論現(xiàn)代刑事新古典學(xué)派的理論學(xué)說

邵 超

(香港中文大學(xué)，中國香港)

從上世紀(jì)70年代以來，在歐美犯罪學(xué)理論中，因?qū)嵶C學(xué)派倡導(dǎo)之教化主義無法有效遏制節(jié)節(jié)上升的犯罪，從而引起標(biāo)簽理論和沖突理論學(xué)派對整個社會制度、尤其是對刑事司法系統(tǒng)的批判，他們認(rèn)為社會制度的不公平、存在的偏見以及資本主義社會階級之間存在的利益和權(quán)力的沖突是導(dǎo)致犯罪的根本原因［1］。因此，只有進(jìn)行徹底的社會變革，建立社會主義社會，才能有效預(yù)防犯罪并實現(xiàn)社會正義。與此相對，另一部分學(xué)者卻嘗試從另一角度來研究犯罪問題。他們既拋棄了實證學(xué)派的教化主義的觀點，又否定了沖突理論的觀點:一方面，他們立足于現(xiàn)有的社會制度和社會秩序，認(rèn)為僅僅依靠現(xiàn)存的社會制度的變革根本無法營造一個好的社會秩序，也無法充分實現(xiàn)社會正義的理念，同時，認(rèn)為不從行為人自身找尋原因，而強(qiáng)調(diào)客觀因素的方法也是科學(xué)的研究方法;另一方面，他們認(rèn)為犯罪問題的核心不在于對“犯罪原因論”的探求或者據(jù)此進(jìn)行的社會改革，而在于刑事司法體系如何有效實現(xiàn)正義的要求。從總體上看，由于該流派的基本主張并不排斥古典學(xué)派的基本原則，同樣提倡行為主義或叫做客觀主義——重“行為”輕“行為人”，故該流派被稱為新古典學(xué)派。

新古典犯罪學(xué)派的主要代表人物是:詹姆斯·威爾遜(James Wilson Q)、歐內(nèi)斯特·凡·丹哈(Ernest van Den Haag)、安德魯·馮·赫爾希(Andrew von Hirsch)、大衛(wèi)·福格爾(David Fogel)。該流派有兩個分支派別:主張懲罰應(yīng)著眼于未來、以阻遏他人未然犯罪行為的“功利主義學(xué)說”和與之相反，主張懲罰應(yīng)著眼于對社會和個人造成損害的已然犯罪行為的“報應(yīng)學(xué)說”。下面分別對兩者的學(xué)說觀點進(jìn)行論述和評價。

一、功利主義學(xué)說

丹哈和威爾遜是功利主義學(xué)說的主要代表人物，兩人的學(xué)說影響重大。從總體上看，可以說，實證犯罪學(xué)派的教化主張使人對犯罪人產(chǎn)生憐憫之心，而功利主義學(xué)說及其對應(yīng)的懲罰使人對犯罪人產(chǎn)生刑罰報應(yīng)之感。

(一)功利主義學(xué)說的起源

功利主義學(xué)說產(chǎn)生于實證犯罪學(xué)派的教化的“破產(chǎn)”的基礎(chǔ)上。具體而言，其一，實證犯罪學(xué)派的教化無法轉(zhuǎn)化為可以施行的政策。實證犯罪學(xué)派著重強(qiáng)調(diào)解釋犯罪現(xiàn)象并探討犯罪的終極原因，而該努力的意義僅限于學(xué)術(shù)研究的層面上，實際上并不符合社會政策的需要。例如威爾遜認(rèn)為，犯罪的終極原因不能改變，因此也不可能將終極原因作為制定打擊犯罪政策的目標(biāo)。他舉例說明:從發(fā)生的犯罪事實來看，男性犯罪人明顯多于女性，青年犯罪人明顯多于老年犯罪人。但該研究對于犯罪預(yù)防政策的制定并無意義，因為我們不能將男性變?yōu)榕?，也不能使人越過年輕時代而直達(dá)老年。此外，丹哈認(rèn)為，由于人都有犯罪的可能性，犯罪人與非犯罪人之間的區(qū)別并非如實證學(xué)派所說的那樣明顯，故探求犯罪原因并不能揭示犯罪人與非犯罪人之間的區(qū)別，僅能揭示出哪些人容易被“引誘”實施犯罪［2］。

