行政處罰聽證程序適用范圍的發(fā)展
——以法規(guī)范與案例的互動為中心

石肖雪

程序正義在現(xiàn)代行政法中的功能日益凸顯，一方面行政程序所具備的溝通、宣泄和服從機制提高了行政行為的可接受度，另一方面，其自身獨立的價值也開始逐漸發(fā)揮重要功能。[注]關于現(xiàn)代行政程序的功能，參見章劍生：《現(xiàn)代行政程序的成因和功能分析》，載《中國法學》2001年第1期。而朱芒教授則通過實證分析的方法，揭示了行政處罰聽證制度除了被預期的合法性證明和權益維護功能以外，還具有糾紛解決功能。參見朱芒：《行政處罰聽證制度的功能——以上海聽證制度的實施現(xiàn)狀為例》，載《法學研究》2003年第5期。聽證，作為行政程序的核心機制，將訴訟程序中的抗辯機制移植到了行政程序中，以此來證成行政權運作的正當性。[注]孫笑俠：《程序的法理》，商務印書館2005年版，第249頁。廣義的聽證分為正式聽證與非正式聽證，前者在《行政處罰法》中即以“聽證”一詞表述，而后者則是指當事人進行陳述、辯解的過程。行政處罰中的非正式聽證不存在范圍上的限制，無論何種行政處罰決定作出之前，當事人都享有陳述申辯的權利。而正式聽證則只適用于一定范圍內的行政處罰行為。為遵從《行政處罰法》的表述并為行文的便利，在沒有特別指出時，下文中出現(xiàn)的聽證指正式聽證。

《行政處罰法》第42條將行政處罰的聽證范圍限定為責令停產停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰行為。最高人民法院的指導案例6號對這一條文進行了解讀，并一定程度上進行了拓展。那么指導案例6號對行政處罰的聽證范圍作了怎樣的解讀？法規(guī)范和司法案例是如何在《行政處罰法》第42條的基礎上對聽證范圍加以發(fā)展的？在這一發(fā)展過程中，規(guī)范和案例之間的互動關系又如何？本文將對規(guī)范性文件和相關案例中聽證范圍的拓展情況進行梳理和歸納，并考察二者之間的關系；進而在此基礎上，對規(guī)范和案例的發(fā)展路徑加以分析。

一、指導案例6號裁判要旨與主要功能解讀

指導案例6號的裁判要點指出，對于沒收較大數(shù)額涉案財產的行政處罰，在作出決定之前應當賦予當事人聽證的權利，否則該行政處罰將被視為違反法定程序。而較大數(shù)額的認定，則比照相應地區(qū)對于較大數(shù)額罰款之金額的規(guī)定。從裁判要旨看，本指導案例的主要作用是平息了一個分歧不算太大的爭議，也就是認定，即便《行政處罰法》第42條沒有明確規(guī)定，沒收較大數(shù)額財產這一行政處罰也應被列入聽證范圍。

除了明確沒收較大數(shù)額涉案財產需要賦予相對人聽證權利以外，指導案例6號還在裁判理由中對《行政處罰法》第42條進行了解讀。指導案例6號指出“雖然該條規(guī)定沒有明確列舉‘沒收財產’，但是該條中的‘等’系不完全列舉，應當包括與明文列舉的‘責令停產停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款’類似的其他對相對人權益產生較大影響的行政處罰?！薄缎姓幜P法》第42條的“等”字為聽證范圍的擴大預留了一定的空間，同時也設定了界限。《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(以下簡稱《座談會紀要》)中將“等”字賦予了不完全列舉之涵義，但進一步表示“其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項”，從而設置了“類似性”標準這一界限。[注]《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》，法[2004]96號，2004年5月18日。法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等詞語進行表述的，屬于不完全列舉的例示性規(guī)定。以“等”、“其他”等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項。指導案例6號在將沒收財產列入聽證范圍的同時，也強調了“等”字的涵義，并重申了“類似性”標準。另一方面，裁判理由還提供了一個行政處罰聽證范圍的實質性判斷基準，即“對相對人權益產生較大影響”。在強調沒收較大數(shù)額涉案財產屬于聽證范圍的同時，本指導案例進一步說明了此種觀點產生的理由，那就是因為這一處罰措施對相對人權益產生了較大影響。據(jù)此，行政機關可以也應當根據(jù)實際情況考察行政處罰決定對相對人權益產生的影響，決定是否賦予其聽證的權利。

指導案例6號的主要功能在于將沒收較大數(shù)額涉案財產這一行政處罰納入了聽證程序適用范圍，但指導案例6號所代表的只是現(xiàn)實中行政處罰聽證范圍“突圍”的一種情況。最高人民法院通過對這一“典型代表”的認可，對這種“突圍”進行了一定程度的肯定。在立法與司法實踐中，聽證范圍的邊界在不同方面都有所拓展，通過對這些規(guī)范性文件和司法案例的梳理分析，一方面可以為指導案例6號提供佐證，另一方面也展現(xiàn)了指導案例6號出臺的土壤和行政處罰聽證范圍逐步發(fā)展的“疆域圖”。

