再論全國(guó)人大法律與全國(guó)人大常委會(huì)法律的位階判斷
——從劉家海訴交警部門(mén)行政處罰案切入

馬英娟

自2004年《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》(第十屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)，以下簡(jiǎn)稱《道路交通安全法》)施行以來(lái)，其第107條第1款“對(duì)道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定”的規(guī)定就被質(zhì)疑與《中華人民共和國(guó)行政處罰法》(第八屆全國(guó)人大第四次會(huì)議通過(guò)，以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》)第33條“違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以五十元以下、對(duì)法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定”的規(guī)定相沖突。由此引發(fā)的行政訴訟案件屢有發(fā)生，引發(fā)本文研究的劉家海訴交警部門(mén)行政處罰案就是其中之一。[注]此外，還有2005年廖宗榮訴重慶市公安局交通管理局第二支隊(duì)道路交通管理行政處罰決定案、2005年朱素明訴昆明市交通警察支隊(duì)行政處罰案、2004年袁德康訴寧波市交警支隊(duì)行政處罰案等。

綜觀此類案件的判決，面對(duì)《道路交通安全法》與《行政處罰法》規(guī)定的不一致，法院的基本觀點(diǎn)是一致的，即依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則，優(yōu)先適用《道路交通安全法》，判決原告敗訴。然而，這些判決并沒(méi)有起到定紛止?fàn)幍淖饔?，?dāng)事人和部分學(xué)者紛紛質(zhì)疑法院的“全國(guó)人大常委會(huì)法律優(yōu)先適用說(shuō)”，主張“全國(guó)人大法律優(yōu)先適用說(shuō)”[注]參見(jiàn)劉家海：《論〈道路交通安全法〉與〈行政處罰法〉的抵觸》，載《法治論叢》2009年第3期?；颉疤嵴?qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)裁決或解釋說(shuō)”[注]參見(jiàn)韓大元：《憲法事例15：朱素明訴昆明市交通警察支隊(duì)行政處罰案》，載韓大元主編：《中國(guó)憲法事例研究》(三)，法律出版社2009年版。。造成分歧的主要原因在于，各方對(duì)全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律是否處于同一位階、如何選擇法律適用規(guī)則、全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)是否同一機(jī)關(guān)存在不同看法。其中，全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律的位階判斷對(duì)著結(jié)論起著決定性的作用。

在我國(guó)現(xiàn)有的法律體系中，全國(guó)人大常委會(huì)的法律與全國(guó)人大的法律規(guī)定不一致的情況并非偶然。僅以行政法為例，除《道路交通安全法》關(guān)于行政處罰簡(jiǎn)易程序適用范圍的規(guī)定與《行政處罰法》的規(guī)定不一致外，類似的情況還有：《道路交通安全法》關(guān)于當(dāng)場(chǎng)收繳罰款適用范圍的規(guī)定與《行政處罰法》的規(guī)定不一致，[注]參見(jiàn)《道路交通安全法》第108條第2款和《行政處罰法》第47、48條?！吨伟补芾硖幜P法》關(guān)于行政處罰簡(jiǎn)易程序適用范圍以及當(dāng)場(chǎng)收繳罰款適用范圍的規(guī)定與《行政處罰法》的規(guī)定不一致，[注]參見(jiàn)《治安管理處罰法》第100條、第104條第1項(xiàng)與《行政處罰法》第33條、第47條。《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于復(fù)議期限的規(guī)定不一致，[注]參見(jiàn)《行政復(fù)議法》第31條第1款和《行政訴訟法》第38條第1款。等等。刑事和民事法律領(lǐng)域存在同樣的問(wèn)題。這一問(wèn)題的存在，不僅引起執(zhí)法和司法的困惑與混亂，如果不能妥善解決，最終將損害國(guó)家法制的統(tǒng)一和權(quán)威。

本文無(wú)意對(duì)現(xiàn)有立法體系進(jìn)行評(píng)判，而是基于劉家海案判決關(guān)于全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間位階關(guān)系的思路，在規(guī)范和學(xué)理層面對(duì)全國(guó)人大法律與全國(guó)人大常委會(huì)法律間位階關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)做進(jìn)一步探討，以期對(duì)法律適用和理論研討有所助益。

一、案情概要與問(wèn)題提出

(一)案件事實(shí)

2005年1月27日，原告劉家海駕駛摩托車，被被告值勤的交警以不按規(guī)定車道行駛為由，用簡(jiǎn)易程序當(dāng)場(chǎng)處以100 元罰款。原告不服，于2005年3月18日提起行政訴訟，請(qǐng)求法院確認(rèn)被告的行政處罰決定違法，并予以撤銷，主要理由是被告對(duì)原告的處罰違反了《行政處罰法》第33條規(guī)定的簡(jiǎn)易處罰的程序。

(二)判決內(nèi)容

一審法院認(rèn)為：在本案中，被告對(duì)原告做出處罰依據(jù)是適用《道路交通安全法》，該法是規(guī)范道路交通秩序的特別法，按照特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，被告適用上述的法律規(guī)定對(duì)原告作出當(dāng)場(chǎng)處罰100元，適用法律、法規(guī)正確，程序合法。[注]廣西壯族自治區(qū)南寧市青秀區(qū)人民法院(2005)青行初字第17號(hào)行政判決書(shū)。原告不服，提起上訴。

二審法院認(rèn)為：《行政處罰法》是全國(guó)人民代表大會(huì)制定的關(guān)于行政處罰的基本法律，《道路交通安全法》是全國(guó)人大常委會(huì)制定的關(guān)于道路交通安全管理的法律，屬于基本法律以外的法律。由于兩法不存在上位法和下位法的區(qū)分，故不存在下位法的規(guī)定與上位法的規(guī)定相抵觸的情形，只是出現(xiàn)了同一機(jī)關(guān)制定的法律一般規(guī)定與特別規(guī)定不一致的情形……根據(jù)《立法法》第83條“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定……”的規(guī)定，本案應(yīng)選擇適用《道路交通安全法》的上述規(guī)定。[注]廣西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院(2005)南市行終字第105號(hào)行政判決書(shū)。

(三)爭(zhēng)論焦點(diǎn)及問(wèn)題提出

由上述案情概要和判決的主要內(nèi)容可知，本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于：《行政處罰法》與《道路交通安全法》對(duì)行政處罰簡(jiǎn)易程序的規(guī)定不一致，應(yīng)當(dāng)如何選擇適用？

圍繞這一焦點(diǎn)，有三個(gè)事關(guān)案件判決結(jié)果、邏輯上相互關(guān)聯(lián)的爭(zhēng)點(diǎn)：(1)《行政處罰法》與《道路交通安全法》的位階關(guān)系如何？是否存在“上位法”和“下位法”的關(guān)系？(2)如果二者之間存在上下位關(guān)系，如何選擇法律適用規(guī)則？“特別法優(yōu)于一般法”能否成為“上位法優(yōu)于下位法”的例外？(3)如果二者屬于同一位階，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)是否同一機(jī)關(guān)？其中，位階判斷是正確選擇法律適用規(guī)則、解決法律沖突的首要前提。基于此，本文主要討論第一個(gè)爭(zhēng)點(diǎn)涉及的法律問(wèn)題，即全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律的位階，以及法律位階的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、個(gè)案的思路：以基本法律和非基本法律的區(qū)分為依據(jù)

現(xiàn)行《憲法》和《立法法》明確了我國(guó)法律體系內(nèi)部的基本位階秩序：憲法居最高地位，[注]參見(jiàn)《憲法》序言最后一段、《憲法》第5條及《立法法》第78條。法律居第二層級(jí)，[注]參見(jiàn)《立法法》第79條第1款。行政法規(guī)居第三層級(jí)，[注]參見(jiàn)《立法法》第79條第2款。地方性法規(guī)、自治條例、單行條例以及規(guī)章居較底層級(jí)(它們之間的位階關(guān)系相對(duì)復(fù)雜)，但對(duì)全國(guó)人大法律與全國(guó)人大常委會(huì)法律之間的位階沒(méi)有明示，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論不休。

(一)本案二審判決的主要觀點(diǎn)

本案上訴人和二審法院均認(rèn)為《行政處罰法》是全國(guó)人大制定的基本法律，所以法律位階問(wèn)題在本案二審判決中就表現(xiàn)為全國(guó)人大基本法律與全國(guó)人大常委會(huì)非基本法律之間的關(guān)系問(wèn)題。[注]一審法院的判決沒(méi)有說(shuō)明《行政處罰法》是否基本法律，也沒(méi)有分析《行政處罰法》與《道路交通安全法》的位階關(guān)系，而是直接按照特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，適用《道路交通安全法》，判決原告敗訴。這其中有兩種可能性：一種可能是，法官認(rèn)為只要是一般規(guī)定與特別規(guī)定不一致，不管其位階是否相同，一律適用“特別法優(yōu)于一般法”的規(guī)則，即“特別法優(yōu)于一般法”可以成為“上位法優(yōu)于下位法”的例外；另一種可能是，法官默認(rèn)全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)屬于同一機(jī)關(guān)，直接根據(jù)《立法法》第83條的規(guī)定判決適用《道路交通安全法》，只是未在判決書(shū)中充分說(shuō)理。這兩個(gè)問(wèn)題均不在本文的討論范圍之內(nèi)。在此暫且不論對(duì)《行政處罰法》的定性是否準(zhǔn)確，首先分析二審過(guò)程中訴訟參與各方關(guān)于法律位階的判斷思路。

1. 不同位階說(shuō)

