浮動抵押制度研究

劉 莉

（黑龍江司法警官職業(yè)學院，哈爾濱 150069）

一、浮動抵押制度歷史淵源

浮動抵押是擔保物權體系的重要組成部分，是可確定財產擔保的延伸，追本溯源，必然蘊含于羅馬法的擔保物權體系中。羅馬物權法不僅對所有權制度規(guī)定完備，而且在調整物的利用關系的他物權制度建制方面也依然發(fā)達。無論是在整體制度架構設計上，還是具體制度體現(xiàn)上，羅馬法擔保物權制度對大陸法系和英美法系都產生了深刻影響。從羅馬法包含信托、質押、抵押等物權擔保體系看，抵押權制度已經具有浮動抵押的萌芽特征，映射了現(xiàn)代法律制度精神。最主要表現(xiàn)為標的物可以是聚合物，如牛羊群等可變化增減的財產，符合了浮動抵押制度的較為突出的可變化特性。從英美法系看，現(xiàn)代意義上的浮動制度則是源于英格蘭的衡平法。1862年，Holroyd訴Marshall案中，確立了對于將來獲得的財產可以設立抵押。1870年的Re，Paruprta，New zealancl co．判例對浮動抵押制度予以確認。該判例認為，出抵一家企業(yè)現(xiàn)有和將來的全部資產的效力等同于出抵整個企業(yè)，就是說，企業(yè)的全部資產（不分固定資產或流通資產、現(xiàn)在的資產或未來的資產）都能設立浮動抵押，而且抵押權人不得任意干預企業(yè)事務和財產處理。直至上世紀70年代，蘇格蘭正式頒布了公司浮動抵押和托管人法，浮動抵押第一次由判例法成為成文法，成為各國設立浮動抵押制度的典范[1]。

浮動抵押制度的法律繼承，以日本和美國為其典型代表。1958年，日本制定《企業(yè)擔保法》，將浮動抵押制度改稱為企業(yè)擔保。美國《統(tǒng)一商法典》第9－2047條對“嗣后獲得財產”做了規(guī)定。同時，還獲得了巴西、澳大利亞等國的肯定，浮動抵押制度得到世界各國立法例的繼承和發(fā)展。

二、浮動抵押制度內涵厘定

浮動抵押概念內涵的界定，是法律制度設計的基礎，同時也是理論討論的起點，因此，明確浮動抵押內涵界定具有重要的理論價值和現(xiàn)實意義。理論界學者通過嚴格的界定，清晰地表達其內涵。梁慧星教授和王利明教授分別在物權法草案建議稿中表述為:“就企業(yè)的全體財產享有優(yōu)先于其他債權人先行獲得清償?shù)臋嗬焙汀暗盅喝艘云渌械娜控敭a為標的而設定的抵押”。董學立認為，浮動抵押是指適法主體在現(xiàn)有和將來的部分或全部財產上設定的抵押，在行使抵押權之前，抵押人在正常經營活動中對抵押物保有處分權[2]。在英美法的研究中對此并沒有嚴格的界定，更多的是闡釋于案例中。最先闡述浮動抵押含義的是Macnaghten法官。在1897年Government Stocks and Other Securities Investment Co．Ltd．Manila Rly Co．一案中做出了初步界定。其后Macnaghten法官與Romer法官針對浮動抵押做出了實踐界定。Romer法官所做定義，備受關注，成為浮動抵押最權威的定義。Romer法官提出浮動抵押的內涵至少應包含三個要素:其一，其設定或于現(xiàn)有財產，或于將來之財產;其二，設定之財產可以發(fā)生增減變化;其三，于浮動抵押確定前，抵押人可自由經營、使用財產。

無論是大陸法系學者的定義，還是英美判例法中的法官描述，都可以看到對浮動抵押制度內涵界定主要體現(xiàn)為:（1）財產范圍界定。浮動抵押權的財產范圍，將抵押人在將來可獲得的財產亦納入范圍，也未對現(xiàn)有財產做出確定性的約束;同時還將傳統(tǒng)抵押權的擔保物限于有體物做出了突破，將可用于交換的財產性權利納入其中。（2）抵押權的附著浮動性。浮動抵押制度則是將其抵押權附著變化之中的財產或者權利上，權利實現(xiàn)之時附著于可確定的財產和權利范圍之上，而對浮動抵押權設立之時的財產和權利增減變化并無干涉，可見浮動抵押權的浮動性。

故此，浮動抵押制度的概念界定更加應該體現(xiàn)出其本質內涵，是抵押人以現(xiàn)有的、將來取得的財產和權利為保障，于法定事由或者約定事由出現(xiàn)時實現(xiàn)財產權利的擔保制度。