《行政處罰法》第42條通過列舉行政處罰的種類的方式刻畫了行政處罰聽證范圍的核心內容。廣泛梳理相關規(guī)范性文件與司法案例可以發(fā)現(xiàn)，[注]需要說明的是，本文的案例檢索以北大法寶和北大法意數(shù)據(jù)庫為基礎，因此無法對數(shù)據(jù)庫以外的案例進行整理和分析，得出的結論無法囊括司法實踐中的全部情況。規(guī)范與案例都以該法第42條為基準點，以具體的行政處罰活動為背景，對聽證范圍進行了細化和延伸。從對第42條的復述到對明顯較輕的處罰措施的列舉，這樣一種多層次的拓展過程亦是對處罰措施嚴重性程度的排序。

二、對《行政處罰法》第42條的直接適用與具體化

(一)對《行政處罰法》第42條的復述與直接適用

絕大多數(shù)的地方行政法規(guī)、政府規(guī)章對于行政處罰聽證范圍的規(guī)定都與《行政處罰法》基本相同，最多是就較大數(shù)額罰款的具體數(shù)額進行了細化。[注]如《北京市行政處罰聽證程序實施辦法》、《山東省行政處罰聽證程序實施辦法》、《廣東省行政處罰聽證程序實施辦法》等。筆者對北大法寶所包含的法律法規(guī)進了檢索，包括中央和地方所有與行政處罰相關的規(guī)范性文件，本文表1-1至表1-3整理的結果排除了以下法規(guī)范：劃定的聽證范圍小于《行政處罰法》或與之相同(包括僅就罰款的金額進行細化的)。此外，盡管在《座談會紀要》中，法律規(guī)范中的“等”字已被明確賦予了不完全列舉式的“等外等”的含義，但在具體法律法規(guī)中也有明確采“等內等”之觀點者。如《湖南省行政處罰聽證程序規(guī)定》第7條對于聽證范圍，僅列舉了責令停業(yè)整頓、吊銷許可證或者執(zhí)照和沒收較大數(shù)額罰款三項，直接省略了“等”字。這實際是將聽證適用范圍嚴格限縮在了明確列舉的三種處罰措施之內。

而在具體司法案例中，涉及到最多的也是《行政處罰法》第42條所列舉的三項處罰措施。由于《行政處罰法》有明文規(guī)定，因此在這些案例中，對于是否應當適用聽證程序往往不存在爭議。

(二)對《行政處罰法》第42條的具體化

1.法規(guī)范對《行政處罰法》第42條的具體化

行政處罰涉及到行政活動的各個領域，而《行政處罰法》位階較高，只就相關問題作出抽象的規(guī)范。在涉及到具體的行政處罰領域時，處罰的方式也有進一步細化，其中部分被納入聽證范圍的處罰措施與明文列舉的三項措施在行為性質上具有相似性，因此可以被視為對《行政處罰法》第42條的具體化，詳見下表1-1。

(1)責令停止違法行為

在國土資源、住房與城鄉(xiāng)建設執(zhí)法領域，相關規(guī)范性文件將“責令停止違法勘查或者違法開采行為”或“責令停止招投標、非局部停工”列為重大行政處罰，要求遵循聽證程序的規(guī)定。此處的責令停止違法行為，是指相對人在取得相應營運資格后，被職權部門責令停止違法行為的情況，因此屬于對“責令停產停業(yè)”這一處罰措施的具體化，而與《行政處罰法》第23條規(guī)定的“責令限期改正違法行為”的糾正措施有所不同。

(2)無償收回土地使用權

在城市土地歸國家所有的情況下，相對人取得國有土地使用權的過程，實為國家分配其所掌握的特定資源的過程，相對人實際獲得了一項依法使用國有土地的行政許可。因此，無論相對人是以劃撥還是出讓方式取得國有土地使用權，在被處以無償收回土地使用權這一處罰時，都可認為是被吊銷了土地使用許可，而吊銷許可證被《行政處罰法》明確列入了聽證范圍。此外，按照《行政許可法》，相對人獲得普通的許可無須支付費用，但在以出讓方式取得土地使用權時，需要支付土地出讓金，因此在被處以此項行政處罰時，相對人除被吊銷了土地使用許可之外，由于土地使用年限未到，還存在部分土地出讓金被沒收的情況，因此無償收回土地使用權對相對人的影響通常要大于一般的吊銷許可證。

