tuán)，兩者如符合較高規(guī)模準(zhǔn)則限額，在獲得占表決權(quán)75%的成員同意并沒(méi)有其他成員反對(duì)的情況下， 可擬備簡(jiǎn)明報(bào)告。第四，使有關(guān)財(cái)務(wù)摘要報(bào)告的條文更便于使用，并把條文的適用范圍擴(kuò)至一般公司（而非如現(xiàn)行《公司條例》只限上市公司）。在英國(guó)《2006年公司法》中也有類(lèi)似的規(guī)定。這些措施著眼于小公司的特點(diǎn)，目的在于進(jìn)一步促進(jìn)公司的發(fā)展。 這種做法的一個(gè)前提是需要在法律中對(duì)能夠享受到這些規(guī)則保護(hù)的公司作出清晰的界定。對(duì)公司規(guī)模的界定無(wú)疑存在一定困難，而且其標(biāo)準(zhǔn)也處在變化當(dāng)中， 但這種方式在許多國(guó)家的公司法上都有體現(xiàn)。

第三種方式是致力于實(shí)現(xiàn)公司規(guī)則的統(tǒng)一適用，使小公司獲得許多本屬于大公司的制度機(jī)會(huì)。 日本在2005年的公司立法修改中就采取了這一做法。首先，日本公司法取消了有限公司的公司形態(tài)， 實(shí)現(xiàn)了公司形態(tài)的整合和統(tǒng)一，通過(guò)公司形態(tài)的整合，實(shí)際上擴(kuò)大了小公司的生存空間。 其次， 日本也改變了以往區(qū)分大型、小型、中型、準(zhǔn)大型等具有法律意義的劃分方法。在日本2005年《公司法》頒布之前成立的股份公司，根據(jù)其規(guī)模，依據(jù)《關(guān)于股份公司的審計(jì)等的商法特例的有關(guān)法律》進(jìn)行了劃分。具體來(lái)說(shuō)，大型公司是指資本金5億日元以上， 或者負(fù)債總額200億日元以上的股份公司；小型公司是指資本金1億日元以下，且負(fù)債總額未滿(mǎn)200億日元的股份公司；中型公司是指大型公司和小型公司以外的股份公司。2002年的修訂把本來(lái)適用于由會(huì)計(jì)審計(jì)人進(jìn)行審計(jì)的大型公司的相關(guān)特例改為也適用于相關(guān)中型公司，這樣的公司被稱(chēng)為準(zhǔn)大型公司。2005年6月出臺(tái)的《公司法》，僅就大型公司，在其第2條第6項(xiàng)中規(guī)定了前述與大型公司相同宗旨的定義，而就中型公司、 小型公司、 準(zhǔn)大型公司的區(qū)別性規(guī)定沒(méi)有了。［8］（p48）

綜上所述，世界各國(guó)都十分重視小公司的發(fā)展，并在本國(guó)公司法中進(jìn)行了相應(yīng)的制度變更。 這些變更都體現(xiàn)了進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)， 經(jīng)濟(jì)發(fā)展全球化和知識(shí)化的特點(diǎn)。因此，深入理解世界公司法的這種變化以及“小公司優(yōu)先”原則的具體含義，對(duì)于理解現(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢(shì)并在此基礎(chǔ)上提出我國(guó)公司法的改革建議具有十分重要的價(jià)值。

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