浮動抵押制度因其權利客體、權利實現(xiàn)方式等不同于傳統(tǒng)的固定抵押、財團抵押等制度，而展示其獨特的法律個性。其特征主要體現(xiàn)在:

其一，權利性質復合性。在傳統(tǒng)的擔保體系中，無論是抵押權、權利質權、留置權等都體現(xiàn)了財產價值的保障性特征——無財產無權利;浮動抵押擔保制度于其設定時更多的是具有財產保障的形式性特征，兼具了財產與權力的共同保障性。浮動抵押擔保與傳統(tǒng)抵押權的性質區(qū)分，凸顯了浮動抵押擔保制度的優(yōu)勢，更加適應物權法體系向利用和投資方向發(fā)展的趨勢。

其二，擔保標的物集合性。浮動抵押擔保標的物是不動產、動產、權利等集合體，并且各財產之間可能存在著相互依存等緊密的生產、使用等關系，使其總體財產的擔保價值大于單個財產相加之和。而傳統(tǒng)的擔保，或設定于動產，或設定于不動產，不存在財產與權利的集合，在范圍上和應用上小于浮動抵押擔保制度。

其三，抵押物的浮動性。浮動抵押權設立后、結晶前，抵押物會因抵押人的生產經營情況變化而不斷地變化，會出現(xiàn)動產和不動產之間的轉換，也會出現(xiàn)財產和權利之間的轉換，亦有可能出現(xiàn)債權和債務之間的轉換，等等，導致了抵押物的浮動性特征。浮動抵押制度的整體擔保價值的浮動性，是區(qū)別于傳統(tǒng)擔保物的最為主要特點，正是抵押財產的浮動性，負載了浮動抵押制度的核心財產基礎，確立了浮動抵押制度設計的財產優(yōu)勢。

其四，財產處分自由性。浮動抵押權的設定不排除結晶前，抵押人因正常的經營活動而對抵押財產的處分權。浮動抵押的制度設計優(yōu)勢在于抵押權確立前對于財產的自由處分，從傳統(tǒng)的擔保視角審視具有不安全性，但是在以物的利用為中心的背景下，其制度優(yōu)勢的吸引力已經遠遠超越其存在的不足，確立于各國立法例中。

三、浮動抵押制度價值分析

從所有權為重心向物的利用為重心轉變的物權法體系中，可以清晰地辨認擔保制度的發(fā)展脈絡。擔保制度正在實現(xiàn)由保全功能向投資功能的蛻變，由物的權利保障性向物的利用性轉變。浮動抵押制度產生于工業(yè)革命晚期科技進步的狂熱時代，在這樣的背景下，其制度設置不可避免地帶有鮮明的追求效率的價值取向[3]。浮動抵押制度依托傳統(tǒng)的抵押權形式，實現(xiàn)了自身獨特價值與傳統(tǒng)擔保物權價值的融合。浮動抵押制度的主要價值體現(xiàn)為:

第一，兼顧了物的靜態(tài)和流轉需要，順應了物權體系以占有為中心向物的利用為中心的發(fā)展趨勢。浮動抵押制度，因其在設定上保留了擔保制度公示形式，在權利的實現(xiàn)上保留了優(yōu)先權的效力，而滿足了物權體系的靜態(tài)需要。而浮動抵押設定后的無干涉的經營權的行使，保障了抵押人參與市場經營、擴充資本實力的需要，契合了動產及權利的流轉要求，實現(xiàn)了物權擔保體系的動與靜的緊密結合，順應了以占有為中心向以利用為中心的物權體系發(fā)展趨勢。浮動抵押制度設計的靜態(tài)和動態(tài)兼顧的價值表現(xiàn)，不僅適應傳統(tǒng)民眾對于財產的安全價值要求，而且從市場要求上適應了財產流轉要求，順應了經濟社會發(fā)展的大背景要求。

第二，平衡了抵押人和抵押權人的利益關系，促進了抵押的人動產流轉，體現(xiàn)了效率價值。浮動抵押制度中，抵押權人的財產保障需要，是借助了物保與人保的結合形式，即結晶后固定抵押形式的轉化和抵押人具有的制度性保障或者誠實信用的人格保證。抵押人充分利用現(xiàn)有及將來的財產形式，既實現(xiàn)了融資需要，同時，又突破了傳統(tǒng)抵押制度結構中財產的限制流轉，實現(xiàn)了動產及權利的有效流轉，極大地提高了抵押人財產效率，繁榮了市場經濟，從制度構造上實現(xiàn)了浮動抵押制度的效率價值追求。浮動抵押制度中，抵押物的價值浮動性和財產處分的自由性，克服了傳統(tǒng)抵押制度中抵押標的物使用、處分受到限制的缺陷，在實現(xiàn)財產保全性的要求下，實現(xiàn)了財產的流轉功能，有效地平衡了抵押人和抵押權人的利益要求。