表1-1

2.司法案例對《行政處罰法》第42條的具體化

事實上，除了《行政處罰法》明文列舉的三項處罰措施以外，對于其他的處罰措施是否應當納入聽證范圍，不同法院的態(tài)度是存在差異的。以下整理的是對某一處罰措施是否適用聽證程序成為爭議點的案例。[注]表2-1與表2-2中的案例主要來自北大法寶與北大法意的案例庫。筆者在行政處罰相關案件中選取了涉及聽證程序的案例，但排除了僅與《行政處罰法》列舉的三類處罰措施相關的案例。案例2-2與案例3-4在網(wǎng)上無法獲得案例原始判決書，相關情況來自《法制日報》的報道。在司法活動中，對《行政處罰法》第42條的具體化主要體現(xiàn)為將無償收回土地使用權這一處罰措施納入聽證范圍，詳見表2-1。

表2-1

對于無償收回土地使用權這類處罰措施，法院的態(tài)度相對一致，都肯定了相對人的聽證權利。如案例1-1中，二審法院認為“《行政處罰法》第42條并未窮盡規(guī)定適用聽證程序的范圍。根據(jù)行政處罰法設立聽證程序的立法宗旨和依法行政的要求，……三亞市政府作出的無償收回土地處罰屬于重大行政處罰，應當告知上訴人有聽證的權利”。[注]海南省高級人民法院《行政判決書》，(2000)瓊行終字第22號。這一處罰措施主要針對未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的情況，相關規(guī)范性文件對此設置警告、罰款、無償收回土地使用權三種處罰措施。[注]《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的第17條第2款規(guī)定：“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰?！倍诤笔∥錆h市國土資源管理局與武漢興松房地產開發(fā)有限公司行政糾紛上訴案中，最高人民法院對此作出了這樣的解讀：“收回土地使用權的處罰實際上是解除合同的行為，屬于最嚴厲的制裁措施，應當是在一方嚴重違約，致使合同目的不能實現(xiàn)時，另一方采取的制裁措施。”[注]中華人民共和國最高人民法院(2002)行終字第7號行政判決書。需要說明的是，本案中，對于無償收回土地使用權是否要適用聽證程序，并未構成爭議的焦點。但最高人民法院在撤銷顯失公正的行政處罰的過程中，對無償收回土地使用權這一處罰措施的嚴厲性程度進行了闡述，與聽證程序的適用范圍密切相關。最高人民法院在本案中對行政處罰要符合比例原則進行了重申，同時也表明，在這三種處罰措施中，無償收回土地使用權的嚴厲程度要遠高于罰款等方式，會對相對人權益產生重大影響。那么與這一嚴厲程度相匹配，應當賦予相對人更多的程序性權利。

(三)法規(guī)范與案例的互動關系

在對《行政處罰法》第42條的具體化過程中，規(guī)范和案例都關注到了無償收回土地使用權這一處罰措施，并且態(tài)度都相對一致。在這一處罰措施被納入聽證范圍的過程中，規(guī)范與案例之間存在著交織互動的現(xiàn)象?，F(xiàn)行有效的規(guī)范性文件中，最早明確作出無償收回土地使用權的決定前應當賦予相對人舉行聽證的權利的是《三亞市人民政府關于清理處置閑置建設用地的決定》(三府〔2003〕72號)，而案例1-1則發(fā)生在2000年，法官從《行政處罰法》設立聽證程序的宗旨出發(fā)，肯定了相對人的聽證權利。三亞市在2003年出臺的此項規(guī)范屬于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，此種行政規(guī)定通常為行政機關自行確立的執(zhí)法細則與行為準則。

由此可見，案例1-1中法院對于聽證范圍的把握，影響到了行政機關之后的執(zhí)法程序，并最終被行政機關以行政規(guī)定的方式所明確，體現(xiàn)了正當程序理念從司法審查活動到行政執(zhí)法活動的傳導過程。

而案例1-2與案例1-3都發(fā)生在《海口市處置閑置土地若干規(guī)定》(?？谑腥嗣裾?7號)出臺之后。在案例1-3中，法院指出，《?？谑刑幹瞄e置土地若干規(guī)定》第11條規(guī)定了土地行政主管部門在收回閑置土地時，應當告知土地收益人有要求舉行聽證的權利，“本案中，被上訴人市國土局顯然違反了上述規(guī)定，在作出收地決定之前沒有履行法定的告知義務，導致上訴人沒能申請舉行聽證，……故被上訴人市國土局作出的收回國有土地使用權的具體行政行為程序上明顯違法”。[注]海南省海口市中級人民法院(2012)海中法行終字第11號行政判決書?！逗？谑刑幹瞄e置土地若干規(guī)定》亦屬于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，行政機關在此規(guī)定中將無償收回土地使用權納入聽證范圍，體現(xiàn)了行政機關的自我拘束，而后法院正是以這一更為嚴格的自律性文件為依據(jù)，來審查行政處罰程序的合法性。

三、“類似性”標準的應用

(一)法規(guī)范中“類似性”標準的應用

劃定行政處罰聽證范圍時，需要考慮的核心因素是對相對人權益影響的大小?！缎姓幜P法》第42條中“等”字所包含的“類似性”標準主要強調的是處罰措施嚴重性程度上的類似。相較于上述根據(jù)行為性質的相似性而作出的具體化，適用“類似性”標準所作出的聽證范圍的拓展，涉及到更多實質性因素的判斷，詳見下表1-2。

