論我國(guó)出讓土地使用權(quán)的法的性質(zhì)

梁 冰，王晶晶

(華中師范大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430079)

20 世紀(jì)80 年代，我國(guó)實(shí)施的土地制度發(fā)生了巨大的變革。在城鎮(zhèn)地區(qū)土地所有權(quán)歸國(guó)家所有的基礎(chǔ)上，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、企業(yè)法人和個(gè)人可依法從土地所有者即國(guó)家取得土地使用權(quán)。同時(shí)，規(guī)定取得土地使用權(quán)的途徑有兩種:劃撥與出讓。劃撥土地使用權(quán)和出讓土地使用權(quán)在權(quán)利內(nèi)容上即土地使用期限和土地用途的規(guī)定上不同，并且劃撥土地使用權(quán)和出讓土地使用權(quán)在權(quán)利性質(zhì)上也是不同的。特別是在對(duì)出讓土地使用權(quán)的法的性質(zhì)研究上，學(xué)界目前也尚未有一個(gè)統(tǒng)一的觀點(diǎn)。正因如此，本文試圖通過(guò)比較的分析方法對(duì)土地使用權(quán)的出讓進(jìn)行探討。

一、出讓土地使用權(quán)制度的必要性

1990 年5 月國(guó)務(wù)院公布實(shí)施的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》表明了我國(guó)已進(jìn)入了土地制度改革的新階段，也意味著以國(guó)有土地所有權(quán)和使用權(quán)相分離的理論為基礎(chǔ)，適用于全國(guó)的土地使用權(quán)的有償出讓的法律制度的確立。在原有的土地使用制度中，國(guó)有土地的使用權(quán)是由行政分配，土地使用權(quán)者可無(wú)償、無(wú)期限地使用;土地使用差額也被土地使用者獨(dú)占，土地資源浪費(fèi);土地使用權(quán)的占有、絕對(duì)化等將國(guó)家的土地所有權(quán)托架成了“虛有權(quán)”。因此，為有效地利用國(guó)有土地，更加合理地開(kāi)發(fā)國(guó)有土地，進(jìn)行土地使用制度的改革是勢(shì)在必行的。

二、土地使用權(quán)的出讓

(一) 出讓行為的性質(zhì) 對(duì)土地使用權(quán)出讓行為的性質(zhì)學(xué)界爭(zhēng)議頗多，主要有以下幾種觀點(diǎn):行政行為說(shuō)、民事行為說(shuō)和折中說(shuō)。［1］行政行為說(shuō)認(rèn)為，土地使用權(quán)的出讓主體是國(guó)家，相對(duì)方是土地的使用者。兩者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是管理者和被管理者的關(guān)系，因而主張行政行為說(shuō);民事行為說(shuō)認(rèn)為，土地使用權(quán)的出讓本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓合同行為。國(guó)家和相對(duì)方的關(guān)系是土地所有者和土地使用者的關(guān)系，兩者在法律上的地位完全相同，并適用平等、意思自治和有償?shù)脑瓌t，因而主張行政行為說(shuō);折中說(shuō)認(rèn)為土地使用權(quán)的出讓行為是混合了行政行為性質(zhì)和民事行為性質(zhì)的行為。我們認(rèn)為，土地使用權(quán)出讓行為的本質(zhì)是具有濃厚的作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移性質(zhì)的行為，與一般的借貸租賃不同。土地所有者即國(guó)家對(duì)土地的性質(zhì)狀態(tài)、瑕疵擔(dān)保責(zé)任、維護(hù)修繕及其他并未作有限制，且不承擔(dān)一切相關(guān)責(zé)任。與之相應(yīng)，土地使用權(quán)出讓合同僅僅是土地使用權(quán)出讓行為的附隨之物，不過(guò)是對(duì)土地所有者和土地使用者的出讓金支付及其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系等當(dāng)事人間的合意的確定。此外，土地使用權(quán)出讓行為，在一定程度上，可將兼具土地使用權(quán)的買賣合同和租賃借貸合同性質(zhì)的雙方當(dāng)事人稱為土地使用權(quán)的賣方與買方或土地使用權(quán)的出租人和承租人。但由于合同一方當(dāng)事人是國(guó)家，因而一般的買賣合同的特征在此合同中便無(wú)法顯現(xiàn)。第一，合同的內(nèi)容及方式受到管理處分國(guó)家財(cái)產(chǎn)權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定的限制。第二，合同的內(nèi)容、方式的大部分被定型化。