上訴人劉家海認(rèn)為，《行政處罰法》是全國(guó)人民代表大會(huì)制定的關(guān)于行政處罰的基本法律，《道路交通安全法》是全國(guó)人大常委會(huì)制定的基本法律以外的法律……《行政處罰法》與《道路交通安全法》關(guān)于行政處罰適用簡(jiǎn)易程序的規(guī)定不一致，不能適用特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，應(yīng)適用《行政處罰法》的規(guī)定?！盵注]廣西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院(2005)南市行終字第105號(hào)行政判決書(shū)。上訴人劉家海的觀點(diǎn)代表了學(xué)界在基本法律和非基本法律關(guān)系問(wèn)題上的“不同位階說(shuō)”(“基本法律優(yōu)先說(shuō)”)，即全國(guó)人大的基本法律與全國(guó)人大常委會(huì)的非基本法律屬于不同位階，基本法律的位階高于非基本法律。

2. 相同位階說(shuō)

二審法院認(rèn)為：“根據(jù)《立法法》第7條第2款‘全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律’的規(guī)定以及該條第3款‘全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律’的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作為全國(guó)人民代表大會(huì)的常設(shè)機(jī)關(guān)，沒(méi)有上下級(jí)的區(qū)分，應(yīng)視為同一機(jī)關(guān)；全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的法律也不存在上位法和下位法的區(qū)分，只存在 ‘基本法律’和‘基本法律以外的法律’的區(qū)別?！币虼恕缎姓幜P法》和《道路交通安全法》之間不存在上位法和下位法的區(qū)分。[注]廣西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院(2005)南市行終字第105號(hào)行政判決書(shū)。二審法院的觀點(diǎn)反映了學(xué)界在基本法律與非基本法律關(guān)系上的另一種觀點(diǎn)——“相同位階說(shuō)”，即全國(guó)人大的基本法律與全國(guó)人大常委會(huì)的非基本法律屬于同一位階。

盡管結(jié)論不同，但上訴人和二審法院關(guān)于全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間位階判斷的思路是一致的，即以基本法律和非基本法律的區(qū)分為依據(jù)。這反映了關(guān)于這一問(wèn)題通常的判斷思路，即認(rèn)為全國(guó)人大制定的是基本法律，全國(guó)人大常委會(huì)制定的是非基本法律，只是對(duì)二者是否處于同一位階存在分歧。

(二)個(gè)案判斷忽略的前提

在根據(jù)基本法律和非基本法律的區(qū)分對(duì)全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律進(jìn)行位階判斷的過(guò)程中，大部分人忽略了這樣的前提性問(wèn)題：全國(guó)人大制定的都是基本法律嗎？具體到劉家海案，《行政處罰法》是基本法律嗎？如果不是，結(jié)論又當(dāng)如何？

1.全國(guó)人大的法律不一定是基本法律

學(xué)界早有學(xué)者提出全國(guó)人大既可以制定基本法律，也可以制定非基本法律；[注]參見(jiàn)陳斯喜：《論全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法權(quán)限》，載《人大工作通訊》1997年第16期；韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2003年第4期；張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第318頁(yè)。審判實(shí)踐中有些判決也反映了法官對(duì)區(qū)分全國(guó)人大基本法律和非基本法律的認(rèn)同。[注]在張學(xué)英訴蔣倫芳索要遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)案中，一、二審判決均認(rèn)為，全國(guó)人大制定的《民法通則》作為基本法律，其效力高于同為全國(guó)人大制定的《婚姻法》、《繼承法》等一般法律。參見(jiàn)四川省瀘州市中級(jí)人民法院(2001)瀘民一終字第621號(hào)民事判決書(shū)。但實(shí)踐中多數(shù)人仍想當(dāng)然地認(rèn)為只要是全國(guó)人大制定的法律就是基本法律。

從《憲法》和《立法法》的規(guī)定看，基本法律的制定權(quán)是全國(guó)人大的專屬立法權(quán)，但不是其全部立法權(quán)。憲法第62條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)行使下列職權(quán)：……(三)制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律；……(十五)應(yīng)當(dāng)由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)?！边@里的“其他職權(quán)”，應(yīng)該可以解釋為包括全國(guó)人大制定其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己制定的“非基本法律”的權(quán)力。[注]參見(jiàn)張春生主編：《中華人民共和國(guó)立法法釋義》，法律出版社2000年版，第25頁(yè)。同時(shí)，《憲法》第67條規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：……(二)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律；(三)在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；……”該條關(guān)于全國(guó)人大立法權(quán)的規(guī)定使用的是“法律”的概念，而非“基本法律”的概念。由此可見(jiàn)，全國(guó)人大除制定基本法律外，同時(shí)享有非基本法律的制定權(quán)?！读⒎ǚā费赜昧藨椃ǖ纳鲜鲆?guī)定，并對(duì)應(yīng)由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律的事項(xiàng)(即法律保留事項(xiàng))作了進(jìn)一步明確。[注]參見(jiàn)《立法法》第7、8、9條。至于法律保留事項(xiàng)中“哪些應(yīng)由全國(guó)人大立法?，哪些可以由全國(guó)人大常委會(huì)立法，仍遵循憲法的規(guī)定，由全國(guó)人大制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)等基本法律和全國(guó)人大認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由它制定的其他法律，全國(guó)人大常委會(huì)制定和修改除基本法律以外的其他法律。”[注]張春生：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)立法法〉(草案)的說(shuō)明》，2000年3月9日。這進(jìn)一步印證了全國(guó)人大有權(quán)制定非基本法律。

從立憲史的角度看，全國(guó)人大保留部分非基本法律的制定權(quán)符合立法目的。1954年《憲法》第22條、第31條分別規(guī)定：“全國(guó)人大是行使國(guó)家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)”，全國(guó)人大常委會(huì)只能“解釋法律；制定法令”。當(dāng)時(shí)“全國(guó)人大常委會(huì)雖然可以制定法令，但‘法令’是指國(guó)家機(jī)關(guān)在職務(wù)范圍內(nèi)規(guī)定的帶有規(guī)范性的、法律性的個(gè)別文書(shū)，與法律是不同的?！盵注]喬曉陽(yáng)：《完善我國(guó)立法體制 維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一》，來(lái)源：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/1998-10/20/content_1459904.htm，2013年4月20日訪問(wèn)。“隨著社會(huì)主義建設(shè)和社會(huì)主義改造事業(yè)的進(jìn)展，國(guó)家急需制定各項(xiàng)法律，以適應(yīng)國(guó)家建設(shè)和國(guó)家工作的要求”，為此，1955年第一屆全國(guó)人大第二次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于授權(quán)常務(wù)委員會(huì)制定單行法規(guī)的決議》，“授權(quán)常務(wù)委員會(huì)依照憲法的精神、根據(jù)實(shí)際需要，適時(shí)地制定部分性質(zhì)的法律即單行法規(guī)?！?1959年第二屆全國(guó)人大第一次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告的決議》，進(jìn)一步“授權(quán)常務(wù)委員會(huì)，在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，根據(jù)情況的發(fā)展和工作的需要，對(duì)現(xiàn)行法律中一些已經(jīng)不適用的條文，適時(shí)地加以修改，作出新的規(guī)定?！?982年《憲法》為解決“我國(guó)國(guó)大人多，全國(guó)人大代表的人數(shù)不宜太少；但是人數(shù)多了，又不便于進(jìn)行經(jīng)常的工作”[注]彭真：《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法修改草案的報(bào)告》，1982年11月26日。的問(wèn)題，進(jìn)一步擴(kuò)大全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)，明確規(guī)定全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)共同行使國(guó)家立法權(quán)，并對(duì)二者的立法權(quán)限做了基本的分工。[注]參見(jiàn)《憲法》第58、62、67條。這一發(fā)展軌跡表明，作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的全國(guó)人大本應(yīng)獨(dú)享國(guó)家立法權(quán)，但基于現(xiàn)實(shí)的需要，憲法將部分立法權(quán)授予給全國(guó)人大常委會(huì)。但是，“全國(guó)人大和它的常委會(huì)立法權(quán)限的劃分，還需要一個(gè)探索和認(rèn)識(shí)的過(guò)程，一時(shí)還難以在法律中對(duì)‘基本法律’是什么以及它的范圍作出進(jìn)一步明確的規(guī)定”。[注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2003年第4期。因此，全國(guó)人大除制定基本法律外，保留部分非基本法律的制定權(quán)，也是合理的。

從立法實(shí)踐來(lái)看，全國(guó)人大實(shí)際上一直在行使部分非基本法律的制定權(quán)。全國(guó)人大制定的法律中有相當(dāng)一部分不屬于基本法律，全國(guó)人大也“沒(méi)有將自己制定的每一部法律都定性為‘基本法律’”。[注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2003年第4期。實(shí)踐中，全國(guó)人大行使著兩類非基本法律的制定權(quán)：“一種是涉及全國(guó)人大權(quán)限和工作程序的事項(xiàng)。如預(yù)算法，對(duì)國(guó)務(wù)院的授權(quán)決定，對(duì)深圳市、汕頭市、珠海市、廈門(mén)市人大及其常委會(huì)的授權(quán)決定，全國(guó)人大議事規(guī)則等。這些法律所規(guī)范的事項(xiàng)涉及全國(guó)人大的權(quán)限和工作程序，如由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)，顯然是不適宜的……另一種是比較重要的非基本法律，大多屬于涉及較多公民權(quán)利的事項(xiàng)。這類法律全國(guó)人大常委會(huì)是有權(quán)制定的，但如果全國(guó)人大會(huì)議議程允許，則由全國(guó)人大審議通過(guò)比較有利?！盵注]陳斯喜：《論全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法權(quán)限》，載《人大工作通訊》1997年第16期。