第三，浮動抵押制度有效地擴充了市場主體吸納資金的空間，體現(xiàn)了擔保制度的融資功能。依照傳統(tǒng)抵押制度，抵押權設立后，不動產、動產、權利或為登記限制流轉，或為移轉占有，從價值上看更多地體現(xiàn)了權利實現(xiàn)的擔保性，已經喪失或只具有極其微弱的融資功能。從社會資源配置上看，數(shù)額巨大的動產或權利被棄之不用，極大地浪費了社會資源。浮動抵押標的物則是負載了擔保性和使用性，在法律制度框架下實現(xiàn)了擔保價值外，在現(xiàn)實的經濟運行中則是充分地實現(xiàn)了使用價值，有效地充實了市場經濟主體的資金和財產價值空間，更加有利于市場經濟主體的活動。

第四，浮動抵押制度保留了抵押擔保的形式要求，體現(xiàn)了其安全價值基礎。其一，登記公示制度。抵押人對抵押財產無限制的處分權，是構成債權人權利落空的主要威脅，因此進行公示是防范風險的重要手段。其二，優(yōu)先權的設定。浮動抵押優(yōu)先效力是制度構成的核心，優(yōu)于普通債權清償和結晶后設定的抵押權是其優(yōu)先性的重要表現(xiàn)，也是保證浮動抵押權順利實現(xiàn)的重要制度設計。其三，浮動抵押的否定。浮動抵押制度因抵押人或第三人的惡意行為使浮動抵押制度喪失其應用價值。

第五，浮動抵押制度有效地避免了破產市場主體退出市場造成沖擊，維護了經濟秩序。傳統(tǒng)的抵押權實現(xiàn)方式主要是財產的拍賣或者處分，會對經營企業(yè)造成致命的沖擊，導致企業(yè)的經營能力嚴重不足，而浮動抵押制度因其制度設計的優(yōu)點，可避免企業(yè)進入破產程序，實現(xiàn)企業(yè)的整體拍賣或者轉讓，無損于企業(yè)的財產價值。故此，浮動抵押制度的設計對于解決當前國有企業(yè)改革或者重組具有重大的參考價值。

浮動抵押制度因其在擔保體系中獨特的制度構造，倍顯其在市場經濟背景下融資功能強大、運行高效的巨大優(yōu)勢。但是浮動抵押制度在凸顯價值的同時，也顯露出制度建設上的不足:

首先，凸顯效率價值，造成安全與效率的沖突。浮動抵押擔保制度誕生之初，兼具以實現(xiàn)擔保功能與融資功能為己任，因此，在制度構造本身便以效率價值為指向，弱化了權利附著于確定、不變的財產之上的方式，取而代之的便是以概括性、不確定的財產集合為保障，極大地弱化了債權人的財產保障性，造成了安全價值與效率價值的沖突。并且在制度設計上，未能通過切實的法律措施予以彌補安全性缺陷，僅僅通過市場的效率價值需求來掩蓋安全性需求，因此，在現(xiàn)實的經濟生活中，惡意利用而誘發(fā)的浮動抵押財產保障落空、權利人保障喪失的不公情形，也對現(xiàn)實的制度適用造成了不利影響，因此，彌補安全性缺陷、確保浮動抵押制度的現(xiàn)實適用，是現(xiàn)實制度設計和價值考量需要面對的重要課題。

其次，制度保障不健全，容易誘發(fā)權利保障不足風險。浮動抵押制度需要公示、企業(yè)信用體系、財產接管人制度等多方面的制度配套，否則易出現(xiàn)公示效力不明、抵押人惡意轉移財產、直接淪為一般抵押實行等，對債權人及第三人的權利保障不周，誘發(fā)惡意適用，動搖財產擔保的安全性基礎。而從我國現(xiàn)實國情看，不動產的制度保障缺陷、登記制度不完善，動產制度適用的差異性和權利擔保制度缺失，等等，都嚴重地制約了浮動抵押制度的適用，影響了浮動抵押制度的適用效用。因此，不斷完善制度建設，加強社會環(huán)境建設，從而為浮動抵押制度創(chuàng)造良好的法治環(huán)境空間。