進(jìn)一步而言，在土地使用權(quán)者將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓他人的情形中，租賃借貸關(guān)系向受讓人轉(zhuǎn)移，但土地所有者和受讓人仍受原有的土地使用權(quán)出讓合同的權(quán)利義務(wù)制約。即出租人原土地使用權(quán)者從此關(guān)系中脫離出來(lái)。但受讓人本來(lái)就不是土地使用權(quán)出讓合同的當(dāng)事人，因而可推論其不應(yīng)受土地使用權(quán)出讓合同的制約，土地所有者也可不承擔(dān)出讓合同上的義務(wù)。但受讓人在接受土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓的同時(shí)必須受土地使用權(quán)出讓合同的約束。我們認(rèn)為，這是由于土地使用權(quán)出讓行為是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的法律行為和租借合同混合的結(jié)果。

(二) 出讓土地使用權(quán)的法的特征 1. 權(quán)利的法的特征。出讓土地使用權(quán)是有存續(xù)期間的權(quán)利。也就是說(shuō)，出讓土地使用權(quán)必須確定其可依法享有土地使用權(quán)的起始時(shí)間和終了時(shí)間。出讓土地使用權(quán)是伴有占有土地的相關(guān)的權(quán)利。此處的占有是指對(duì)土地的直接的排他的占有，即出讓土地使用權(quán)為土地使用權(quán)者所占有利用，具有排除第三方妨害的法律效果。

2.作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的出讓土地使用權(quán)。由于取得出讓土地使用權(quán)須向土地所有者支付對(duì)等的土地出讓金，出讓土地使用權(quán)可依法自由的轉(zhuǎn)讓、租賃、抵押，并且出讓土地使用權(quán)的最高期限70 年年限表明了其存續(xù)時(shí)間近乎是半永久性，因此出讓土地使用權(quán)在價(jià)值上與土地所有權(quán)幾乎一致。雖然出讓土地使用權(quán)在存續(xù)期間和利用范圍等方面與土地所有權(quán)不完全一致，但我們認(rèn)為可以將出讓土地使用權(quán)視為與土地所有權(quán)類似的權(quán)利。由此可推知，出讓土地使用權(quán)也同樣具有土地所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。其次，在稅法上出讓土地使用權(quán)作為課稅對(duì)象同樣說(shuō)明了其具有財(cái)產(chǎn)性的價(jià)值。再次，出讓土地使用權(quán)可進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、抵押且必須進(jìn)行登記等的法律規(guī)定更加明確地表明了出讓土地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。

三、出讓土地使用權(quán)法的性質(zhì)的再探討

(一) 香港土地制度的參照 考察外國(guó)的土地制度立法，大致分為三種形態(tài)。一種是以日本為例的大陸法系的土地所有權(quán)制度。第二種是以英國(guó)為主的英美法系的土地利用制度。第三種是蘇聯(lián)的土地所有權(quán)公有制。我國(guó)的城市土地制度的改革應(yīng)該選擇哪種模式這一問(wèn)題在當(dāng)時(shí)引起了巨大的爭(zhēng)論。

1987 年國(guó)務(wù)院對(duì)全國(guó)四個(gè)城市進(jìn)行了土地使用權(quán)出讓的改革試點(diǎn)。上海市在國(guó)務(wù)院發(fā)布條例前，于1987 年11 月發(fā)布了《上海市土地使用權(quán)有償出讓方法》。為制定此條例，當(dāng)時(shí)上海市土地管理局召集了實(shí)務(wù)人員和大量的學(xué)者組成了土地使用權(quán)研究小組。并且，該研究小組前往香港考察當(dāng)?shù)氐耐恋刂贫取＂僭虾Ｊ型恋毓芾砭滞恋厥褂脵?quán)研究小組成員沈國(guó)明在其著作中就此件事表明，前往香港參照其土地制度的理由是他們認(rèn)為踐行土地使用權(quán)有償出讓制度且維持土地國(guó)有的同時(shí)，土地作為資產(chǎn)產(chǎn)生利益是有必要的;土地的權(quán)利設(shè)定問(wèn)題上，我國(guó)內(nèi)地和香港的土地情況有著同樣的結(jié)構(gòu);城市土地歸國(guó)家所有，城市政府代表國(guó)家實(shí)行所有權(quán)，政府兼具土地所有者和行政兩重身份;縱觀世界現(xiàn)行的土地制度，正是由于香港政府同樣的兼具土地所有者和行政兩重身份，所以借鑒香港土地制度才可以解決我國(guó)的國(guó)有土地管理制度改革的難題。［2］(P22)