綜上，無(wú)論從《憲法》和《立法法》的文本規(guī)定，還是從立憲史和立法實(shí)踐的角度，全國(guó)人大均有權(quán)制定非基本法律。全國(guó)人大制定的法律有可能是基本法律，也有可能是非基本法律。如此一來(lái)，以基本法律和非基本法律的區(qū)分作為全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間位階判斷的依據(jù)就可能出現(xiàn)前提性錯(cuò)誤。

2. 基本法律和非基本法律的界限不清晰

《憲法》第62條第3項(xiàng)和《立法法》第7條第2款規(guī)定全國(guó)人大制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律，但對(duì)于什么是“其他的”基本法律、如何區(qū)分基本法律與非基本法律沒(méi)有明確，全國(guó)人大常委會(huì)至今也沒(méi)有作出正式、專門(mén)的解釋。對(duì)此，學(xué)界有以下三種觀點(diǎn)。[注]參見(jiàn)韓大元：《全國(guó)人大常委會(huì)新法能否優(yōu)于全國(guó)人大舊法》，載《法學(xué)》2008年第10期。

(1)主體標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)：認(rèn)為判斷基本法律的唯一依據(jù)是制定主體，只要是全國(guó)人大制定的法律毫無(wú)例外都應(yīng)是基本法律。本案二審法院即持此種觀點(diǎn)，“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的法律不存在上位法和下位法的區(qū)分，只存在‘基本法律’和‘基本法律以外的法律’的區(qū)別?！盵注]廣西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院(2005)南市行終字第105號(hào)行政判決書(shū)。

(2)內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)：認(rèn)為判斷基本法律的主要標(biāo)準(zhǔn)要看法律調(diào)整的內(nèi)容及其重要性，只有那些調(diào)整關(guān)系國(guó)家全局、具有重要性內(nèi)容的法律才屬于基本法律的范疇。鑒于實(shí)踐中存在全國(guó)人大常委會(huì)制定本應(yīng)由全國(guó)人大制定的基本法律的情況，有學(xué)者從實(shí)然的角度支持內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。[注]參見(jiàn)吳恩玉：《法律位階及相關(guān)適用問(wèn)題研究》，浙江大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第54頁(yè)。

(3)雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)：認(rèn)為判斷基本法律，不僅要依據(jù)制定主體是全國(guó)人大這一主體要件，還要看這部法律本身調(diào)整內(nèi)容和涉及社會(huì)關(guān)系的重要性?！盎痉墒侵赣扇珖?guó)人民代表大會(huì)制定的僅次于憲法而高于其他法律的對(duì)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活某個(gè)領(lǐng)域重大和全局性事項(xiàng)作出規(guī)范的法律?！盵注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2003年第4期。

主體標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)單純強(qiáng)調(diào)主體或內(nèi)容的某一方面，不符合憲法和立法法的文本規(guī)定，有失偏頗。從應(yīng)然的角度講，雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)更符合《憲法》和《立法法》的立法意圖，即基本法律是由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的對(duì)國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活某個(gè)領(lǐng)域重大和全局性事項(xiàng)作出規(guī)范的法律。但是，理論歸納相對(duì)容易，現(xiàn)實(shí)操作卻復(fù)雜得多，“重大”、“全局”本身是相對(duì)、抽象的概念，實(shí)踐中往往見(jiàn)仁見(jiàn)智、難成定論。

具體到《行政處罰法》，符合基本法律的主體要件——由全國(guó)人大制定，但其顯然不屬于憲法和立法法所列舉的“刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的”基本法律，那么是否屬于“其他的”基本法律呢？或者說(shuō)其所規(guī)范的內(nèi)容是否屬于國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活某個(gè)領(lǐng)域“重大”和“全局”的事項(xiàng)呢？學(xué)界普遍認(rèn)為，“其他”不能隨意界定，否則就沒(méi)有區(qū)分“基本法律”和“非基本法律”的必要了?！捌渌睉?yīng)該“是以‘刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的’為參照系的，未列舉的基本法律在內(nèi)容上必須與‘刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的’具有同質(zhì)性，而這種同質(zhì)性又是其他規(guī)范性文件或立法形式所不具有的?！盵注]林彥：《全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)實(shí)踐分析》，華東政法學(xué)院2003年碩士學(xué)位論文，第4、5頁(yè)。從規(guī)范和調(diào)整的內(nèi)容看，《行政處罰法》是規(guī)范行政處罰設(shè)定與實(shí)施的法律規(guī)范，與全國(guó)人大常委會(huì)制定的《行政復(fù)議法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》具有相同的性質(zhì)，其規(guī)范對(duì)象都是行政主體的特定行政行為，屬于行政活動(dòng)的一個(gè)環(huán)節(jié)，與《行政訴訟法》、《行政程序法》等相比，顯然不具有全局性和重大性?？赡苷蛉绱?，曹志在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政處罰法(草案)〉的說(shuō)明》中闡述了制定《行政處罰法》的必要性和重要意義，但回避了定性問(wèn)題。[注]參見(jiàn)曹志：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政處罰法(草案)〉的說(shuō)明》，1996年3月12日。直接參與立法工作的陳斯喜先生在談到全國(guó)人大“非基本法律”制定權(quán)時(shí)，也曾舉例說(shuō)明道：“《行政處罰法》也不屬基本法律，原來(lái)準(zhǔn)備由全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)，但在討論八屆全國(guó)人大四次會(huì)議議程時(shí)……大家比較一致認(rèn)為，《行政處罰法》涉及較多公民、法人的權(quán)利，對(duì)促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政具有重要意義。因此，全國(guó)人大常委會(huì)決定將《行政處罰法(草案)》和《刑事訴訟法(草案)》一起提請(qǐng)八屆全國(guó)人大四次會(huì)議審議通過(guò)。”[注]陳斯喜：《論全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法權(quán)限》，載《人大工作通訊》1997年第16期。這說(shuō)明全國(guó)人大在立法過(guò)程中也不認(rèn)為《行政處罰法》是基本法律。

當(dāng)然，據(jù)此推斷《行政處罰法》不是基本法律顯得有些粗糙，本文的寫(xiě)作目的也不在于此，而是試圖藉此說(shuō)明，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為只要是全國(guó)人大制定的法律就是基本法律，全國(guó)人大既可以制定基本法律，也可以制定非基本法律；而且，基本法律和非基本法律間的界限不是特別清晰。

(三)以基本法律和非基本法律之分作為判斷依據(jù)的不適宜性

其實(shí)，問(wèn)題的關(guān)鍵還不在于《行政處罰法》是否是基本法律，而是能否根據(jù)基本法律和非基本法律的區(qū)分對(duì)全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間的關(guān)系做位階判斷。

如前所述，全國(guó)人大基本法律和非基本法律間的界限并非涇渭分明。除“刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的”基本法律外，“其他的”基本法律的內(nèi)涵、外延不明確。學(xué)界提出的雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)有助于從立法的角度完善全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的立法分工，但在法律適用過(guò)程中卻可能因內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)性、抽象性而難以把握。如果以基本法律和非基本法律的區(qū)分作為全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間位階判斷的依據(jù)，難免會(huì)陷入對(duì)全國(guó)人大的法律如何定性的爭(zhēng)論之中。退一步講，即便最終就全國(guó)人大法律的定性達(dá)成一致意見(jiàn)，其與全國(guó)人大常委會(huì)法律間的關(guān)系又當(dāng)如何呢？《憲法》和《立法法》沒(méi)有明確規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)至今也沒(méi)有做出明確解釋。也就是說(shuō)，以基本法律和非基本法律的區(qū)分作為判斷依據(jù)，很難使法律位階問(wèn)題得到根本解決。

更重要的是，本文認(rèn)為，基本法律和非基本法律的區(qū)分屬于立法裁量的范疇，不屬于法律適用的范疇?；痉珊头腔痉傻膮^(qū)分是憲法對(duì)全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)立法權(quán)限的基本分工，何者(應(yīng))是基本法律、何者(應(yīng))是非基本法律、哪些非基本法律(應(yīng))由全國(guó)人大制定、哪些非基本法律(應(yīng))由全國(guó)人大常委會(huì)制定，應(yīng)由國(guó)家立法機(jī)關(guān)(包括全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì))決斷，法官無(wú)權(quán)解釋和評(píng)判。尤其是在我國(guó)目前的情況下，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的立法分工仍處于探索和完善階段，關(guān)于什么是“基本法律”尚沒(méi)有形成一致的認(rèn)識(shí)，法官不能擅下定論，更不能以此作為法律位階判斷和法律適用的依據(jù)。