其二，教化主義的失敗與徒勞無果。由于實證學(xué)派理論無法轉(zhuǎn)化為可以實施的政策，因此以此為根據(jù)的教化必然徒勞無功。威爾遜舉例說，假如一個小孩因家庭或朋友的因素而成為一個行為偏差者，我們很難想象社會如何能改變其態(tài)度。政府無法使其家庭穩(wěn)定、使行為偏差者恢復(fù)正常。對于功利主義者而言，即使上述目標(biāo)可以達(dá)到，但也不能寄予過多的希望，因為在采取控制犯罪的措施時，通過對犯罪進(jìn)行懲罰實現(xiàn)正義遠(yuǎn)比通過教化手段有效，因此他們極力主張采取較為嚴(yán)厲的手段［3］。

由此可見，持功利主義學(xué)說的學(xué)者一方面強(qiáng)調(diào)探討犯罪的終極原因不符合社會遏制犯罪的要求，另一方面強(qiáng)調(diào)通過刑罰實現(xiàn)社會正義，因此，功利主義的重要觀點就是著手在犯罪與懲罰之間建立必然的聯(lián)系，達(dá)到“有罪必罰”。

(二)功利主義學(xué)說的基本命題

在早期，以盧梭為代表的許多理論家都認(rèn)為人本性善，之所以犯罪是因為被社會所腐化。但是，丹哈認(rèn)為，實質(zhì)并非如此。他認(rèn)為，犯罪人并非某種病態(tài)，他們和正常人并無實質(zhì)區(qū)別。因為人本身都可能成為犯罪人，人類本身是腐化的真正原因，而非被社會腐化所導(dǎo)致。他們認(rèn)為，由于人性惡的本質(zhì)決定了法律與刑罰的威懾可以使人們守法。

在人性善惡的觀點方面，威爾遜的態(tài)度與丹哈相比，較為模糊。他一方面認(rèn)為人在初生之時本性是中性的，既無善、也無惡，而是特殊的環(huán)境中的社會化的產(chǎn)物。但同時，他又明確指出，無論如何邪惡之人是實際存在的，因此，若無法律的威懾，很多人都會為非作惡［4］。

在對社會秩序方面，新古典主義與古典主義學(xué)派相同，都認(rèn)為社會是以契約為基礎(chǔ)而存在的，人們以該契約為基礎(chǔ)生活于社會之中。而該契約時刻約束人們，使人們自覺形成凡是法律禁止的，都是不得為之的理念。功利主義學(xué)者認(rèn)為，若有機(jī)會，大多數(shù)人均有可能實施犯罪，故社會必須借助于某種強(qiáng)有力的手段加以維護(hù)，違反、不履行該契約者，當(dāng)罰之，如果人人均不遵守該契約，則會娼盜日盛，社會將不得安寧。

(三)功利主義學(xué)派的主要原則與主張

功利主義學(xué)派主張懲罰犯罪人是阻止犯罪的最有效手段，刑罰是實現(xiàn)社會正義、維護(hù)社會秩序的最佳手段。

1.懲罰犯罪人是阻止犯罪的最有效手段。與實證主義者不同，功利主義者認(rèn)為刑罰具有阻止犯罪的功能。這源于對犯罪生成機(jī)制的認(rèn)識的不同。實證主義學(xué)派認(rèn)為，人是理性的動物，人在行為之時會考量行為的得失，以決定是否行為。因而，只要行為人考量到犯罪之利大于刑罰之苦，則“值得”實施犯罪。故刑罰具有制止犯罪的功能。而功利主義者認(rèn)為，人因法律與刑罰的威懾而放棄實施犯罪，受法律制約的人能對法律之威懾產(chǎn)生畏懼，進(jìn)而形成守法的習(xí)慣，刑罰的威脅是以人們對危險反應(yīng)的規(guī)律性及可能性為基礎(chǔ)的，而不是以理性為基礎(chǔ)的。刑罰的威脅并非僅限于拘禁犯罪人使其無法繼續(xù)為害社會，而是警告潛在的犯罪人，是以一般預(yù)防的方式實現(xiàn)的。因此功利主義者進(jìn)而發(fā)展其理論，認(rèn)為刑罰不僅可以止罪，而且對其他人具有預(yù)測作用——可以預(yù)測自己的行為是否合法。