另外，1987 年適用土地使用權(quán)有償出讓制度的經(jīng)濟(jì)特區(qū)深圳市，于1988 年1 月發(fā)布了《深圳市經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理?xiàng)l例》。對(duì)此，深圳市國(guó)土局局長(zhǎng)認(rèn)為，土地使用權(quán)的有償出讓是借鑒了香港政府的做法，即通過(guò)公開(kāi)競(jìng)拍獲取屬英國(guó)女王所有的土地的租賃權(quán)，并將所得收益用于建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施。［3］(P6)基于各地方政府的地區(qū)狀況，相關(guān)法規(guī)相繼制定發(fā)布。例如，同時(shí)期的廣州市制定的《廣州市城市國(guó)有土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓試行辦法》等。1990 年國(guó)務(wù)院在根據(jù)各地方長(zhǎng)期的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)原有的兩權(quán)分離理論，并參考香港的城市房地產(chǎn)制度，隨后發(fā)布在全國(guó)范圍適用的《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。

(二) 出讓土地使用權(quán)的法的性質(zhì) 在我國(guó)，出讓土地使用權(quán)的法律性質(zhì)一時(shí)成為民法學(xué)者探討的焦點(diǎn)。并且，學(xué)者們對(duì)于出讓土地使用權(quán)的內(nèi)容主要是債權(quán)或者物權(quán)的問(wèn)題產(chǎn)生了兩種不同的見(jiàn)解。即“債權(quán)說(shuō)”和“物權(quán)說(shuō)”。

第一，“債權(quán)說(shuō)”。此學(xué)說(shuō)認(rèn)為，出讓土地使用權(quán)是國(guó)家和土地使用者通過(guò)合同設(shè)定的，在一定期間對(duì)土地具有占有、使用、收益和一定的處分權(quán)。土地使用權(quán)的出讓主體是國(guó)家，相對(duì)方是土地使用者。兩者的關(guān)系是管理者和被管理者的關(guān)系，國(guó)家對(duì)土地使用者利用土地具有管理監(jiān)督的權(quán)利;國(guó)家可依法對(duì)違法土地使用合同的土地使用者予以警告、罰款、沒(méi)收出讓土地使用權(quán)等處罰。土地使用期間終了后，國(guó)家可無(wú)償回收土地。因此，“債權(quán)說(shuō)”主張出讓土地使用權(quán)并非是土地使用者對(duì)土地完全支配的權(quán)利，只不過(guò)是一種租賃權(quán)。［4］但學(xué)界只有少數(shù)人支持此學(xué)說(shuō)。