需要強(qiáng)調(diào)的是，筆者并不是反對(duì)基本法律和非基本法律的“不同位階說(shuō)”，只是認(rèn)為不宜以基本法律和非基本法律的區(qū)分作為全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間位階判斷的依據(jù)。因?yàn)檫@既無(wú)憲法和立法法的文本依據(jù)，也會(huì)因基本法律和非基本法律的界限不清導(dǎo)致實(shí)踐中難以操作。具體到本案，以《行政處罰法》是全國(guó)人大制定的基本法律為由，得出其位階高于全國(guó)人大常委會(huì)制定的交通安全法的結(jié)論，未免不夠周密，因?yàn)椴粌H《憲法》和《立法法》沒(méi)有明文規(guī)定，而且《行政處罰法》還存在不是基本法律的可能；同時(shí)，以《憲法》和《立法法》沒(méi)有明確規(guī)定全國(guó)人大基本法律與全國(guó)人大常委會(huì)法律存在上位法和下位法關(guān)系為由，得出二者屬于同一位階的結(jié)論，也顯得過(guò)于草率，因?yàn)椤稇椃ā泛汀读⒎ǚā窙](méi)有明文規(guī)定二者屬于不同位階，同樣沒(méi)有明文規(guī)定二者屬于相同位階?！稇椃ā泛汀读⒎ǚā窙](méi)有明確規(guī)定，恰恰說(shuō)明二者的關(guān)系十分復(fù)雜，需要具體情況具體分析。

三、一般的學(xué)說(shuō)：一元論、二元論與三元論

有學(xué)者可能會(huì)指出，他們關(guān)于全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間位階關(guān)系的判斷，并不是或者不僅僅是基于基本法律和非基本法律的區(qū)分，更深層次的依據(jù)來(lái)自法律位階判斷的一般標(biāo)準(zhǔn)，比如制定機(jī)關(guān)的地位、規(guī)范內(nèi)容的性質(zhì)、法律的民意代表性等。下文就對(duì)一般的位階學(xué)說(shuō)能否解決法律間的位階問(wèn)題進(jìn)行分析。

(一)國(guó)內(nèi)關(guān)于位階判斷的一般學(xué)說(shuō)

從現(xiàn)有的文獻(xiàn)來(lái)看，國(guó)內(nèi)關(guān)于位階判斷的觀點(diǎn)，可以歸納為三種。

一元論認(rèn)為，制定主體的地位高低是衡量法律位階高低的普適標(biāo)準(zhǔn)。上級(jí)機(jī)關(guān)制定的法的位階高于下級(jí)機(jī)關(guān)制定的法。[注]參見(jiàn)吳恩玉：《上下位法間的效力優(yōu)先與適用優(yōu)先》，載《法律科學(xué)》2010年第6期。還有學(xué)者提出，制定機(jī)關(guān)是劃分位階的形式標(biāo)準(zhǔn)，能否行使合法性審查權(quán)是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)?！叭绻霞?jí)機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)制定的法進(jìn)行監(jiān)督與審查，則該上級(jí)機(jī)關(guān)制定的法與下級(jí)機(jī)關(guān)制定的法之間可形成上下位階關(guān)系?！盵注]顧建亞：《法律位階劃分標(biāo)準(zhǔn)探新》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2006年第6期。這種觀點(diǎn)看似二元標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上仍然是一元標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槟芊裥惺购戏ㄐ詫彶闄?quán)往往是判斷制定機(jī)關(guān)地位的依據(jù)之一。

二元論認(rèn)為，制定主體的地位高低不能作為確定法律位階的唯一依據(jù)，甚至不是主要依據(jù)，應(yīng)同時(shí)考慮其他方面。其中，有學(xué)者認(rèn)為，確定法律位階的標(biāo)準(zhǔn)有兩條：“一是立法主體的地位高低；二是立法程序的限制多少?！盵注]張根大：《法律效力論》，法律出版社1999年版，第169頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為：“法的位階及效力等級(jí)，實(shí)質(zhì)是由其制定機(jī)關(guān)所代表人民利益的層次和范圍決定的，直接表現(xiàn)為制定機(jī)關(guān)的地位和立法權(quán)的性質(zhì)，因此，可以用制定機(jī)關(guān)的地位和立法權(quán)的性質(zhì)作標(biāo)準(zhǔn)，衡量某種法的位階及效力等級(jí)?！盵注]楊忠文、楊兆巖：《法的效力等級(jí)辨析》，載《求是學(xué)刊》2003年第6期。

三元論認(rèn)為，“可以通過(guò)三個(gè)準(zhǔn)則來(lái)對(duì)法律位階進(jìn)行上、下位的確定：(l)權(quán)力的等級(jí)性，是指法律位階的高低以權(quán)力的不同等級(jí)為確立基準(zhǔn)。(2)事項(xiàng)的包容性，是指法律位階關(guān)系以立法事項(xiàng)的包容性為標(biāo)準(zhǔn)，由此形成法律與法律之間的層層遞進(jìn)關(guān)系。(3)權(quán)力的同質(zhì)性，指法律位階的劃分以權(quán)力的同質(zhì)性為基礎(chǔ)。這一標(biāo)準(zhǔn)本身也是對(duì)‘權(quán)力的等級(jí)性’標(biāo)準(zhǔn)的限制?！盵注]胡玉鴻：《試論法律位階劃分的標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期。

在論及全國(guó)人大法律與全國(guó)人大常委會(huì)法律間位階關(guān)系(學(xué)界的討論主要聚焦在基本法律和非基本法律的位階關(guān)系上)時(shí)，一元論和二元論都有所體現(xiàn)。其中，有學(xué)者支持“制定主體地位說(shuō)”，“在地位上，全國(guó)人大是國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，全國(guó)人大常委會(huì)只是全國(guó)人大的常設(shè)機(jī)關(guān)，其地位上從屬于全國(guó)人大，這就隱含著全國(guó)人大制定的基本法律的效力實(shí)際上高于全國(guó)人大常委會(huì)制定的非基本法律效力的基本邏輯?！盵注]韓大元：《全國(guó)人大常委會(huì)新法能否優(yōu)于全國(guó)人大舊法》，載《法學(xué)》2008年第10期。有學(xué)者明確反對(duì)將制定主體的地位作為判斷法律位階的唯一標(biāo)準(zhǔn)，“(全國(guó))人大與常委會(huì)是不是同一機(jī)關(guān)不是決定他們制定的法律是否有上下位之分的最重要或最優(yōu)先問(wèn)題。最重要或最優(yōu)先的問(wèn)題是他們所制定的法律文件的性質(zhì)?！盵注]劉家海：《論〈道路交通安全法〉與〈行政處罰法〉的抵觸》，載《法治論叢》2009年第3期；另可參見(jiàn)梁三利：《新律師法與刑事訴訟法的立法性沖突及化解路徑》，載《南京師大學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2009年第4期。多數(shù)學(xué)者在強(qiáng)調(diào)制定主體地位的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)規(guī)范內(nèi)容的重要性和法律的民意代表性?！坝伞痉伞闹卮笮院腿中缘忍攸c(diǎn)，決定了它應(yīng)當(dāng)是國(guó)家法律體系中地位僅次于憲法又高于其他法律的一個(gè)十分重要的層次?！盵注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2003年第4期。“民主性或民意代表性高的法律其效力當(dāng)然要高于民主性或民意代表性相對(duì)較低的法律?！盵注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2003年第4期。“基本法律無(wú)論從其制定主體的代表性質(zhì)，還是從其制定內(nèi)容的民意性和重要性等方面，都不可與其他法律同日而語(yǔ)?！盵注]徐向華、林彥：《我國(guó)〈立法法〉的成功和不足》，載《法學(xué)》2000年第6期。關(guān)于全國(guó)人大非基本法律和全國(guó)人大常委會(huì)非基本法律的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為：“從規(guī)范的事項(xiàng)和社會(huì)關(guān)系上說(shuō)，很難說(shuō)哪一個(gè)主體的‘非基本法律’更具有重要性和全局性，因而效力有高低之分。但是，從憲法有關(guān)全國(guó)人大及其常委會(huì)的不同地位以及立法中民主原則的基本精神來(lái)看，代表大會(huì)制定的‘非基本法律’，其效力應(yīng)當(dāng)高于常委會(huì)制定的‘非基本法律’?！盵注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2003年第4期。

(二)一般學(xué)說(shuō)存在的局限

上述觀點(diǎn)從不同角度對(duì)法律位階的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了有益探討，對(duì)豐富和促進(jìn)理論研討、指導(dǎo)法律實(shí)踐起到了積極作用。但是，面對(duì)我國(guó)特殊的立法體制和復(fù)雜的立法實(shí)踐，每種觀點(diǎn)都不同程度地表現(xiàn)出解釋力和指導(dǎo)力的不足，從而導(dǎo)致其在分析全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間關(guān)系時(shí)有些力不從心。

就一元論而言，一般情況下，法的位階與制定主體的地位是一致的，實(shí)踐中人們也往往根據(jù)制定主體的地位判斷法律位階。但是，“制定主體地位說(shuō)”無(wú)法解釋同一機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范位階不同的情況，比如全國(guó)人大既可以修改憲法，也可以制定法律，但憲法修正案的位階高于法律；也不能解釋處于從屬地位的立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范的位階高于或者等同于上級(jí)機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范的情況，比如全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋的位階高于全國(guó)人大制定的法律，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)全國(guó)人大法律的解釋與全國(guó)人大法律自身具有同等效力，[注]參見(jiàn)《立法法》第47條。等等。也就是說(shuō)，法律規(guī)范的位階通常與其制定機(jī)關(guān)的級(jí)別相對(duì)應(yīng)，但“并不完全對(duì)應(yīng)，甚至存在位次交叉的現(xiàn)象”。[注]劉家海：《論〈道路交通安全法〉與〈行政處罰法〉的抵觸》，載《法治論叢》2009年第3期。另外，在中國(guó)目前的立法實(shí)踐中，性質(zhì)相同的法律有些是全國(guó)人大制定的，有些是全國(guó)人大常委會(huì)制定的，全國(guó)人大常委會(huì)甚至還行使了一些本應(yīng)屬于全國(guó)人大的“基本法律”的制定權(quán)。[注]參見(jiàn)林彥：《全國(guó)人大常委會(huì)基本法律修改權(quán)實(shí)踐分析》，華東政法學(xué)院2003年碩士學(xué)位論文，第9、10頁(yè)；另可參見(jiàn)蔡定劍：《中國(guó)人民代表大會(huì)制度》，法律出版社2003年版，第266頁(yè)。如果簡(jiǎn)單地采用“制定主體地位說(shuō)”，必然導(dǎo)致法律體系陷入混亂。退一步講，即便拋開(kāi)我國(guó)的特殊情況，在由國(guó)會(huì)或議會(huì)統(tǒng)一行使國(guó)家立法權(quán)的國(guó)家，除卻憲法，也“并不是所有的法律都是平等的”，存在“高級(jí)法(super statutes)”和“一般法(ordinary statutes)”的區(qū)分?！案呒?jí)法”影響或控制著“一般法”的實(shí)施。[注]See William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn, Super-Statutes, 50 Duke L. J. 1215 (2001).“制定主體地位說(shuō)”不僅不能指導(dǎo)二者的區(qū)分，甚至不能對(duì)這一現(xiàn)象做出具有說(shuō)服力的解釋。

