旅行社常見法律糾紛分析與疑難法律問題研究——以深圳旅行社行業(yè)最近三年案件為例

劉 礪

（深圳職業(yè)技術(shù)學院 經(jīng)濟學院，廣東 深圳 518055）

隨著國民經(jīng)濟的發(fā)展和人民生活水平的不斷提高，我國旅游業(yè)也得到了巨大的發(fā)展。根據(jù)發(fā)達國家的經(jīng)驗，人均GDP達到3000美元后，旅游業(yè)將進入高速增長的大發(fā)展期。[1]2008年我國人均GDP已經(jīng)達到3313美元，今后若干年我國旅游業(yè)將高速發(fā)展，這是毫無疑義的。

旅游業(yè)的大發(fā)展，對旅行社行業(yè)來說是巨大的發(fā)展機遇；同時，對具體的旅行社來說，也面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)。近年來不斷增多的旅游法律糾紛，就是一些旅行社需要面對的挑戰(zhàn)之一?，F(xiàn)以深圳旅行社行業(yè)最近三年案件為例，具體闡述旅行社常見糾紛的法律風險與防范，并對其中的疑難法律問題進行深入的探討。

1.旅行社常見法律糾紛及其分類

以最近三年（2009～2011年）深圳發(fā)生的107件旅行社法律糾紛案件作為分析樣本，旅行社常見的法律糾紛可歸納為以下7種類型。（見表1）

表1 ：近三年來深圳旅行社法律糾紛案件類型及分布表

2.旅行社常見法律糾紛分析與風險防范

2.1 追收欠款糾紛

欠款難收是旅行社經(jīng)營中首要的也是最大的難題。追收欠款關(guān)鍵是要有相關(guān)證據(jù)?？蛻羟房钜新糜魏贤?、發(fā)票、游客名單、行程表、欠款單據(jù)等證據(jù)。同行欠款要有合作協(xié)議、游客書面出游確認單、游客名單、行程表、付款確認單、欠款確認單等證據(jù)。以單位名義發(fā)生的合同關(guān)系要蓋單位公章。先確認事后有欠款的傳真，要通過郵寄等方式得到原件。

這類案件需要注意的是訴訟時效。我國法律規(guī)定債權(quán)時效兩年，原則上債務(wù)要兩年內(nèi)起訴，當然還有中止、中斷和延長的規(guī)定。事實清楚、證據(jù)充分的欠款在時效期間內(nèi)起訴一定能勝訴。事實存在但證據(jù)不足的很可能敗訴，比如只有一張無蓋章的傳真件，可能會敗訴。

2.2 人身損害賠償糾紛

人身損害賠償是旅行社經(jīng)營中的最大風險，其著眼點在侵權(quán)與違約的競合?！逗贤ā返?22條有規(guī)定：旅游合同是承攬性質(zhì)的合同，司法實踐中歸責原則往往采取無過錯責任原則，要求旅行社先承擔安保義務(wù)再向第三方追償。

遇到意外事故等有第三人侵權(quán)出現(xiàn)的人身損害賠償案件，旅行社應(yīng)引導(dǎo)游客提起侵權(quán)訴訟，將責任最終轉(zhuǎn)移給實際侵權(quán)人。如泰國金沙島游客乘快艇跌傷案，原告起訴要求意外險理賠，未獲滿意結(jié)果。再起訴侵權(quán)公司要求賠償約29萬元，一審判旅行社承擔醫(yī)療、交通、營養(yǎng)等費用2萬余元，二審維持原判。旅游者和社行社之間的侵權(quán)糾紛，主要通過保險來解決。[2]旅行社啟動責任險，最后賠償金和訴訟費由保險公司承擔，旅行社利用責任保險規(guī)避了風險。如皇崗口岸老人跌傷案，一審法院判決旅行社無責任，二審判決明確一萬元意外醫(yī)療保險。旅行社利用意外險規(guī)避了風險。