四、浮動抵押的效力

浮動抵押制度體系效力問題是浮動抵押制度的核心設計，是債權實現(xiàn)時對法定優(yōu)先權、抵押權、質押權、留置權以及其他法定（約定）事由的權利序位安排，體現(xiàn)了債權實現(xiàn)的優(yōu)先性，是債權實現(xiàn)保障的根本?！段餀喾ā肺磳Ω拥盅盒Яψ龀鲈敿毎才牛夯坌窍壬屯趵飨壬謩e在《物權法草案建議稿》中做出了建議。梁稿第356條規(guī)定:“（一）同一公司的財產上存在數(shù)個企業(yè)擔保權的，各擔保權人的受清償次序依登記的先后順位，順位在先的優(yōu)先受償;順位相同的企業(yè)擔保權，按債權比例受清償。（二）企業(yè)擔保權的標的物上存在法定擔保物權的，法定擔保物權優(yōu)先于企業(yè)擔保人受清償，企業(yè)擔保權的雙方當事人排除法定擔保物權優(yōu)先次序的約定無效。（三）企業(yè)擔保權確定前成立的特定擔保物權，優(yōu)先于企業(yè)擔保權?！蓖醺宓?52條規(guī)定:“（一）抵押權人的財產上存在法定擔保物權的，法定擔保物權優(yōu)先于浮動抵押權人受償。（二）同一公司財產上存在數(shù)個浮動抵押權的，各抵押權的順序依成立先后確定，前一順位抵押權人優(yōu)先于后順位抵押權人受償。同一日登記的抵押權順序相同，按照抵押權人的債權額比例受償。（三）當事人設定浮動抵押時，對公司財產上設定抵押權有約定的，按照約定?！?/p>

浮動抵押制度效力由兩部分構成，即浮動抵押效力與固定抵押效力。結晶前，浮動抵押體現(xiàn)為較弱的浮動抵押效力，其不能對抗抵押人的正常經營活動，不能對抗于此設定抵押擔保事項;結晶后，浮動抵押轉化為固定抵押，依法產生抵押權的優(yōu)先與對抗效力。

1．浮動抵押與結晶前設定擔保的關系。其一，浮動抵押擔保優(yōu)于其他擔保。浮動抵押的設定雖然無特定財產附著，但是浮動抵押的設定公示方式足以產生其后設定的擔保的對抗效力，浮動擔保設定的時間序位和設定目的，都足以排除后來設定的擔保方式的干擾，獲得優(yōu)先權效力。若從反面看，后設擔保方式優(yōu)于浮動抵押的效力，將使浮動抵押制度流于形式，抵押權人的財產保障目的落空，因此，從一般的效力上講，浮動擔保抵押權具有優(yōu)先于后設擔保方式的效力，是符合制度設計目的和初衷的。其二，當事人的特殊約定。浮動抵押權優(yōu)于后設擔保方式原理并非一成不變，若因特殊原因或目的，后設擔保方式的抵押人可經浮動抵押權人的書面同意后，產生優(yōu)于浮動抵押權的約定優(yōu)先權。特殊約定優(yōu)先權方式既保障了浮動抵押人的正常生產經營的需要，也保障了浮動抵押權人的合法權益，實現(xiàn)了二者目的的均衡。

2．浮動抵押與結晶后設立法律擔保的關系。首先，擔保優(yōu)于浮動抵押。結晶事由出現(xiàn)后，抵押財產固化為固定抵押，不需要重新登記便具有抵押權的對抗效力。浮動抵押與固定抵押的效力關聯(lián)性與延續(xù)性，設定時至結晶期間所發(fā)生物權、債權、知識產權等均進入抵押權附著范圍，于結晶事由出現(xiàn)后再為擔保事項標明債權人的權利處分或放棄，因此后設定擔保事項具有優(yōu)于浮動抵押的效力。若為結晶事件發(fā)生時，因公示不完全而致使善意第三人為浮動抵押財產事項設定擔保，則應排除結晶法律效果發(fā)生，依抵押人正常生產經營規(guī)則處理，保障善意第三人的合法權利。其次，特別約定事項。浮動抵押結晶后，是否允許在固定抵押財產上再設定擔保權利，應由抵押權人和抵押人在浮動抵押設定時至結晶事由出現(xiàn)后進行特別約定，以排除一般規(guī)則的適用。