1.沒收較大數(shù)額涉案財產

指導案例6號將沒收納入聽證范圍，并非一種創(chuàng)造性的做法，在其出臺之前，不少立法或司法活動就肯定了這一點。《最高人民法院關于沒收財產是否應進行聽證及沒收經營藥品行為等有關法律問題的答復》(〔2004〕行他字第1號)(以下簡稱《答復》)中指出“行政機關作出沒收較大數(shù)額財產的行政處罰決定前，未告知當事人有權要求舉行聽證或者未按規(guī)定舉行聽證的，應當根據(jù)《行政處罰法》的有關規(guī)定，確認該行政處罰決定違反法定程序”。關于沒收金額，大部分規(guī)范性文件都將其與罰款等同視之，指導案例6號以及最高人民法院《答復》也采同種觀點。

而《蘇州市工商行政管理局關于沒收較大數(shù)額財產的行政處罰告知聽證權的通知》則有更為細致的規(guī)定。該通知將處罰的情形分為有罰款無沒收、有沒收無罰款和同時有沒收和罰款這樣三種情況，并區(qū)分自然人和法人或其他組織設定不同金額。在第三種情況下，如果罰沒兩項的合計金額超過規(guī)定的金額下限，則應當告知相對人有申請聽證的權利。在有“沒收物品”的情形下，物品的折算貨值金額亦采“就高”原則。[注]參見《蘇州市工商行政管理局關于沒收較大數(shù)額財產的行政處罰告知聽證權的通知》，蘇工商[2005]18號，2005年2月4日發(fā)布。這項通知的安排與其他單純規(guī)定沒收、罰款之金額的情況相比更為細致和周延，并且金額合計以及折價時的“就高”原則也更利于保障相對人的程序性權利。

表1-2

2.責令限期拆除

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條，“未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的……無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入”；《土地管理法》第76條亦規(guī)定“對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施……”。由此可見，限期拆除和沒收違法建筑物或構筑物這兩種處罰措施具有相似性，通常是根據(jù)實際執(zhí)行情況或出于合理利用的考慮而作出的不同安排，對于相對人而言，都是剝奪了其對違法建筑物或構筑物的所有權?！督ㄔO行政處罰程序暫行規(guī)定》將沒收違法建筑物、構筑物和其他設施列入聽證范圍，因此與沒收違法建筑物、構筑物等相類似的責令限期拆除也可被認定為重大處罰措施，而賦予當事人申請聽證的權利。

3.責令撤換

在保險監(jiān)督領域，案件審理部門可對當事人作出責令撤換首席代表、高級管理人員或其他直接責任人員的處罰，相關法律法規(guī)將這一處罰措施列入了聽證范圍。值得注意的是，我國相關規(guī)范性文件規(guī)定的可要求聽證的主體為當事人(受處罰的相關保險機構)，而日本行政程序法則規(guī)定，當針對法人作出解除其高級管理人員任命命令的不利益處分時，該高級管理人員可以享有要求聽證的權利。主要理由在于，盡管相對人是法人，但解除任命處分的效果實質性地涉及該高級管理人員。[注]朱芒：《行政程序中正當化裝置的基本構成——關于日本行政程序法中意見陳述程序的考察》，載《比較法研究》2007年第1期。盡管處罰措施的相對人是保險機構，但權益受到較大影響的是被撤換的相關人員，對其資格和地位的剝奪，與吊銷許可證或者執(zhí)照這一處罰的嚴重性程度類似。

(二)司法案例中“類似性”標準的應用

如上所述，“類似性”標準的適應，需要對處罰措施嚴重性程度加以認定，法官在具體案例中已不是簡單地對《行政處罰法》第42條作“文義解釋”，而是在一定程度上對聽證范圍進行實質性判斷。與規(guī)范性文件相比，具體案例中只有沒收較大數(shù)額涉案財產和責令限期拆除這兩類行政措施是否需要適用聽證程序成為了爭議焦點；責令撤換這一處罰措施并沒有相應案例予以支持，詳見表2-2。

1.沒收較大數(shù)額涉案財產

法院因行政機關違反聽證程序作出沒收較大數(shù)額財產的處罰決定而判其敗訴的，案例2-3(指導案例6號的原始判決)并非首例，在此之前已有法院作出了類似判決。案例2-1中，被告在告知原告享有聽證權利的同時，要求其在3天內提交申請聽證的書面材料，逾期則視為放棄申請。原告在獲知權利的當天要求舉行聽證，但未提交書面材料，后被告未舉行聽證會。法院認為在原告已明確要求的情況下，被告以其未提供書面申請為由而未舉行聽證，違反了《行政處罰法》聽證程序的規(guī)定，屬于程序違法，應予以撤銷。[注]四川省簡陽市人民法院(2000)簡陽行初字第9號行政判決書。本判決首先肯定了沒收較大數(shù)額的涉案財產須適用聽證程序；其次，除申請時間外，《行政處罰法》并未對當事人提出聽證申請的形式作過多限制，被告以原告不符合其提出的形式要求為由，拒絕舉行聽證會，最終為法院所否定。而在案例2-2中，法院則認為“該案中，沒收違法所得達68萬余元，屬數(shù)額較大，且對原告的利益產生重大影響”，[注]張留兵、徐青：《未經聽證沒收“違法所得”68萬 法院撤銷蘇州工商局一處罰決定》，載《法制日報》2005年3月23日。應當適用聽證程序。