交通事故造成游客人身損害主要有三種情形：（1）旅游車撞到障礙物游客受傷；（2）與對方車輛發(fā)生碰撞游客受傷；（3）第三方車輛撞傷撞死游客。在旅游交通事故中，旅行社應(yīng)引導(dǎo)游客提起侵權(quán)訴訟，因為有明確的第三人侵權(quán)，旅行社完全規(guī)避了風險。如麗江瀘沽湖香港女孩被車撞死案，一審判決賠償總額425.9320萬元，旅行社無責任。再如，深圳男孩在內(nèi)蒙海拉爾被車撞成重傷案一審判決賠償額68.153萬，旅行社無責任。旅行社責任保險是旅行社投保的強制險，一般情況下，責任保險承保侵權(quán)責任而不承保合同責任。[3]

2.3 旅游合同糾紛

學者一般都認為旅游合同是一種兼有代理、行紀、居間、承攬、服務(wù)性質(zhì)的混合合同。[4]旅游合同糾紛游客舉證困難，所以游客真正勝訴的案例不多。新旅行社條例規(guī)定行程要寫明細，游覽的項目、時間、購物點名稱、停留時間等要在行程表中寫明。旅行社要特別注意旅行社條例實施細則第36條的規(guī)定，小心造成違約。自費項目、購物、不隨團活動、更改行程等事項最好要客人書面簽字，以留有證據(jù)。

2.4 保證合同糾紛

為確保經(jīng)營資金安全，旅行社應(yīng)要求拖欠旅游團費的部門負責人簽訂“連帶責任保證書”；客戶拖欠費用的也要經(jīng)手員工在 “連帶責任保證書”上簽字；出境游未收到客人保證金的，應(yīng)要求授權(quán)收客社簽訂“擔保書”或“保證書”。一旦出現(xiàn)客人在境外滯留不歸等情形，就可以通過法律手段向保證人或擔保人追討保證金。作為合同履行的保障，此方法既可對內(nèi)亦可對外，對旅行社經(jīng)營來說具有重要的實際意義。

2.5 勞動糾紛

從已發(fā)生的案例看，旅行社調(diào)整員工崗位、降低待遇、內(nèi)部處罰、解除合同、女職工的“三期”待遇容易引起糾紛。防止糾紛發(fā)生的關(guān)鍵是要建立健全內(nèi)部管理制度，及時簽訂勞動合同，購買社保，保存各種管理業(yè)績、考核、考勤證據(jù)。企業(yè)的規(guī)章制度要公示，員工手冊要讓員工簽收，涉及對員工個人的處理要讓當事人簽收，這樣做可使旅行社在勞動糾紛案件中處于有利地位。

2.6 刑事案件

新旅行社條例及其細則要求旅行社統(tǒng)一管理，整個公司統(tǒng)一操作，營業(yè)部只能做銷售，不允許承包和掛靠。這可能會導(dǎo)致大量出現(xiàn)個別銷售部門的旅游包團收不齊團費，而按合同規(guī)定要出團，回來了才能收齊團費的現(xiàn)象發(fā)生，因而造成拖欠旅行社操作部門費用的情況出現(xiàn)。因為有時間差，很容易產(chǎn)生回團后收回的資金因監(jiān)控不力而被挪用或侵占的情況。一旦發(fā)現(xiàn)旅游團費3個月未收回就要與欠款客戶對賬，業(yè)務(wù)人員提供不出客戶單位或客戶單位已付款，就有可能涉及職務(wù)侵占和挪用資金兩個罪名。

3.旅行社法律糾紛疑難法律問題研究

3.1 關(guān)于訴訟主體問題

原告主體資格問題。單位旅游包團合同中游客能否憑單位的旅游合同以原告身份提起訴訟？相關(guān)判例表明此情況下大多不能。根據(jù)合同法合同相對性原則，單位旅游包團游客個人不是合同相對方，不具有原告主體資格，作為原告起訴通常法院裁定駁回。實際案例中，深圳幾個基層法院都有過裁定原告主體不適格的判例，有的提起上訴，中院維持原裁定。2009年11月一案件，開庭時雙方對訴訟主體資格進行辯論，法官明示征求原告意見，根據(jù)合同法第122條可以行使選擇權(quán)，原告及代理人為保險起見改違約之訴為侵權(quán)之訴，解決了原告的主體資格問題。