2.刑罰是實現(xiàn)社會正義、維護(hù)社會秩序的最佳手段。功利主義者認(rèn)為，刑罰是對犯罪人的一種公平報應(yīng)，通過這種報應(yīng)達(dá)到維護(hù)社會秩序的目的。首先，對犯罪人的懲罰報應(yīng)，使被侵犯了的社會秩序得以恢復(fù)，使法律的規(guī)定得以實現(xiàn)。其次，根據(jù)“契約”社會有義務(wù)懲罰違法者。再次，報應(yīng)性懲罰強(qiáng)化公民的守法意識。如果犯罪人不受罰，必然會起到不良的誘導(dǎo)作用。故刑罰權(quán)的啟動，并非為預(yù)防犯罪或減少犯罪的誘因，而在于嚴(yán)懲違法者。

(四)功利主義流派的刑事政策主張

功利主義者從其基本理論出發(fā)，提出一系列的刑事政策主張，主要包括:

1.虞犯行為非犯罪化。所謂虞犯，指的是因其經(jīng)常與不良環(huán)境接觸而有可能犯罪，但尚未實施犯罪的人。功利主義者認(rèn)為，刑事司法的主要任務(wù)在于揭露犯罪事實和懲罰犯罪人，而不在于對行為偏差者進(jìn)行監(jiān)督和監(jiān)管。因此，虞犯行為不應(yīng)該納入刑事司法的調(diào)整范疇。

2.降低刑事責(zé)任年齡。功利主義者雖然承認(rèn)，未成年人不應(yīng)當(dāng)與成年人同罪同罰，但達(dá)到一定年齡的未成年人則應(yīng)當(dāng)與成年人同罪同罰。例如，他們主張刑事責(zé)任年齡應(yīng)為13歲，年滿15歲的殺人者因其認(rèn)知已經(jīng)成熟，故應(yīng)與成年人同罰。

3.廢除青少年法庭。功利主義者基于以上理由主張廢除青少年法庭，因為青少年法庭無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用，相反，還會使犯罪人心存僥幸。青少年犯罪案件由普通法院審理，使其真正認(rèn)識到自己行為的嚴(yán)重性，因而有利于對其進(jìn)行矯正。

4.主張定期刑。功利主義者基于公平報應(yīng)的理論而極力倡導(dǎo)實體正義。因此，特別關(guān)注量刑公正。他們認(rèn)為既然犯罪人是不可矯治的，因此必須確保刑罰的一致性，故必須罰當(dāng)其罪。為了達(dá)到量刑公正，必須注重程序正義。

5.刑罰等級應(yīng)有輕重之分。功利主義者認(rèn)為既然人人都是潛在的犯罪人，故必須使刑罰之苦大于犯罪之利，因此，必須根據(jù)行為人的人身危險性和實行的行為的嚴(yán)重性按比例地計算刑罰幅度，刑罰的作用不在于嚴(yán)厲性，而在于公平性、對等性，因此，再犯、累犯、常習(xí)犯應(yīng)當(dāng)加重其刑。

6.預(yù)防性隔離措施。功利主義者認(rèn)為既然人人都可能實施犯罪，因此，對于危險性較大的行為人應(yīng)當(dāng)事先采取措施，即“先下手為強(qiáng)”，對其采取預(yù)防性的隔離措施，將其隔離于社會，直至其不能再危害社會為止。因此提倡適用流放、放逐。

7.死刑政策。功利主義者在死刑政策方面均不采取否定態(tài)度。但對死刑的具體態(tài)度有所差別。例如，威爾遜認(rèn)為，死刑的適用必須衡量生命的價值與犯罪的可罰程度而定，主要分析死刑是否是所實施的犯罪的適宜的刑罰;而丹哈則十分看重死刑的象征意義:認(rèn)為重要的是死刑向世人揭示:剝奪他人生命者，實際上已放棄了自己的生命。