“實(shí)質(zhì)上能否行使合法性審查權(quán)標(biāo)準(zhǔn)”同樣表現(xiàn)出解釋力的不足。這種觀點(diǎn)不能解釋?xiě)椃ㄐ拚概c全國(guó)人大法律之間的位階關(guān)系，因?yàn)槎叩闹贫ㄖ黧w相同，《憲法》和《立法法》也沒(méi)有明確哪個(gè)機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)全國(guó)人大的法律行使違憲審查權(quán)；也不能解釋行政法規(guī)和地方性法規(guī)的上下位關(guān)系，因?yàn)椤稇椃ā泛汀读⒎ǚā窙](méi)有規(guī)定國(guó)務(wù)院有權(quán)撤銷同行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)；更不能說(shuō)明其他國(guó)家憲法和法律的關(guān)系，因?yàn)槠渌麌?guó)家多由普通法院或?qū)ｉT(mén)法院(而不是立憲機(jī)關(guān))行使對(duì)法律的違憲審查權(quán)。更重要的是，上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)制定的法行使合法性審查權(quán)與各自法律規(guī)范之間的位階高低盡管有聯(lián)系，但不是同一個(gè)問(wèn)題，不能混為一談。普適性的欠缺和邏輯上的瑕疵，使得這種觀點(diǎn)單純根據(jù)《憲法》第62條第11項(xiàng)(全國(guó)人大有權(quán)“改變或者撤銷全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”)和立法法第88條第1項(xiàng)(“全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆伞?得出全國(guó)人大法律高于全國(guó)人大常委會(huì)法律的結(jié)論有些底氣不足。

二元論從不同的角度一定程度上彌補(bǔ)了一元論的不足，但邏輯上仍不夠周延。(1)立法主體地位輔以立法程序限制多少的觀點(diǎn)，解決了憲法及其修正案和法律的位階問(wèn)題，但不能解釋?xiě)椃ń忉尯头傻年P(guān)系問(wèn)題，也不能說(shuō)明法律間的位階關(guān)系。因?yàn)楝F(xiàn)行憲法只是對(duì)憲法的修改規(guī)定了較法律更為嚴(yán)格的程序，要求絕對(duì)多數(shù)通過(guò)，而其他的規(guī)范性法律文件，包括憲法解釋和法律，均要求過(guò)半數(shù)通過(guò)即可，但全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋不僅高于其自身制定的法律，也高于全國(guó)人大制定的法律。(2)立法主體地位結(jié)合立法權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)解決了體現(xiàn)國(guó)家制憲權(quán)的憲法、憲法修正案、憲法解釋與體現(xiàn)國(guó)家立法權(quán)的法律之間的位階問(wèn)題，但在法律之間的位階關(guān)系以及行政法規(guī)與地方性法規(guī)的位階關(guān)系上卻遭遇困境。因?yàn)榉伞獰o(wú)論是全國(guó)人大制定還是全國(guó)人大常委會(huì)制定——體現(xiàn)的都是國(guó)家立法權(quán)，行政法規(guī)體現(xiàn)的行政立法權(quán)和地方性法規(guī)體現(xiàn)的地方立法權(quán)的等級(jí)又難以比較。如果單純根據(jù)表決和通過(guò)人數(shù)的多少認(rèn)為全國(guó)人大的法律的民意代表性高于全國(guó)人大常委會(huì)的法律從而得出前者的位階高于后者的結(jié)論的話，則很難用同一標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政法規(guī)和地方性法規(guī)的上下位關(guān)系作出解釋，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)在表決和通過(guò)人數(shù)上不占優(yōu)勢(shì)，而且實(shí)踐中哪種規(guī)范所代表的人民的利益層次更高、范圍更廣也很難把握。[注]參見(jiàn)胡玉鴻：《試論法律位階劃分的標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期。至于規(guī)范內(nèi)容重要性標(biāo)準(zhǔn)，如前所述，則會(huì)因“重大”、“全局”標(biāo)準(zhǔn)本身的相對(duì)性、抽象性導(dǎo)致客觀上無(wú)法把握。

三元論觀點(diǎn)進(jìn)一步彌補(bǔ)了一元論和二元論的不足，尤其是提出了規(guī)范內(nèi)容的包容性標(biāo)準(zhǔn)，具有重要的理論和實(shí)踐價(jià)值，但卻因基于“權(quán)力同質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)”得出“行政法規(guī)的效力等同于地方性法規(guī)”的結(jié)論，不符合我國(guó)《立法法》的明確規(guī)定和國(guó)外法律位階排列的普遍規(guī)律，而受到質(zhì)疑。[注]參見(jiàn)吳恩玉：《上下位法間的效力優(yōu)先與適用優(yōu)先》，載《法律科學(xué)》2010年第6期。

綜上，國(guó)內(nèi)關(guān)于位階判斷的一般學(xué)說(shuō)各有其理論和實(shí)踐意義，但都不具有普適性，從而無(wú)法對(duì)全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間的關(guān)系給出邏輯一貫、令人信服的說(shuō)明。

(三)問(wèn)題的癥結(jié)

造成目前學(xué)說(shuō)普適性不足的原因是多方面的。其中，不同程度地忽視(或者說(shuō)不能揭示)法律位階問(wèn)題的本質(zhì)可能是主要原因。具體到全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間的位階關(guān)系，不少學(xué)者不同程度地混淆了基本法律和非基本法律、上級(jí)機(jī)關(guān)和下級(jí)機(jī)關(guān)、上位法和下位法這三對(duì)概念?；痉珊头腔痉芍塾谌珖?guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的立法分工，上級(jí)機(jī)關(guān)和下級(jí)機(jī)關(guān)側(cè)重于政治或行政上的權(quán)力等級(jí)，而上位法和下位法關(guān)注的是法律規(guī)范的位階秩序，即同一個(gè)法律制度內(nèi)部組成部分的效力等級(jí)。[注][德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法》(第一卷)，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第278頁(yè)。盡管多數(shù)情況下這三對(duì)概念是重合或者對(duì)應(yīng)的，但有時(shí)也是不對(duì)應(yīng)、甚至矛盾的(見(jiàn)圖1)。

圖1 上級(jí)機(jī)關(guān)與下級(jí)機(jī)關(guān)、基本法律與非基本法律、上位法與下位法三對(duì)概念關(guān)聯(lián)圖

如圖1所示，基本法律和非基本法律未必是由作為上級(jí)機(jī)關(guān)的全國(guó)人大和處于從屬地位的全國(guó)人大常委會(huì)分別制定的，也不是必然存在上位法和下位法的關(guān)系。根據(jù)現(xiàn)行《憲法》和《立法法》的規(guī)定，可以明確的位階關(guān)系有：全國(guó)人大通過(guò)的憲法修正案和全國(guó)人大常委會(huì)的憲法解釋高于全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律、全國(guó)人大法律(包括基本法律和非基本法律)的基本原則高于全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)其進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改形成的法律規(guī)范、全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋的效力等同于法律。其間錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系說(shuō)明，基本法律和非基本法律的區(qū)分、制定機(jī)關(guān)的級(jí)別、立法權(quán)的性質(zhì)等均不能從根本上解釋并解決法律間的位階問(wèn)題。

另外，目前國(guó)內(nèi)學(xué)界關(guān)于法律位階的討論，主要側(cè)重于不同性質(zhì)的法律淵源在整個(gè)國(guó)家法律體系中的地位，比如憲法處第一位階，法律處第二位階，行政法規(guī)處第三位階等。面對(duì)具體規(guī)范之間的沖突，也往往是從分析具體規(guī)范分別所處的不同法律文件之間的位階關(guān)系入手，而不是分析發(fā)生沖突的具體規(guī)范間的位階。劉家海案中對(duì)《行政處罰法》和《道路交通安全法》位階關(guān)系的討論就是一個(gè)例證。這種考量主要基于立法的視角，以保證一國(guó)法律體系的整體性、有序性和統(tǒng)一性為目的，這對(duì)法律體系尚需進(jìn)一步完善的中國(guó)來(lái)講至關(guān)重要。但是，如果僅僅停留在這一點(diǎn)上，則不足以應(yīng)對(duì)和解答法律適用過(guò)程中出現(xiàn)的具體規(guī)范沖突問(wèn)題，因?yàn)橥环晌募牟煌?guī)范間(比如原則和規(guī)則)和相同位階的不同法律文件的具體規(guī)范間也可能存在上下位關(guān)系。在這種情況下，拋開(kāi)具體規(guī)范去分析法律文件的位階就可能是徒勞無(wú)益、愈行愈遠(yuǎn)的。