也有承認游客原告主體資格的案例。深圳某單位與深圳市南山區(qū)某旅行社簽訂旅游合同，組織員工去上海旅游，由上海地接社接待，地接社租賃了上海旅游汽車公司的旅游大巴，發(fā)生交通事故，幾位游客受傷，治愈后經(jīng)司法鑒定構(gòu)成7級和9級傷殘。回到深圳后受傷游客起訴深圳組團社，要求承擔違約責任。南山法院認定是單位代理參加旅游員工簽訂的集體旅游合同，所以原告作為參加旅游者具有主體資格，被告應(yīng)負違約責任，一審判決后雙方都未上訴。

3.2 關(guān)于被告主體資格問題

與旅行社的營業(yè)部簽訂合同能否直接起訴旅行社？大的旅行社都有營業(yè)部在接受客人報名或者與單位談旅游包團，旅游合同不管是散客還是包團都是與營業(yè)部直接簽訂的。營業(yè)部經(jīng)過工商局核準注冊頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，有負責人，有經(jīng)營場所，有公安局備案的公章，可以獨立開展經(jīng)營活動對外簽訂合同，其法律地位相當于公司里的分公司。發(fā)生糾紛時，有些原告僅起訴營業(yè)部，后來營業(yè)部關(guān)門了，還要再起訴一次旅行社，造成了麻煩。有的客戶直接起訴總公司，也就是旅行社，但因為和旅行社無直接的合同關(guān)系，開庭后還要被要求追加一次被告，耽擱時間。正確的做法非常明確：可以單獨起訴營業(yè)部，不能單獨起訴公司；可以同時起訴營業(yè)部和公司。一般將簽訂合同的營業(yè)部作為第一被告要求承擔責任，旅行社作為第二被告要求承擔連帶責任。

3.3 關(guān)于請求權(quán)競合問題

涉及的主要是合同違約之訴還是侵權(quán)之訴的選擇問題。游客在外地受到傷害，基本上是回本地后在本地起訴的，這時游客面臨請求權(quán)競合如何行使選擇權(quán)的問題。怎樣選擇對當事人最有利？ 2010年深圳某公司與深圳某旅行社簽訂云南六天團合同，深圳旅行社委托云南某旅行社作為地接社，地接社租用某旅游汽車公司的旅游大巴。旅游途中有一香港6歲女童過馬路時被從后面駛來的一輛旅游大巴撞死。肇事司機隸屬云南省某國有旅游汽車公司昆明分公司。后受害者家屬以侵權(quán)之訴起訴了司機、車隊、車隊總公司、車隊保險公司，追加了組團旅行社為第三人，要求上述四被告及旅行社承擔連帶賠償責任。顯然，司機是侵權(quán)人，因為是職務(wù)行為所以該分公司及總公司承擔連帶責任，保險公司承擔保險范圍內(nèi)的責任。權(quán)利競合的情況下，當事人以侵權(quán)起訴，旅行社沒有被違約起訴的問題。

上述及類似案例中，提起侵權(quán)之訴比較有利。要注意以下幾點：（1）管轄權(quán)。實踐中可以用旅游合同解決管轄權(quán)問題，先起訴組團旅行社，根據(jù)《交通事故認定書》將車隊或其他侵權(quán)人追加為共同被告，這樣不用去外地就可以起訴侵權(quán)人，解決了管轄權(quán)的問題。（2）被告。違約之訴只能起訴簽約旅行社，侵權(quán)之訴被告可以追加車隊或其他侵權(quán)人。（3）訴訟請求。違約之訴一般不能要求精神撫慰金，而侵權(quán)之訴除違約之訴要求的賠償外還可以要求最高10萬元的精神撫慰金，從獲得經(jīng)濟賠償數(shù)額的角度來說對原告比較有利。