二、報應(yīng)主義學(xué)說

報應(yīng)主義學(xué)說的代表人物是赫爾希和福格爾。

(一)報應(yīng)主義學(xué)說的起源與內(nèi)容

1.教化主義學(xué)說的失敗。報應(yīng)主義用懷疑的目光審視現(xiàn)有的理論，他們認(rèn)為，教化主義實際上是理想主義，因為迄今為止，除了以消滅肉體的方式判處犯罪人死刑外，根本無法找到能有效預(yù)防行為人實施犯罪的有效手段。

2.功利主義與提倡人的價值相沖突。功利主義主張“社會防衛(wèi)”，而報應(yīng)主義則強(qiáng)調(diào)“個人防衛(wèi)”，認(rèn)為個人權(quán)利與利益高于社會、國家的利益，不能為了防衛(wèi)其他利益而犧牲個人。

3.功利主義者提倡的罪刑相當(dāng)原則尺度模糊，無法確保罪刑相當(dāng)。他們認(rèn)為，行為人之主觀惡性與行為之惡及其矯正程度根本沒有明確的界限，因此常常導(dǎo)致自由裁量的濫用。為消除該弊端，應(yīng)當(dāng)采用較為機(jī)械化的懲罰體系使罪刑相當(dāng)。

(二)基本原則與觀點

1.避免刑罰過度。報應(yīng)主義者認(rèn)為不可過度地懲罰犯罪人，認(rèn)為刑罰的作用僅限于使犯罪人不再危害社會而已，并非如教化主義者所說的刑罰的作用是使人為善，變得高尚。對此，報應(yīng)主義者的觀點有值得肯定之處，因為“法律是最低限度的道德”。

2.主張行為主義，即應(yīng)受懲罰的是行為而非行為人。為避免刑罰過度，報應(yīng)主義者提出刑罰處罰的對象必須是客觀的行為，而非行為人不確定的主觀方面。

3.在刑罰的正當(dāng)化的根據(jù)方面，否認(rèn)功利主義提倡的一般預(yù)防，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是對犯罪人的報應(yīng)，著眼于特殊預(yù)防。

4.提倡懲罰最低限度、最低付出原則。因為報應(yīng)主義者提倡個人權(quán)利至高無上，因此主張國家對被判刑人適用的刑罰以必要性為原則，無論是適用刑罰還是其他刑法性質(zhì)的措施都應(yīng)當(dāng)是合理的，有根據(jù)的。同時，刑罰作為一種報應(yīng)，應(yīng)當(dāng)是成本低、成效高的，因此，應(yīng)當(dāng)盡可能地少對犯罪人投入，以彰顯刑罰的報應(yīng)，否則，投入過多，則實為仁慈的表現(xiàn)，而體現(xiàn)不出正義的要求。

(二)報應(yīng)主義的刑事政策主張

因為報應(yīng)主義與功利主義殊途同歸，故二者的主張極為相似。報應(yīng)主義者也主張大多虞犯行為非犯罪化、降低刑事責(zé)任年齡、主張廢除青少年法庭，倡導(dǎo)定期刑。

三、報應(yīng)主義與功利主義的比較與評析

報應(yīng)主義與預(yù)防主義一致主張刑事司法的主要任務(wù)是實現(xiàn)正義，而非矯治犯罪人。

(一)對功利主義學(xué)派的評價

對于功利主義學(xué)說而言，因其是針對實證學(xué)派無法解決日益增長的犯罪問題而產(chǎn)生的，因此，他們對過去通過強(qiáng)大的刑事司法體系，包括警、法院、監(jiān)獄等手段的控制力量來減少犯罪產(chǎn)生疑問，轉(zhuǎn)而提倡變革刑事司法體系，但是，該學(xué)派的主張有“矯枉過正”的傾向?？梢詮钠浠局鲝堖M(jìn)行評價。

首先，關(guān)于刑罰的威懾效果問題并無科學(xué)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以證明其效果;其次，即便確實有威懾效果，但效果的大小和程度難以確定。再次，絕大多數(shù)人之所以沒有犯罪，并非因為懼怕刑罰的威懾或者對刑事司法的恐懼，而大多是因為其內(nèi)心確信犯罪行為本身是不道德的、是錯誤而不得為的。放棄發(fā)揮家庭、學(xué)校、社區(qū)的功能而單單地借助刑事司法系統(tǒng)無法有效地控制和預(yù)防犯罪。同時，功利主義學(xué)派主張擴(kuò)大適用預(yù)防性隔離措施并不能有效降低犯罪，反而會使社會付出巨大的刑罰執(zhí)行成本。