四、另一種思考：以規(guī)范間是否存在效力理由關(guān)系為依據(jù)

要提高位階判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)整個(gè)法律體系內(nèi)部秩序的解釋力和對(duì)法律適用實(shí)踐的指導(dǎo)力，必須回歸法律位階理論的本源，尋求更具普適性的標(biāo)準(zhǔn)。

(一)效力理由關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的提出

從淵源上講，法律位階理論是由奧地利法學(xué)家梅爾克(Adolf Merkl)首創(chuàng)的。他認(rèn)為，法律是一個(gè)有等級(jí)秩序的規(guī)范體系，即由條件性規(guī)范(conditioning norm)和附條件性規(guī)范(conditioned norm)組成的體系。條件性規(guī)范是指那些包含著其他規(guī)范得以創(chuàng)造的條件的規(guī)范。這種等級(jí)創(chuàng)造表現(xiàn)為從高級(jí)法律秩序到低級(jí)法律秩序的復(fù)歸(regression)，并且是一個(gè)具體化和個(gè)別化的過(guò)程，進(jìn)而可以描述為法律秩序的“梯井結(jié)構(gòu)(stairwell structure)”。[注]Zoran Jelic, A Note on Adolf Merkl’s Theory of Administrative Law, in The Scientific Journal FACTA UNIVERSITATIS Series: Law and Politics, 1998, p.149.轉(zhuǎn)引自吳恩玉：《上下位法間的效力優(yōu)先與適用優(yōu)先》，載《法律科學(xué)》2010年第6期。凱爾森(Hans Kelsen)進(jìn)一步發(fā)展了梅爾克的理論，他指出，“只要一個(gè)法律規(guī)范決定著創(chuàng)造另一個(gè)規(guī)范的方式，而且在某種范圍內(nèi)，還決定著后者的內(nèi)容，那么，法律就調(diào)整著它自己的創(chuàng)造。由于法律規(guī)范之所以有效力是因?yàn)樗前凑樟硪粋€(gè)法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個(gè)規(guī)范變成了前一個(gè)規(guī)范的效力的理由……決定另一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造的那個(gè)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范(superior norm)，根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來(lái)的規(guī)范是低級(jí)規(guī)范(inferior norm)?！盵注][奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第141頁(yè)。

按照梅爾克和凱爾森的觀點(diǎn)，某一法律規(guī)范的位階高于另一法律規(guī)范，根本原因在于它是另一個(gè)法律規(guī)范的效力的理由，另一個(gè)規(guī)范是按照它所決定的方式或內(nèi)容被創(chuàng)造的。正是基于這種決定創(chuàng)造與被決定創(chuàng)造的效力理由上的層層遞進(jìn)關(guān)系，一國(guó)全部法律規(guī)范才形成了內(nèi)部錯(cuò)落有致、位階有序的統(tǒng)一體。“這些規(guī)范的統(tǒng)一體是由這樣的事實(shí)構(gòu)成的：一個(gè)規(guī)范的創(chuàng)造(較低的那個(gè)規(guī)范)為另一個(gè)規(guī)范(較高的那個(gè)規(guī)范)所決定，后者的創(chuàng)造又為一個(gè)更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個(gè)最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn)，這一規(guī)范，作為整個(gè)法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體。”[注][奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第141頁(yè)。也就是說(shuō)，憲法作為一國(guó)實(shí)證法律體系的最高規(guī)范，不是因?yàn)樗怯赡膫€(gè)機(jī)關(guān)按照什么程序制定的，而是因?yàn)樗恰白詈蟮念A(yù)定、最終的假設(shè)，我們的法律秩序的全部規(guī)范的效力都依靠這一憲法的效力”。[注][奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第130、131頁(yè)。嚴(yán)格的修憲程序、較高的民意基礎(chǔ)是為了保障憲法作為一國(guó)實(shí)證法律體系的“基礎(chǔ)規(guī)范”不被輕易修改和動(dòng)搖，而不是決定其位階的原因。[注]Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, translated by Bonnie Litschewski Paulson & Stanley L. Paulson, New York: Clarendon Press, Oxford, 1992, P.65.換句話說(shuō)，立法機(jī)關(guān)地位的高低、立法程序限制的多少、法律的民意代表性等只是法律位階的外在表現(xiàn)，確定法律位階的根本標(biāo)準(zhǔn)還在于法律規(guī)范之間是否存在一方為另一方提供效力理由(提供立法依據(jù)和效力淵源)的關(guān)系，即高級(jí)規(guī)范決定低級(jí)規(guī)范的創(chuàng)制機(jī)關(guān)、程序，或者在一定程度上決定低級(jí)規(guī)范的內(nèi)容，為低級(jí)規(guī)范提供效力理由；而低級(jí)規(guī)范是高級(jí)規(guī)范的具體化和個(gè)別化。效力理由標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了法律位階理論的精髓。

根據(jù)效力理由關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，凱爾森對(duì)法律秩序的不同層次進(jìn)行了分析和描述：憲法居最高、制定法或習(xí)慣法次之、命令或條例更次之，但沒(méi)有提及法律內(nèi)部是否存在不同等級(jí)。[注]參見(jiàn)[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第141-148頁(yè)。綜觀世界各國(guó)的理論和實(shí)踐，關(guān)于這一問(wèn)題，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所有的法律的效力相同。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳庚指出，“立法機(jī)關(guān)公布之法律，有同等之規(guī)范效力，倘發(fā)生適用之先后順序問(wèn)題，則依照‘后法優(yōu)于前法’或‘特別法優(yōu)于普通法’等方式解決……”[注]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第46頁(yè)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律之間也存在位階區(qū)分。德國(guó)學(xué)者哈特穆特·毛雷爾認(rèn)為，在同一法律淵源內(nèi)部可以進(jìn)一步區(qū)分位階，“在正式法律領(lǐng)域：抽象——一般的法律優(yōu)于執(zhí)行該法律的法律……”[注][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第72頁(yè)。美國(guó)學(xué)者小威廉·N.埃斯克里齊(William N. Eskridge, Jr.)和約翰·費(fèi)爾喬(John Ferejohn)則更加明確地指出，“不是所有的法律都是平等的”，存在“高級(jí)法”和“一般法”的區(qū)分?！案呒?jí)法是指旨在為國(guó)家政策建立一個(gè)新的規(guī)范或制度框架，而且隨著時(shí)間的推移，其制度理念和規(guī)范原則逐步滲透進(jìn)公共文化，從而對(duì)(其他)法律產(chǎn)生廣泛影響的一部或者系列法律。”[注]William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn, Super-Statutes, 50 Duke L. J. 1215 (2001), pp.1215-1216.高級(jí)法相對(duì)于一般法的區(qū)別在于：第一，高級(jí)法用新的原則或政策實(shí)質(zhì)性地改變了當(dāng)時(shí)的規(guī)制基準(zhǔn)；第二，高級(jí)法確立的新的原則或政策深深地滲透進(jìn)公共文化，成為人們思考問(wèn)題的根據(jù)或者公理；第三，從程序而言，高級(jí)法是經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的反復(fù)思考、審議而產(chǎn)生的。[注]William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn, Super-Statutes, 50 Duke L. J. 1215 (2001), pp.1230-1231.在臺(tái)灣，隨著“行政程序法”的頒行，面對(duì)“行政程序法”與具體管制法的程序規(guī)定之間的關(guān)聯(lián)適用問(wèn)題，多數(shù)學(xué)者也已不再簡(jiǎn)單套用前述吳庚先生所言之“特別法優(yōu)于普通法”或者“后法優(yōu)于前法”的抽象法律適用原則，而是認(rèn)為“行政程序法系一最低程序保障(minimum procedural protection)，只有其他法律的程序規(guī)定所提供的程序保障較行政程序法更為優(yōu)厚或更嚴(yán)格時(shí)，才可以排除行政程序法的適用”。[注]葉俊榮：《面對(duì)行政程序法》，臺(tái)灣元照出版公司2002年版，第177-282頁(yè)；另可參見(jiàn)湯德宗：《行政程序法論》，臺(tái)灣元照出版公司2000版，第146-150頁(yè)。這些學(xué)者的觀點(diǎn)表明，即便在由單一立法主體(國(guó)會(huì)、議會(huì)或立法會(huì)等)獨(dú)立行使立法權(quán)的國(guó)家或地區(qū)，法律也是存在位階或效力等級(jí)的區(qū)分的。同時(shí)，這些學(xué)者關(guān)于法律間位階區(qū)分的觀點(diǎn)不同程度地體現(xiàn)了效力理由標(biāo)準(zhǔn)：抽象——一般的法律之所以優(yōu)于執(zhí)行該法律的法律，是因?yàn)樗呛笳咧贫ǖ囊罁?jù)，后者是對(duì)它的具體化；高級(jí)法之所以控制或者影響著一般法的制定和實(shí)施，是因?yàn)楦呒?jí)法所確定的原則已經(jīng)成為不言而喻的公理和公眾文化，其他法律的制定和實(shí)施要落實(shí)高級(jí)法的原則、理念。