表2-2

2.責令限期拆除

如上所述，責令限期拆除與沒收違法建筑物、構筑物相類似，均屬于剝奪相對人對違法建筑物、構筑物所有權的處罰措施，后者應適用聽證程序為《建設行政處罰程序暫行規(guī)定》所明確。但是，對于責令限期拆除是否適用聽證程序，法院的態(tài)度是相對消極的。

在案例2-1至案例2-5中，法院一般都認為，我國法律并未就責令限期拆除違法建筑物、構筑物這一行政處罰的相對人是否享有聽證權利作出明文規(guī)定，行政機關在處罰前聽取相對人申辯理由即可，從而否定了相對人要求聽證的權利。在責令限期拆除的相關案例中，存在適用聽證程序的情況，但均為行政機關主動履行了告知義務、并依法舉行聽證會，法院在裁判文書中簡單認定行政機關程序合法。[注]這些案例包括但不限于：李清蓉不服綿陽市國土局以違法占地對其予以行政處罰決定案((1999)綿行初字第9號)、李朝禮與永安市國土資源局行政處罰決定糾紛上訴案((2003)三行終字第9號)、陳振能與臺山市國土資源局土地行政處罰糾紛上訴案((2005)江中法行終字第3號)、廣東恒古集團有限公司與廣州市城市管理綜合執(zhí)法支隊海珠大隊行政處罰決定糾紛上訴案((2006)穗中法行終字第321號)、高仕貴訴防城港市國土資源局不服政府行政處罰糾紛案((2010)港行初字第9號)、周建軍與常寧市規(guī)劃局規(guī)劃行政處罰糾紛上訴案((2011)衡中法行終字第21號)、郭同省訴內黃縣國土資源局土地行政處罰案((2012)內行初字第19號)等。這些案例中，是否要采取聽證程序并未成為爭議點，難以體現(xiàn)法院對這一問題的態(tài)度。

但值得注意的是，在案例3-7中，法院對于責令限期拆除這一處罰的嚴重性程度作了更多闡述。本案被上訴人(原審被告)未經市規(guī)劃局審批同意的情況下擅自興建私人住宅樓，上訴人(原審原告)在舉行了聽證會后作出了責令上訴人限期自行全部拆除該建筑的行政處罰。二審法院認為上訴人違法建房行為不屬于嚴重影響城市規(guī)劃的行為，對其違章建房之情況作出拆除的重大行政處罰，顯失公正，因此將處罰決定變更為罰款人民幣3萬余元(較大數(shù)額罰款)。[注]參見海南省三亞市中級人民法院(2002)三亞行終字第9號行政判決書。此外，《海南省行政處罰聽證程序規(guī)定》第2條規(guī)定，應當適用聽證程序的針對公民的較大數(shù)額罰款是1萬元以上，本案罰款3萬元，屬于較大數(shù)額罰款。

由此可見，從處罰措施的嚴重性程度(對相對人權益造成的影響大小)來看，責令限期拆除要重于較大數(shù)額罰款，《行政處罰法》明文規(guī)定后者應當適用聽證程序，作為一種當然解釋，前者理應適用較嚴格的處罰程序。由上可見，即便具體執(zhí)法活動中存在將責令限期拆除納入聽證范圍的情況，法院亦認為這一處罰措施較為嚴重，但是只要關于責令限期拆除是否適用聽證程序成為爭議點，法院就會保持一種非常謹慎的態(tài)度。