3.4 旅行社超越經(jīng)營范圍的旅游合同有效性認定問題

此問題前些年的判例通常認定合同無效，近幾年的判例通常認定為有效。依據(jù)是《合同法司法解釋（一）》第十條。旅行社超范圍經(jīng)營的旅游合同主要表現(xiàn)為三種：（1）國內(nèi)旅行社接受旅客報名后自己操作出境團隊。（2）國內(nèi)旅行社以自己名義接收游客簽訂合同后交給國際社，超越出境游經(jīng)營范圍。（3）國際社接受游客報名并出游，但目的地不是國家規(guī)定的旅游目的地國家。[5]

最近幾年的判例認為只要獲得了旅游經(jīng)營許可證，不管是國內(nèi)社轉(zhuǎn)給國際社，還是國際社組織的非旅游目的地國家的旅游團，都是當事人意思的真實表示，只要乙方是從事旅游的公司，都認定旅游合同有效。一般非旅游公司與游客簽訂的旅游合同無效，即野馬旅行社旅游合同糾紛法院會認定無效。

3.5 旅行社的安全保障義務(wù)與第三人侵權(quán)的法律問題

3.5.1 關(guān)于安全保障義務(wù)

根據(jù)合同法及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條：（1）旅行社承擔的是合理限度內(nèi)的安全保障義務(wù)，不是全部無限度的安全保障義務(wù)。合理限度是提醒義務(wù)、說明義務(wù)、選擇義務(wù)、設(shè)施人員符合資質(zhì)規(guī)定的義務(wù)。旅游者自身也應(yīng)承擔基于生活常識、一般人的認知能力、當時的環(huán)境允許的合理風險。（2）實施侵權(quán)的第三人是賠償責任的法定承擔者。（3）法律明確規(guī)定安全保障義務(wù)人承擔的是過錯責任。（4）安保義務(wù)人在有過錯的前提下承擔的是補充賠償責任，而不是連帶賠償責任。（5）作為旅行社防止或制止損害的范圍的理解應(yīng)該是合理的可行的，如對旅游交通事故，選擇具有合法資質(zhì)的旅游車隊，車隊選擇具有合法資質(zhì)的司機，這才是合理和可能的。

3.5.2 關(guān)于侵權(quán)責任問題

需要注意是以下幾點：（1）《合同法》第122條是請求權(quán)競合，原告可以選擇違約責任也可以選擇侵權(quán)責任要求被告賠償損失。（2）原告選擇侵權(quán)責任，應(yīng)當將直接侵權(quán)人作為被告。（3）侵權(quán)人承擔責任必須滿足侵權(quán)構(gòu)成要件。

3.6 旅行社意外險及旅行社責任險問題

馬克西姆·克拉克（Malcolm Crick，1996）認為，“旅游世界是由許多倒逆現(xiàn)象構(gòu)成的：從工作到玩耍，從常規(guī)道德準則到首先失常，從節(jié)儉到揮霍，從約束到自由，以及從有責任感到自我放縱，可以隨心所欲，可以不受約束，”這些都會使旅游者面臨更大的風險。[6]

1996年的《旅行社管理條例》第22條規(guī)定旅行社應(yīng)當為旅游者辦理意外保險。2001年《旅行社管理條例》修改為推薦游客購買意外險。旅行社責任險制度，使得旅行社的責任風險得以轉(zhuǎn)嫁。[7]注意新法規(guī)替代舊法規(guī)的問題。

3.7 相關(guān)旅游主體的法律關(guān)系問題

3.7.1 授權(quán)收客社和組團社的關(guān)系是買賣銷售合同關(guān)系

收客社與客人簽訂旅游合同，然后轉(zhuǎn)給組團社操作出游（業(yè)內(nèi)俗稱“拼團”）?，F(xiàn)行的《旅行社管理條例》及實施細則要求組團社要與客人簽訂合同，同時與授權(quán)收客社解除合同，實際操作中很難做到。建議收客社與客人簽訂合同時附加一個條件：“如果我社此線路報名游客人數(shù)不足多少人不能成團時，在保證行程及服務(wù)質(zhì)量的前提下可轉(zhuǎn)某旅行社共同出團”。還有一種做法是收客社與組團社共同與游客簽訂旅游合同，收客社與組團社相互承擔連帶責任。