通過對該流派的觀點及其評價可以看出，功利主義者是強(qiáng)硬派，主張對犯罪采取強(qiáng)硬路線，但其措施缺乏相應(yīng)的實施機(jī)制，所以只能作為一種理論而占據(jù)一席之地。

(二)對報應(yīng)主義學(xué)說的評價

報應(yīng)主義學(xué)說的最大的貢獻(xiàn)是強(qiáng)調(diào)報應(yīng)或者正義的實現(xiàn)，即保障被告人之權(quán)益，尊重犯罪人的權(quán)利和盡可能地減輕刑罰對其帶來的消極影響。但是，在報應(yīng)或者正義的實現(xiàn)手段方面，他們提倡采取較為消極的方式，認(rèn)為應(yīng)該放棄仁愛之念、愛心之感，而采取冷酷主義的措施對待犯罪。從其基本主張出發(fā)，可以看出:

首先刑罰報應(yīng)的公正無法實現(xiàn)。因為現(xiàn)實生活中的各種犯罪各有其特殊情況，刑罰的公正與否不可一概而論。主張采取機(jī)械化的刑罰裁量措施，只能保證形式上的公正，但無法保障實質(zhì)的正義。特別是對于在某些缺乏期待可能性而實施犯罪的情況下。其次，自由裁量權(quán)不可能徹底廢除。報應(yīng)主義從消除個人化之不定期處遇出發(fā)，以求達(dá)到罪刑相當(dāng)，因而提倡取消法官自由裁量權(quán)。但是，實際上，在大多數(shù)情況下，自由裁量權(quán)的存在恰恰保障了刑罰的公正。如法官可以依據(jù)犯罪人的人身危險性和犯罪嚴(yán)重程度，綜合考察犯罪人的財產(chǎn)狀況、社會地位而量定刑罰;其次，自由裁量權(quán)不僅僅存在于法官手中，實際上它存在于整個刑事司法系統(tǒng)中，例如，警察、檢察院也存在自由裁量權(quán)，刑事司法系統(tǒng)的各個機(jī)關(guān)中存在的自由裁量權(quán)，使得各個機(jī)關(guān)互相制約、互相配合的工作得以實現(xiàn)。因此，可以說，自由裁量權(quán)不應(yīng)該被廢除，問題的關(guān)鍵在于如何公平而又合理地使用自由裁量權(quán)，以達(dá)到刑罰公正、實現(xiàn)社會正義的目的。再次，對于刑罰懲罰的對象并非只是行為而非行為人的主張也是片面的。倡導(dǎo)行為中心論是有客觀根據(jù)的，但行為是犯罪實施者的行為，不能割裂兩者的聯(lián)系。行為與行為人，行為的危害性與行為人的人身危險性應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的［5］。

功利主義與報應(yīng)主義作為新古典學(xué)派的兩個不同分支，都是產(chǎn)生于對實證犯罪學(xué)的批判，但又難免進(jìn)入“過猶不及”的極端。從社會的實際需要來看，正確的做法是不僅應(yīng)注重刑罰的威懾功能，而且要重視刑罰的等量報應(yīng);同時，僅僅依靠刑事司法系統(tǒng)的運作是無法防止、控制犯罪的，必須并用家庭、學(xué)校、社區(qū)的作用，使刑罰禁止與教育手段相結(jié)合，才能“刑期無刑”。

［1］蔡德輝，楊士隆.犯罪學(xué)［M］.臺北:五南圖書出版有限公司，2004:121.

［2］Ernest van Den Haag:Punishing Criminals:Conceming A Very oldand Painful Question，1975:53 ～55.

［3］James Q Wilson:Thinking about crime(New York:Basic books)，1975:222 ～224.

［4］James Q Wilson:Thinking about crime(New York:Basic books)，1975:133.

［5］何秉松.刑法教科書(上卷)［M］.北京:中國法制出版社，2000:219.