(三)法規(guī)范與案例的互動關系

1.沒收較大數(shù)額涉案財產

對該行政處罰措施，案例的突破早于各項規(guī)范性文件。四川省簡陽市人民法院在2000年就在相關案件中明確，沒收較大數(shù)額涉案財產決定作出前，相對人有要求聽證的權利。至2004年，最高人民法院出臺專門《答復》，明確了此種情況下相對人的聽證權利，該《答復》繼而成為后續(xù)案件中，法院審理相關問題的重要依據(jù)。如案例2-2恰好發(fā)生在最高人民法院《答復》作出后不久，在該案中，法院直接以此項《答復》為依據(jù)，認定行政機關處罰程序違法。[注]參見陳煜儒：《工商局沒收違法所得該不該舉行聽證》，載《法制日報》2005年4月27日。但從后續(xù)案件來看，最高人民法院《答復》的規(guī)范效力以及指導案例6號的指導效力并不如預計的那般明顯。在案例2-4這一系列案件中，法院對《答復》以及指導案例6號只字未提，徑行認定，《行政處罰法》第42條就聽證的范圍列舉了三項處罰措施，“被告作出的沒收處罰不屬該法規(guī)定的范圍，原告稱被告沒有告知其可以行使聽證權利，沒有理由，本院不予采納”。[注]柳州市魚峰區(qū)人民法院，(2012)魚行初字第6號-10號行政判決書?？梢?，盡管《答復》和指導案例6號明確肯定了沒收較大數(shù)額涉案財產處罰案件中相對人的聽證權利，實踐中仍然存在嚴守《行政處罰法》第42條的現(xiàn)象。

2.責令限期拆除

從現(xiàn)行的立法與司法實踐來看，是否將責令限期拆除納入聽證范圍，爭議較大，規(guī)范制定者和法院的態(tài)度都相對曖昧。就法規(guī)范而言，只有個別法規(guī)范將這一處罰措施納入聽證范圍。盡管國土資源部在關于《國土資源行政處罰辦法(征求意見稿)》的起草說明中，特別就聽證程序的適用條件進行了重新界定，認定包括“作出較大數(shù)額罰款、吊銷勘查許可證或者采礦許可證、責令限期拆除等行政處罰決定”，但在后續(xù)出臺的征求意見稿的正式文本中，則刪除了“責令限期拆除”這一部分。[注]參見《關于〈國土資源行政處罰辦法(征求意見稿)〉的起草說明》，來源：http://www.mlr.gov.cn/zwgk/zytz/201005/t20100524_720023.htm， 2012年8月22訪問。國土資源部網(wǎng)站2010年5月24日公布的《國土資源行政處罰辦法(征求意見稿)》第二十條【聽證銜接】中，聽證范圍只包括“作出較大數(shù)額罰款、吊銷勘查許可證或者采礦許可證等行政處罰決定”，與相關起草說明不符。而目前網(wǎng)絡上能夠檢索到另一份2009年11月11日公布的《國土資源行政處罰辦法(征求意見稿)》，其中的聽證范圍則與起草說明相一致。參見《國土資源行政處罰辦法(征求意見稿)》，來源：http://law.lawtime.cn/d674244679338_2_p1.html，2012年8月22訪問。國土資源部對于這一問題的前后反復，表明存在將“責令限期拆除”列入聽證范圍的考慮，但目前可能還不適宜。而從相關案例來看，當責令限期拆除是否應適用聽證程序成為爭點時，法院往往嚴守相關法規(guī)范的具體規(guī)定；而當行政機關主動采取有利于相對人的處罰程序時，法院則予以簡單肯定。因此，從司法實踐來看，法院并不傾向于將責令限期拆除納入聽證范圍。

四、聽證范圍的實質性擴充

聽證范圍的實質性擴充表現(xiàn)為將明顯輕于《行政處罰法》所列內容的處罰措施納入聽證范圍。這就意味著，對于某些處罰措施，即便對相對人權益造成的影響并未達到《行政處罰法》第42條所列三項的程度，也應當賦予相對人聽證的權利。對于行政處罰聽證范圍的實質性擴充一般只出現(xiàn)在規(guī)范性文件中，而在案例中則未發(fā)現(xiàn)此種拓展趨勢，詳見表1-3。

表1-3

1．限制業(yè)務范圍

《行政處罰法》中將責令停產停業(yè)作為應當賦予當事人聽證權利的一項行政處罰，主要是指剝奪當事人生產經營的權利，禁止其在一定時間內從事該種經營活動。與之相比，限制當事人從事某些活動的嚴重性程度要弱一些。在保險監(jiān)督領域，相關規(guī)范性文件就明確，當審理部門擬作出限制業(yè)務范圍的行政處罰時，當事人也享有要求聽證的權利。

2.暫扣證照、暫停從業(yè)資格

關于處罰的種類，《行政處罰法》第8條第5項包括了暫扣或者吊銷許可證或執(zhí)照，而在第42條中可要求聽證之處罰只限于吊銷這一情形。不同的是，《商務行政處罰程序規(guī)定》第40條規(guī)定“暫扣、撤銷或吊銷許可證、資格證等的”， 當事人也可申請聽證。關于暫停從業(yè)資格的規(guī)定則多出現(xiàn)在財政、海關執(zhí)法等領域，如將暫停政府采購業(yè)務代理資格、暫停報關執(zhí)業(yè)等列入聽證范圍。

3.降低資質等級

降低資質等級實質上是吊銷較高等級的資質證書后授之以較低等級的資質證書，這一處罰與直接吊銷資質證書相比要輕微一些。將這一處罰措施納入聽證范圍的多為住房與城鄉(xiāng)建設執(zhí)法領域，相關規(guī)范性文件都將降低資質(格)等級列為重大行政處罰，規(guī)定應當按照聽證程序執(zhí)法。