3.7.2 組團社與地接社是一種委托代理合同關(guān)系

組團社將客人委托給地接社，地接社負責支付當?shù)氐木频?、景點、導(dǎo)游服務(wù)、餐飲服務(wù)費用，同時賺取一定的綜合服務(wù)費。《旅行社管理條例》第36條要求“旅行社需要對旅游業(yè)務(wù)作出委托的，應(yīng)當委托給具有相應(yīng)資質(zhì)的旅行社，征得旅游者的同意……”在實踐中一般在行程表上或出團通知書上寫明地接社名稱、負責人、聯(lián)系人、聯(lián)系電話等內(nèi)容，就算征得旅游者同意了。

3.7.3 旅行社與景點、酒店、航空公司、車隊的關(guān)系都是買賣合同關(guān)系

酒店、餐廳、車隊與游客沒有直接合同關(guān)系，是通過旅行社才與這些單位發(fā)生關(guān)系。游客與航空公司關(guān)系比較特殊，因為機票是實名制具有不可替代性，旅行社代為購買機票后，根據(jù)航空法的規(guī)定乘客與航空公司之間形成航空運輸合同關(guān)系。航空公司服務(wù)質(zhì)量有問題游客可以直接起訴航空公司，地接社、酒店等其他單位服務(wù)質(zhì)量出現(xiàn)問題游客依據(jù)合同追究違約責任只能找簽約旅行社。

3.8 關(guān)于精神損害賠償問題

游客以旅游合同糾紛起訴，法院不支持精神損害賠償。侵權(quán)訴訟中如果游客受傷達到能定傷殘的程度或死亡的，法院一般支持一定額度的精神撫慰金，但構(gòu)成刑事犯罪的，賠償權(quán)利人請求精神撫慰金的不予支持。旅行社對游客精神損害撫慰金的賠償，一般保險公司意外險和責任險均不予賠償，除非有特別約定。

4.結(jié)論

旅行社是旅游行業(yè)的重要組成部分，旅行社在進行旅游經(jīng)營活動中，根據(jù)我國現(xiàn)行的法律法規(guī)和旅游政策規(guī)定，有其相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。旅行社作為旅游市場主體，在其經(jīng)營活動中不可避免地面臨法律風險。從深圳最近三年發(fā)生的旅行社法律糾紛案件來看，旅行社常見的法律風險主要是資金安全、人身損害賠償、合同履行、勞動糾紛和刑事責任。依據(jù)以往案件的類型、經(jīng)過與結(jié)果分析，面對這些法律風險，旅行社應(yīng)在法律規(guī)范的較深層面上充分理解訴訟主體、被告主體資格、請求權(quán)競合、超越經(jīng)營范圍的旅游合同有效性認定、安全保障與第三人侵權(quán)、旅游意外險與旅行社責任險、相關(guān)旅游主體的法律關(guān)系、精神損害賠償?shù)葘I(yè)性的法律問題，從而為經(jīng)營活動中法律風險的防范找到有利的、正確的、可行的途徑。

[1]陳東.發(fā)展旅游產(chǎn)業(yè)投資基金正當其時[EB/OL].（2011-01-06）[2012-06-17].http://www.cs.com.cn/tzjj/23/201101/t20110106_2734250.html.

[2]鄭晶.旅行社質(zhì)量保證金賠償問題研究[J].旅游學刊，2010，25（1）：82-86.

[3]鄭晶.我國旅游強制保險立法評述[J].旅游學刊，2007，22（4）：84-87.

[4]楊曉紅，楊國良.從理念到制度——我國旅游法研究綜述[J].河北法學，2012，30（1）：144-148.

[5]錢亞婭，胡宇橙.對我國旅行社責任保險制度的思考[J].旅游學刊，2006，21（9）：15-19.

[6]劉春濟，高靜.我國旅游保險業(yè)發(fā)展探析[J].旅游學刊，2006，21（1）：81-86.

[7]王倩.關(guān)于旅行社法定責任險若干問題的思考[J].國際商務(wù)研究，2005，（1）：21-25.