我國(guó)學(xué)界盡管沒(méi)有明確提出效力理由關(guān)系這一標(biāo)準(zhǔn)，但有些學(xué)者在討論相關(guān)問(wèn)題時(shí)已表現(xiàn)出這種觀點(diǎn)傾向。周永坤教授在談到法律位階時(shí)，指出“一個(gè)法律只有找到上位階法律來(lái)源時(shí)，它才是合法的。”[注]周永坤：《法理學(xué)——全球視野》，法律出版社2000年版，第114頁(yè)。韓大元教授和劉松山教授在分析基本法律的特別效力時(shí)，強(qiáng)調(diào)基本法律作為其他法律的制定依據(jù)、其他法律是對(duì)基本法律的落實(shí)。[注]參見(jiàn)韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2003年第4期。胡玉鴻教授提出的事項(xiàng)包容性標(biāo)準(zhǔn)更是直接反映了效力理由標(biāo)準(zhǔn)，“兩部存在著上、下位階關(guān)系的規(guī)范性法律文件之間，下位法所規(guī)定的內(nèi)容已為上位法的內(nèi)容所包容，下位法只是依照上位法確定的框架來(lái)進(jìn)行具體與細(xì)化的工作?！盵注]胡玉鴻：《試論法律位階劃分的標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期。

(二)效力理由關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)法律體系中的體現(xiàn)

我國(guó)現(xiàn)行《憲法》和《立法法》關(guān)于法律體系內(nèi)部秩序的規(guī)定實(shí)際上暗含著效力理由關(guān)系這一位階判斷標(biāo)準(zhǔn)，具體表現(xiàn)為兩種方式：(1)《憲法》和《立法法》明確要求一種法律淵源應(yīng)當(dāng)以另一種法律淵源為根據(jù)。比如，“國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)?！盵注]參見(jiàn)《憲法》第89條第1項(xiàng)和《立法法》第56條第1款?！皣?guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門(mén)的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。”[注]參見(jiàn)《憲法》第90條第2款和《立法法》第71條第1款?！笆?、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。”[注]《立法法》第73條第1款。自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)“依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)……”(此處的自治權(quán)包括制定自治條例和單行條例，筆者注)[注]參見(jiàn)《憲法》第115條。等?！案鶕?jù)”條款使得作為“根據(jù)”的法律規(guī)范成為另一法律規(guī)范的立法依據(jù)和效力基礎(chǔ)，前者決定著后者的創(chuàng)制方式，并在一定程度上決定其內(nèi)容。(2)《憲法》和《立法法》明確規(guī)定某種法律淵源不得同另一法律淵源相抵觸。比如，“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?！盵注]參見(jiàn)《憲法》序言最后一段、《憲法》第5條及《立法法》第78條。省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)“在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)?！?較大的市的人大及其常委會(huì)“在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)……”[注]參見(jiàn)《憲法》第100條、《立法法》第63條?！安坏钟|”條款要求某一法律淵源的內(nèi)容不能與另一法律淵源的內(nèi)容相沖突，沖突者無(wú)效，后者是前者的效力理由。通過(guò)“根據(jù)”和“不抵觸”條款，現(xiàn)行《憲法》和《立法法》在憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等法律淵源之間建立了決定創(chuàng)造與被決定創(chuàng)造的效力理由關(guān)系，從而形成了我國(guó)法律體系內(nèi)部的基本秩序。

關(guān)于全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律之間的關(guān)系，《憲法》和《立法法》只是規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)“在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。[注]參見(jiàn)《憲法》第67條第3項(xiàng)、《立法法》第7條第3款。這一規(guī)定不能從整體上說(shuō)明全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間的關(guān)系，只是表明全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)全國(guó)人大法律進(jìn)行補(bǔ)充和修改形成的法律規(guī)范的位階低于全國(guó)人大法律的基本原則，全國(guó)人大法律的基本原則為全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)該法律的補(bǔ)充和修改提供效力理由，后者符合前者則有效，反之則無(wú)效。[注]周永坤教授在談到全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律是否同一位階的問(wèn)題時(shí)，根據(jù)《憲法》第57條、第62條第3項(xiàng)、第67條第2、3項(xiàng)得出結(jié)論，基本法律和(全國(guó)人大常委會(huì)的)法律在位階上不完全是同一的，起碼在涉及基本法律的“基本原則”問(wèn)題上，基本法律的效力高于非基本法律。參見(jiàn)周永坤：《法理學(xué)》(第二版)，法律出版社2004年版，第117頁(yè)。筆者認(rèn)為，憲法第67條第3項(xiàng)所指“法律”，不僅包括全國(guó)人大的基本法律，也包括全國(guó)人大非基本法律，因此全國(guó)人大基本法律和非基本法律的基本原則的位階均高于全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)其進(jìn)行的部分補(bǔ)充和修改。除卻這種情況，全國(guó)人大法律(包括基本法律和非基本法律)和全國(guó)人大常委會(huì)法律間的關(guān)系，不能一概而論，關(guān)鍵要看二者之間是否存在前者為后者提供效力理由的關(guān)系。如果全國(guó)人大的法律是全國(guó)人大常委會(huì)法律的立法依據(jù)，決定后者的制定機(jī)關(guān)、程序或者內(nèi)容，是后者的效力理由，則二者之間存在上、下位關(guān)系；否則，屬于同位階關(guān)系。

具體而言，如果一個(gè)法律文件明確以另一個(gè)法律文件為制定依據(jù)，作為依據(jù)的法律文件為上位法，依據(jù)其他法律文件制定的法律文件為下位法。比如，《全國(guó)人大常委會(huì)議事規(guī)則》第1條規(guī)定：“根據(jù)《憲法》、《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本規(guī)則。” 這一規(guī)定表明，《憲法》和《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》是全國(guó)人大常委會(huì)議事規(guī)則的立法依據(jù)和效力來(lái)源，是全國(guó)人大常委會(huì)議事規(guī)則的上位法。再如，《高等教育法》第1條規(guī)定，根據(jù)《憲法》和《教育法》，制定本法?！断愀厶貏e行政區(qū)駐軍法》第1條規(guī)定，根據(jù)《憲法》和《香港特別行政區(qū)基本法》，制定本法。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于全國(guó)人大法律之間的位階判斷。比如，《全國(guó)人大議事規(guī)則》第1條規(guī)定：“根據(jù)《憲法》、《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》和全國(guó)人民代表大會(huì)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本規(guī)則?！备鶕?jù)這一規(guī)定，《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》和《全國(guó)人大議事規(guī)則》同為全國(guó)人大制定，但前者為后者提供立法依據(jù)，為上位法。

鑒于我國(guó)目前“在法律中嚴(yán)格載明立法依據(jù)還沒(méi)有得到嚴(yán)格的規(guī)范和遵循”[注]韓大元、劉松山：《憲法文本中“基本法律”的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2003年第4期。的情況，可以根據(jù)以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)判斷法律間是否存在效力理由關(guān)系。(1)一個(gè)規(guī)范性法律文件的內(nèi)容是否從另一個(gè)規(guī)范性法律文件中導(dǎo)出，“如果一個(gè)規(guī)范性法律文件的內(nèi)容已經(jīng)為另一個(gè)規(guī)范性法律文件的內(nèi)容所包容，前者只是依照后者確定的框架來(lái)進(jìn)行具體與細(xì)化的工作，則兩者具有上下位階的關(guān)系”，[注]胡玉鴻：《試論法律位階劃分的標(biāo)準(zhǔn)》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期。比如盡管《法官法》和《檢察官法》都沒(méi)有載明《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》是其立法依據(jù)，但因?yàn)椤度嗣穹ㄔ航M織法》和《人民檢察院組織法》對(duì)人民法院、人民檢察院的機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員任免等做出了框架性的規(guī)定，《法官法》和《檢察官法》只是對(duì)其進(jìn)行細(xì)化，所以二者之間存在上下位的關(guān)系。(2)一個(gè)規(guī)范性法律文件是否是由另一個(gè)規(guī)范性法律文件所授權(quán)的機(jī)關(guān)按照授權(quán)的方式制定的。就授權(quán)立法而言，盡管被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的下位法規(guī)范的內(nèi)容在授權(quán)法或授權(quán)決定中可能找不到相應(yīng)的規(guī)定，但因?yàn)楹笳邽榍罢咛峁┝肆⒎ǖ囊罁?jù)和效力理由，二者同樣存在上下位關(guān)系。比如，前已述及，1955年第一屆全國(guó)人大第二次會(huì)議授權(quán)全國(guó)人大常委會(huì)制定單行法規(guī)，1959年第二屆全國(guó)人大第一次會(huì)議授權(quán)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)現(xiàn)行法律適時(shí)地加以修改，做出新的規(guī)定；再如，1987年4月11日，第六屆全國(guó)人大第五次會(huì)議原則通過(guò)《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法(草案)》，并授權(quán)全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)憲法規(guī)定的原則，參照大會(huì)審議中代表提出的意見(jiàn)，進(jìn)一步調(diào)查研究，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，審議修改后頒布試行。[注]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議文件匯編》，人民出版社1987年版，第120頁(yè)。在這些授權(quán)立法中，全國(guó)人大的授權(quán)決定為全國(guó)人大常委會(huì)的立法提供權(quán)力來(lái)源，并決定其立法的方式、程序，同時(shí)在一定程度上決定其內(nèi)容，二者之間存在上下位關(guān)系，全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)授權(quán)制定的法律的位階低于全國(guó)人大的授權(quán)決定。

(三)效力理由關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律適用實(shí)踐的指導(dǎo)