五、聽證范圍的發(fā)展路徑：法規(guī)范與案例的分與合

《行政處罰法》第42條刻畫了行政處罰聽證范圍的核心內容，并成為發(fā)展與擴充聽證范圍的起點。從上文的梳理來看，盡管規(guī)范和案例都已跳出《行政處罰法》第42條規(guī)定的核心內容甚至超越了對該條的“文義解釋”，但二者仍存在一定差異。

(一)法規(guī)范發(fā)展聽證范圍的方式與特點

以上法規(guī)范對聽證范圍的規(guī)定已經超越了對《行政處罰法》的簡單復述或具體化，而是通過考察相對人權益所受到的影響，將嚴厲程度相類似的處罰措施納入了聽證范圍。甚至在聽證范圍的實質性擴充領域，“類似性”標準都未得到完全的遵從。此處“類似性”標準的失靈，似乎是規(guī)范制定主體以“等”字為依托大做文章，但是由于《行政處罰法》僅僅是對程序正義的最低限度的規(guī)定，下位規(guī)范自加壓力、擴大聽證范圍，是對更高程度的程序正義的追求；此外，從控制行政權、保障公民權益的角度來看，這一有利于相對人的程序安排亦無可厚非。

而且，在法規(guī)范中一個非常明顯的特點是，對“類似性”標準的運用甚至突破，主要發(fā)生在部門規(guī)章、規(guī)范性文件或地方規(guī)范性文件中，而這其中，又以規(guī)章以下的規(guī)范性文件為主。這些行政規(guī)定通常不被視為立法活動的產物，對外效力上又具有不確定性，但實際能夠發(fā)揮的效果卻不容小覷。行政機關對內部組織秩序的遵從有著非常大的動力?！靶姓倪^程就是對利益的理性追求，這些利益具體體現(xiàn)在秩序中”，[注]“行政的過程就是對利益的理性追求，這些利益具體體現(xiàn)在秩序中，而該秩序在由法律規(guī)范和以下原則確定的限度內治理著組織：這些原則能夠進行概括闡述，并已被治理著該群體的秩序所認可，或者至少沒有遭到它的否定。……典型的權威人物——‘上司’——本身就是在服從一個非人格的秩序，他在發(fā)號施令時的行動就會以該秩序為取向?！臋嗤咧皇怯捎谏頌榻M織的‘成員’才服從權威，而且他服從的只是‘法律’?！眳⒁奫德]馬克思·韋伯：《經濟與社會》(第1卷)，閻克文譯，上海人民出版社2009年版，第324頁。在法治化的語境下，法律法規(guī)以及受其認同的行政規(guī)定便是這些秩序的載體。但同樣作為秩序載體的各位階法規(guī)范，根據(jù)“就近適用”的規(guī)則，[注]胡建淼主編：《法律適用學》，浙江大學出版社2010年版，第527頁。行政機關會在具體執(zhí)法過程中優(yōu)先適用位階最低的規(guī)范，因為這些規(guī)范往往最接近個案事實，更為具體和細致，同時也符合本行政領域的特色和部門的組織文化。因此，在不抵觸上位法的情況下，行政規(guī)定就成為了一種集合了上位規(guī)范和機關組織文化以及實際執(zhí)法需求的秩序，從而，能對本機關及下屬機關的行政活動發(fā)揮重要的影響。

此外，在聽證范圍的實質性拓展領域，法規(guī)范的低位階性又體現(xiàn)了一種行政自律的過程。行政規(guī)定是行政機關自行確立的行為準則，在其中擴大聽證程序的適用范圍，是對相對人有利的程序規(guī)則，反過來則為行政機關增加了執(zhí)法成本。行政機關自愿作出此種“犧牲”，一方面表明，在該執(zhí)法領域，此類行政處罰對相對人的權益確實產生了較大影響；另一方面，就實際操作而言，在此輔之以聽證程序，產生的程序成本是行政機關尚可承擔的。所謂“法律的生命不是邏輯，而是經驗”，[注][美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第1頁。行政機關根據(jù)經驗總結，在行政規(guī)定中對上位規(guī)范作出修正，以更利于保護相對人權益的方式開展行政執(zhí)法活動，不但在具體執(zhí)法領域中為程序規(guī)則的優(yōu)化積累了經驗，更為重要的是，這表明了行政機關在以一種積極的程序觀來面對與行政相對人之間的互動關系。