第二，“物權(quán)說(shuō)”。一般的，學(xué)者認(rèn)為出讓土地使用權(quán)是物權(quán)的一種。論點(diǎn)主要有兩點(diǎn)，一是出讓土地權(quán)是否與《民法通則》中規(guī)定的所有權(quán)四種權(quán)能(占有、使用、收益及處分)的處分權(quán)完全一致;二是出讓土地使用權(quán)是完全的物權(quán)抑或是不完全的物權(quán)。對(duì)以上兩點(diǎn)的討論又形成了以下三種學(xué)說(shuō):(1)“土地經(jīng)營(yíng)權(quán)說(shuō)”。此學(xué)說(shuō)主張，土地所有權(quán)歸國(guó)家所有，土地使用者對(duì)土地僅有土地經(jīng)營(yíng)權(quán)。土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律特征可以從三個(gè)側(cè)面表明:土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的客體是土地，其權(quán)利內(nèi)容是具有排他性的對(duì)土地享有直接支配性的權(quán)利，并確認(rèn)對(duì)權(quán)利侵害的物上請(qǐng)求權(quán)，因此，土地經(jīng)營(yíng)權(quán)是物權(quán);土地經(jīng)營(yíng)權(quán)是在他人(國(guó)家)的所有物上設(shè)定的權(quán)利，包含了對(duì)土地的占有、使用及收益的權(quán)利，但不享有對(duì)土地最終的處分權(quán)，因此，土地經(jīng)營(yíng)權(quán)不屬于完全的物權(quán)，是受土地所有者國(guó)家的限制的物權(quán);土地經(jīng)營(yíng)權(quán)是以我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革，與傳統(tǒng)大陸法系的物權(quán)不同的具有中國(guó)特色的新型物權(quán)。［5］(2)“地上權(quán)說(shuō)”。此說(shuō)認(rèn)為，出讓土地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法學(xué)上的地上權(quán)理論的特征一致，是實(shí)質(zhì)上的地上權(quán)。目前大部分學(xué)者贊成此學(xué)說(shuō)，并且認(rèn)為此學(xué)說(shuō)對(duì)新物權(quán)法的制定給予了重大的影響。但是，“地上權(quán)說(shuō)”的根據(jù)是什么，出讓土地使用權(quán)是地上權(quán)的一種等問(wèn)題的探討仍不充分。我們認(rèn)為，作為學(xué)說(shuō)其缺乏嚴(yán)密性。(3)“土地財(cái)產(chǎn)權(quán)說(shuō)”。此學(xué)說(shuō)認(rèn)為，依法從國(guó)有土地所有權(quán)中分離出來(lái)的出讓土地使用權(quán)的權(quán)利屬性大部分與土地所有權(quán)相似。即有的學(xué)者認(rèn)為，出讓土地使用權(quán)取得后，具有土地使用權(quán)的占有、使用、收益及處分的四項(xiàng)權(quán)利。其法的特征是:具有物權(quán)的屬性;對(duì)土地具有排他的支配權(quán);權(quán)利的客體是特定的土地;權(quán)利人可行使土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、租賃、抵押等處分權(quán)。因此，出讓土地使用權(quán)是權(quán)利人依法對(duì)土地享有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)的一種獨(dú)立的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)。值得注意的是，此學(xué)說(shuō)主張，出讓土地使用權(quán)不僅僅是所有權(quán)四種屬性中的使用權(quán)，而是完全的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。［6］

我國(guó)的土地所有制改革經(jīng)歷了1980 年代的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)制，到1990 年代的城市土地使用權(quán)有償出讓制度，再到現(xiàn)在從行政法令規(guī)定的土地關(guān)系轉(zhuǎn)換為民法領(lǐng)域的調(diào)整規(guī)范時(shí)期。即從土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)等土地物權(quán)法單獨(dú)的作為《土地管理法》的調(diào)整對(duì)象，到了將其納入民法典編纂的階段。這個(gè)階段才是土地所有制改革的歸屬點(diǎn)。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)理論和所有權(quán)理論的多樣化發(fā)展，土地使用權(quán)制度應(yīng)被視為我國(guó)社會(huì)所有制路線轉(zhuǎn)換的重要環(huán)節(jié)。正因如此，為探討我國(guó)今后的土地所有法，提出以下幾點(diǎn)看法。第一，有必要以參照了英國(guó)不動(dòng)產(chǎn)期間權(quán)概念的出讓土地使用權(quán)為視角考察今后我國(guó)土地所有法。第二，應(yīng)將出讓土地使用權(quán)的出現(xiàn)看做是土地排他的國(guó)家占有的一部分解體——新的土地所有關(guān)系，即出讓土地使用權(quán)應(yīng)是國(guó)家土地所有權(quán)、集體土地所有權(quán)相并列的新的土地保有形態(tài)。

注釋:

①當(dāng)時(shí)的上海市土地管理局局長(zhǎng)蔣如高在NHK 記者的采訪中，明確表示上海市的出讓土地制度實(shí)際收了香港土地制度的影響。參見(jiàn)NHK 中國(guó)プロジェクト『中國(guó)十二億人改革開(kāi)放』，NHK 出版1995 年版，第170頁(yè)。

［1］李壽廷，楊守信.論土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)［J］.新西部，1995，(5).

［2］沈國(guó)明.土地使用權(quán)的研究［M］.上海:遠(yuǎn)東出版社，1994.

［3］深圳房地產(chǎn)年鑒編集委員會(huì). 深證房地產(chǎn)年鑒［M］.深圳:海天出版社，1991.

［4］曹建華.土地有償使用的法律思考當(dāng)代法學(xué)［J］.1988(1);曾鶴松，焦書(shū)乾.城市土地使用制度改革芻議，經(jīng)濟(jì)研究資料，1998，(7).

［5］金立其，徐明. 論土地經(jīng)營(yíng)權(quán)［J］. 中國(guó)法學(xué)，1989，(1).

［6］張少鵬.土地使用權(quán)是獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)［J］.中國(guó)法學(xué)，1998，(6).