梅爾克和凱爾森的法律位階理論不僅適用于不同法律淵源之間的位階判斷，更強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范(norms)之間的等級(jí)結(jié)構(gòu)。凱爾森還特別強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)意義上的憲法與形式意義上憲法的區(qū)別。在法律適用過(guò)程中，面對(duì)具體法律規(guī)范之間的沖突，應(yīng)從規(guī)范本身入手，而不是簡(jiǎn)單地比較它們各自所在的法律文件的位階。

具體到劉家海案，如果從《行政處罰法》和《道路交通安全法》兩部法律文件的整體來(lái)看，很難講二者之間存在效力理由關(guān)系。二者分別是全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)《憲法》的授權(quán)、按照《憲法》授權(quán)的方式制定的，《道路交通安全法》并非《行政處罰法》授權(quán)制定；從內(nèi)容上看，《行政處罰法》是有關(guān)行政處罰設(shè)定和實(shí)施的法律，《道路交通安全法》則主要規(guī)范道路交通安全的相關(guān)事項(xiàng)，除交通行政處罰的條款外，二者大部分條款是不重合的，整體上不存在相互包容性(如圖2所示)。因此，很難斷定兩部法律之間存在上位法和下位法的關(guān)系。

圖2 《行政處罰法》和《道路交通安全法》的關(guān)系

但是，不能據(jù)此就斷定《道路交通安全法》關(guān)于交通行政處罰簡(jiǎn)易程序的規(guī)定(即第107條第1款)與行政處罰法相關(guān)規(guī)范之間就是同位階關(guān)系。因?yàn)閺膶?shí)質(zhì)意義上講，行政處罰法不僅包括《中華人民共和國(guó)行政處罰法》這一法律文件，還包括分散在不同行政領(lǐng)域的管制法中的行政處罰規(guī)范，包括《道路交通安全法》關(guān)于交通行政處罰的規(guī)范、《治安管理處罰法》關(guān)于治安管理處罰的規(guī)范等?！缎姓幜P法》是關(guān)于行政處罰設(shè)定和實(shí)施的一般規(guī)范，具體管制法中的處罰規(guī)范是就特定行政領(lǐng)域的行政處罰做出的特殊規(guī)定。按照梅爾克和凱爾森的效力理由關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，在行政處罰這一特定法律秩序中，《行政處罰法》的規(guī)定相當(dāng)于條件性規(guī)范或高級(jí)規(guī)范，具體管制法的特殊處罰規(guī)范屬于附條件性規(guī)范或低級(jí)規(guī)范，前者為后者提供創(chuàng)制依據(jù)和效力理由，后者是從前者導(dǎo)出的，是前者的具體化和個(gè)別化，二者之間應(yīng)該存在上下位關(guān)系。

這一關(guān)系在《行政處罰法》的規(guī)定中得以具體體現(xiàn)?！缎姓幜P法》第2條關(guān)于該法的適用范圍規(guī)定：“行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，適用本法”；第3條關(guān)于“處罰法定原則”規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤薄＿@表明全國(guó)人大在制定《行政處罰法》時(shí)，針對(duì)行政處罰的程序，總體上沒(méi)有設(shè)置除外條款，即沒(méi)有授權(quán)其他法律做出例外規(guī)定。也就是說(shuō)，《行政處罰法》是對(duì)各個(gè)行政領(lǐng)域行政處罰共通適用的程序的統(tǒng)合，是對(duì)各類行政機(jī)關(guān)行政處罰行為的最低限度的程序要求，其他法律只能在行政處罰法確定的原則和制度框架內(nèi)予以細(xì)化和落實(shí)，包括做出比行政處罰法更加嚴(yán)格、更有利于行政相對(duì)人權(quán)利保護(hù)的程序規(guī)定，不能違反行政處罰法的相關(guān)規(guī)定。

另外，從立法背景和立法功能的角度，確立《行政處罰法》相對(duì)于具體管制法中特殊程序規(guī)范的上位法地位，也有助于實(shí)現(xiàn)行政處罰法的立法目的。在《行政處罰法》中統(tǒng)一規(guī)定行政處罰程序要求(包括簡(jiǎn)易程序的適用范圍和要求)，是為了解決“行政處罰程序缺乏統(tǒng)一明確的規(guī)定，缺少必要的監(jiān)督、制約機(jī)制，隨意性較大，致使一些行政處罰不當(dāng)”的問(wèn)題，最終實(shí)現(xiàn)“從法律制度上規(guī)范政府的行政處罰行為，制止亂處罰、亂罰款現(xiàn)象，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”的立法目的。[注]參見(jiàn)曹志：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政處罰法(草案)〉的說(shuō)明》，1996年3月12日。如果允許其他法律以實(shí)際需要或者情況特殊為由做出例外規(guī)定，這一立法目的就很難實(shí)現(xiàn)。為兼顧行政彈性和程序保障，對(duì)于情況特殊的領(lǐng)域，確實(shí)需要適用較為寬松的程序要求的，應(yīng)該仿效《行政處罰法》第20條關(guān)于處罰時(shí)效的做法，通過(guò)修改《行政處罰法》、在適用范圍部分增加“除外條款”的方式來(lái)解決。在《行政處罰法》沒(méi)有修改的情況下，不能以行政效率或行政彈性為由破壞法律的統(tǒng)一適用。

在《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》的關(guān)系上，也是同樣的道理。關(guān)于復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議期限，《行政訴訟法》第38條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到申請(qǐng)書(shū)之日起兩個(gè)月內(nèi)作出決定。法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。”而《行政復(fù)議法》第31條第1款規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起六十日內(nèi)作出行政復(fù)議決定；但是法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于六十日的除外?！睆恼糠蓙?lái)講，很難說(shuō)行政訴訟法和行政復(fù)議法之間存在效力理由關(guān)系進(jìn)而存在上下位關(guān)系，因?yàn)樾姓V訟法是全國(guó)人大根據(jù)憲法制定的規(guī)范人民法院行政訴訟活動(dòng)的法律文件，行政復(fù)議法是全國(guó)人大常委會(huì)根據(jù)憲法制定的規(guī)范行政復(fù)議機(jī)關(guān)復(fù)議活動(dòng)的法律文件，二者之間既不存在一方為另一方提供權(quán)力來(lái)源的關(guān)系，也不存在內(nèi)容上的包容關(guān)系。但是，從復(fù)議期限的具體規(guī)范而言，行政復(fù)議法是行政復(fù)議活動(dòng)的基本法律依據(jù)，其他法律(包括行政訴訟法)中有關(guān)復(fù)議的規(guī)范應(yīng)該是行政復(fù)議法的細(xì)化和落實(shí)。如果其他法律的具體復(fù)議規(guī)范符合行政復(fù)議法的規(guī)定，則“適用優(yōu)先”；否則，行政復(fù)議法“效力優(yōu)先”。

五、結(jié)論

面對(duì)全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律之間規(guī)定的不一致，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期以來(lái)爭(zhēng)論不休，“不同位階說(shuō)”和“相同位階說(shuō)”各不相讓。出現(xiàn)分歧的主要原因是各方就法律位階的判斷標(biāo)準(zhǔn)未形成一致認(rèn)識(shí)。針對(duì)現(xiàn)有的學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為：(1)基本法律和非基本法律的區(qū)分是憲法對(duì)全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)立法事項(xiàng)的基本分工，屬于立法裁量的范疇，不宜作為全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間位階判斷的依據(jù)；(2)立法機(jī)關(guān)的地位、立法程序的限制、立法權(quán)的性質(zhì)、規(guī)范內(nèi)容的重要性、法律的民意基礎(chǔ)等標(biāo)準(zhǔn)不具有普適性，無(wú)法對(duì)全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間的關(guān)系給出邏輯一貫、令人信服的說(shuō)明；(3)要提高位階判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)整個(gè)法律體系內(nèi)部秩序的解釋力和對(duì)法律適用實(shí)踐的指導(dǎo)力，必須回歸法律位階理論的本源，結(jié)合效力理由關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間的關(guān)系也是如此，如果前者是后者的立法依據(jù)，決定后者的制定機(jī)關(guān)、程序或者一定程度上決定其內(nèi)容，是后者的效力理由，則二者之間存在上、下位關(guān)系；否則，屬于同位階關(guān)系；(4)法律位階的探討不能僅僅停留在不同性質(zhì)的法律淵源或法律文件的關(guān)系層面，而應(yīng)進(jìn)一步深入到規(guī)范層次，因?yàn)榉蛇m用過(guò)程中需要回應(yīng)和解答的更多的是具體規(guī)范之間的沖突問(wèn)題。

本文無(wú)意對(duì)劉家海案的判決進(jìn)行評(píng)判，而只是試圖通過(guò)個(gè)案對(duì)其中涉及的全國(guó)人大法律和全國(guó)人大常委會(huì)法律間的位階判斷問(wèn)題做進(jìn)一步思考，希望對(duì)該問(wèn)題的討論有所助益，至少是提供另一種視角。當(dāng)然，學(xué)理探討不能成為法院裁判的依據(jù)，法院的裁判必須嚴(yán)格依照憲法和法律的規(guī)定。對(duì)于《憲法》和《立法法》已經(jīng)明確位階關(guān)系和選擇適用規(guī)則的，法院有權(quán)也有義務(wù)按照憲法和立法法的規(guī)定執(zhí)行；對(duì)于憲法和立法法沒(méi)有明確的，需要中止案件的審理，依據(jù)立法法規(guī)定的程序逐級(jí)送請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)裁決。[注]參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》(法[2004]96號(hào))。