3．浮動抵押與法定優(yōu)先權。浮動抵押系約定權利，法定優(yōu)先債權系法定權利，二者在設定目的上具有排他性，并且法定優(yōu)先債權具有優(yōu)先性和保障性，故此，不論是在結晶前發(fā)生或是在結晶后發(fā)生，法定優(yōu)先債權人均優(yōu)于浮動抵押權。我國的法定優(yōu)先權包括國家稅收、職工工資、社會保障費用以及清算費用等，浮動抵押權人的權利都落后于這些法定優(yōu)先權人[4]。

4．浮動抵押雙重設定。其一，浮動抵押設立時雖未確定抵押權的財產附著物，但是于結晶事件出現(xiàn)時，最終處理仍然需要實現(xiàn)抵押權與財產權的結合，因此，財產集合的大小處理決定了其財產實現(xiàn)保障能力。其二，先浮動抵押權人處理同意。浮動抵押設定的突出特點是財產的浮動性，并不以債務不能清償為結晶事件，浮動抵押實現(xiàn)更加突出抵押權人的主觀意愿。因此，后設定的浮動抵押必須經過先浮動抵押權人的同意，否則不發(fā)生法律效力。

五、浮動抵押制度的立法完善

《物權法》第181條規(guī)定:“經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產優(yōu)先受償?！钡?89條規(guī)定:“企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人?！?/p>

從我國現(xiàn)有立法看，浮動抵押存在主體定位不準確、抵押物設定過窄、效力規(guī)定不明確等不足，已經嚴重地影響了浮動抵押制度本身優(yōu)越性的發(fā)揮，因此，亟須從各個方面加以完善。

第一，分類明確浮動抵押設定主體。從現(xiàn)代化進程中的國情來看，具有參與市場競爭主體復雜、資金實力弱小、融資渠道不多等現(xiàn)實情況，因此，建議對參與市場活動的主體進行分類，對資金實力強、財務制度健全、監(jiān)管好、誠信度較高的股份有限公司和有限責任公司等可選擇完全的浮動抵押或者有限的浮動抵押方式，對于資金需求不強、不易財政監(jiān)管的個體工商戶、農業(yè)生產經營者等采取有限的浮動抵押方式。通過分類主體管理方式，能夠最大限度地發(fā)揮浮動抵押制度的融資功能，同時能夠避免因其開放性體系造成的風險過大的弊端。

第二，豐富浮動抵押標的物種類。按照《物權法》的規(guī)定，浮動抵押標的物限于生產設備、原材料、半成品、產品等四個種類。從各國立法實踐來看，我國對浮動抵押標的物設定的范圍明顯過窄，限制了融資功能的發(fā)揮。因此，應將不動產、知識產權、商譽、應收賬款等納入其中，豐富抵押標的物的種類。抵押標的物種類的豐富，同時還為完全浮動抵押和有限浮動抵押方式的區(qū)分提供了基礎。

第三，完善配套制度建設。其一，建立信用系統(tǒng)。無論股份有限公司、有限責任公司還是個體工商戶、個人等都應建立完整的信用系統(tǒng)，使其設定浮動抵押時具有可靠的依據(jù)，使其信用成分參與其中，成為浮動抵押制度人保構成的重要組成部分。其二，完善登記系統(tǒng)。我國現(xiàn)有的動產、不動產及權利等登記機構尚未形成統(tǒng)一的機制，存在著登記不完全、查詢困難、登記薄記載不一致等諸多問題，因此，完善統(tǒng)一登記制度是浮動抵押配套制度中不可或缺的重要組成部分。

第四，創(chuàng)建良好的法治環(huán)境。浮動抵押制度的良好運行，不僅需要完善內部制度建構，同時也需要良好的運行環(huán)境。通過依法治國，不斷提升民眾的法律認知和法律心理認同水平，形成法律信仰，從而形成浮動抵押制度運行需要的良好的社會環(huán)境。通過外部環(huán)境的改善，克服浮動抵押制度在制度設計上存在的安全性不足的缺陷，形成以內部制度結構設計為主導的效率價值要求與外部環(huán)境因素保障的安全要求相匹配的二元格局，克服浮動抵押制度與現(xiàn)有法律制度體系設計“水土不服”的問題，形成浮動抵押制度適用廣泛、效用突出的良好運行狀態(tài)。

[1]許明月．英美擔保法要論[M]．重慶:重慶出版社，2000:277－281．

[2]董學立．浮動抵押的“前呼后擁”現(xiàn)象研究[EB/OL]．http://www．dylx．com．cn/News/Show．asp?id=861．2011－06－28．

[3]徐冬根，姚約茜．國際項目融資浮動擔保的法律經濟學分析[J]．河南省政法管理干部學院學報，2005，（1）．

[4]姚吉莉．試論浮動抵押制度[D]．上海社會科學院，2007．