(二)法院發(fā)展聽證范圍的思路

由于涉及對聽證范圍的實質性判斷(對相對人權益影響大小)，在應用“類似性”標準加以擴充時，法院的立場是存在分歧并且相對消極的，而在聽證范圍的實質性拓展部分，法院則完全缺位。法院一般嚴格遵循相關法律法規(guī)的規(guī)定，甚至恪守《行政處罰法》所列的三項處罰措施，而較少作出實質性的突破。而且，盡管無償收回土地使用權與沒收較大數(shù)額涉案財產分別可被視為對《行政處罰法》第42條的具體化或者對“類似性”標準的應用，但具體案例中，法院采取的實為另一種思路，即徑行對處罰措施的嚴重性程度加以判斷，認定為重大行政處罰，會對相對人權益產生較大影響。在這些案例中，《行政處罰法》第42條所列三種處罰措施并沒有成為法官用來比較的對象，反倒是“對相對人權益產生較大影響”這一實質性判斷基準成為了法官的審查依據(jù)。

與法規(guī)范中“大刀闊斧”的拓展相比，法院顯得比較謹慎，尤其是在實質性拓展領域。但事實上，法院作為一種外部的監(jiān)督機構，在對行政活動進行干預時，要受到更多正當性與合理性因素的制約；同時，在干預的效果上亦會被很多現(xiàn)實因素所影響。采取正式聽證或非正式聽證程序，需要考慮多方面因素，并非任何情況下都進行正式聽證才是最好的程序安排。由于涉及到行政效率和相對人權益保障之間的平衡，同時又有非正式聽證程序這一次優(yōu)選擇作補充，要判斷應否賦予相對人舉行聽證的權利，法院并不比行政機關更具有專業(yè)能力。尤其對于法規(guī)范中沒有規(guī)定的聽證事項，法院要予以肯定，就必須向行政機關提供非常具有說服力的理由，否則在沒有規(guī)范支持的情況下行政機關難以心服口服。因此，對法院而言，既便利又有說服力的方式便是相對自制地、以現(xiàn)有規(guī)范為依據(jù)，并參考“對相對人權益產生較大影響”這一標準，來判斷是否有聽證之必要。

(三)在法規(guī)范和案例互動過程中不斷發(fā)展的聽證范圍

規(guī)范和案例在聽證范圍的發(fā)展路徑上有各自特點，但二者的互動是頻繁的、效果亦是顯著的。如上所述，在無償收回土地使用權和沒收較大數(shù)額涉案財產的行政處罰案件中，聽證范圍的突破首先都發(fā)生在司法案例中，再由相應規(guī)范予以明確，之后法院亦會以此規(guī)范作為審理相關案件的依據(jù)。盡管上述互動過程亦主要發(fā)生于具體化或“類似性”標準的應用領域，但司法案例的作用仍然值得肯定。聽證程序無疑會影響行政執(zhí)法的效率，如果不存在程序違法的風險，行政機關通常沒有賦予相對人聽證權利的動力，在法無明文規(guī)定的情況下，行政機關會傾向于“嚴格遵守”行政處罰法關于聽證程序適用范圍的規(guī)定。法院的相關裁判，一方面會對行政機關產生一種刺激，迫使其在行政處罰過程中，將這些法無明文規(guī)定的嚴厲的處罰措施納入聽證范圍；另一方面《行政處罰法》以及相關規(guī)范性文件的規(guī)定難免掛一漏萬，而法院則捕捉到了這些“漏網(wǎng)之魚”，從而填補了行政處罰聽證范圍規(guī)定中的“漏洞”。除此以外，規(guī)范性文件先行對聽證范圍做出的實質性擴充，無疑為法院在具體案件中發(fā)展聽證范圍提供了支持。通過審查行政機關對低位階的、自我拘束性文件的遵守情況，法院能夠為行政“自律”行為增加外在的約束，并進一步實現(xiàn)聽證范圍在司法案例中的實質性突破。

法規(guī)范(以行政規(guī)定為主要代表)和法院在發(fā)展行政處罰聽證范圍的路徑上之所以存在差異，與二者在權力結構中的不同性質有很大的關聯(lián)。對于行政機關，這一過程是其在對程序的積極意義有所體悟之后做出的決策，通過聽證程序，行政機關不僅可以為行政決定提供更多的正當性支持，還可以從相對人及其他利害關系人處獲得豐富的資訊。而法院，作為一個相對被動的外部監(jiān)督機構，通常只注重保障相對人最低程度的程序權利。無論正式聽證還是非正式聽證，都是為了實現(xiàn)當事人的陳述申辯權，同時便于案件事實的發(fā)現(xiàn)。而“設計得當”的行政程序，應使“程序保障”的強度與所欲保障之“實體權益”的重要性相當。[注]湯德宗：《行政程序法》，載翁岳生：《行政法》(下冊)，中國法律出版社2009年版，第940頁。聽證范圍的設定是一項由法政策考量的問題，代表著程序成本(包括行政效率)與當事人程序權益保障(包括案件事實的準確性)這兩方利益之間的平衡。各部門法規(guī)范和司法案例中呈現(xiàn)出來的聽證范圍的變動，表明了立法部門、行政機關以及法官對上述平衡的拿捏。如能整合這些規(guī)范和案例中的聽證程序的適用范圍，以為將來的行政程序法做準備，不失為法律法規(guī)和正當程序發(fā)展的理想路徑。