期待可能性理論的司法適用——以一起非法拘禁案為視角

薛 津，龍建林

(天津市津南區(qū)人民檢察院，天津 300350)

一、由一起非法拘禁案件引發(fā)的思考

× ×公司總經(jīng)理張某因懷疑其公司原項目經(jīng)理陳某與其一起工作時有吃回扣的行為，而與其朋友袁某密謀質(zhì)問陳某，后由袁某糾集了田某、楊某、毛某。2012 年6 月某日晚上八點，張某將陳某及其妻子于某騙至某地，后袁某、楊某、田某、毛某將被害人陳某、于某分別拘禁在該地的六樓和五樓，并對陳某進行毆打，致其輕傷。次日凌晨1 時許，田某打電話給他的司機朱某，讓朱某買些煙和水帶到× ×公司。半小時后，朱某帶著煙和水來到× ×公司，并從田某某口中知悉了袁某等人正在非法拘禁被害人陳某、于某，朱某對此未吭聲并留在了現(xiàn)場。凌晨4 時許，田某讓朱某幫忙看著被害人陳某，朱某未提出異議。凌晨5 時許，被害人陳某趁看管人員不備之機逃出被拘禁地并報警。早上7 時，民警趕到現(xiàn)場后將被害人于某某解救，并將袁某、楊某、田某、毛某、朱某抓獲歸案。

該案是一起比較典型的非法拘禁案件。在本案中，xx 公司總經(jīng)理張某、張某的朋友袁某以及田某某、楊某、毛某已觸犯我國《刑法》第二百三十八條關(guān)于非法拘禁罪的規(guī)定，只要所認定事實的證據(jù)確實、充分，就應(yīng)當以非法拘禁罪追究刑事責任。本案中存在探討的問題是:在上述事實認定基礎(chǔ)上，田某的司機朱某在本案中是否具有期待可能性，是否構(gòu)成非法拘禁罪，下文就此類問題展開論述。

二、期待可能性理論司法適用探析

(一) 期待可能性理論的基本內(nèi)涵

1.期待可能性理論溯源及界定。期待可能性理論起源于1897 年德國“癖馬案”:被告人系一名馬夫，多年來受雇駕駛一輛雙匹馬車，其中一匹馬有用其尾巴繞住韁繩并壓低馬車的癖性，嚴重危害馬車駕駛安全。被告人多次要求其雇主更換該匹馬，但一直未得到雇主同意，并被要挾要解雇。終于有一天，該匹馬劣性發(fā)作，被告人采取了其所能采取的所有措施，但仍然造成他人受傷的結(jié)果。德國帝國法院最終認定被告人無罪，其理由是:不能期待被告以丟失自己的職業(yè)為代價而違反雇主不更換馬匹的決定。該判決做出以后，判決中所依據(jù)的“法律不強人所難”的古老法諺，以及明文闡述的期待可能性問題引起多方關(guān)注，后經(jīng)過邁耶爾(Mayer)、弗蘭克(Frank)、休米德(E.Schmidt)等學(xué)者的深入闡述，最終形成了期待可能性的完整理論體系。簡而言之，所謂期待可能性，指的是“根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為?！保?］通常認為，期待可能性解決的是刑事有責性的問題，作為刑事責任的考量要素，如果不能期待行為人放棄實施違法行為而為適法行為，就不能對其違法行為進行非難，進而也就不存在刑法上的責任。同時，期待可能性不僅要解答責任的有無的問題，亦即是否阻卻責任的問題，也要解答責任的程度的問題，亦即是否減輕責任的問題。

2.期待可能性司法適用原則。一方面，在責任問題上，期待可能性應(yīng)當成為單獨的責任要素。期待可能性在司法上的適用首先要解決其在責任論中的地位問題。筆者認為，期待可能性理論從其誕生之日起即以一種獨立的姿態(tài)存在于刑法責任論中，其首例適用個案中也明確將其作為單獨的責任阻卻形態(tài)來適用，因此，期待可能性應(yīng)作為單獨的責任要素適用。期待可能性可以作為行為人承擔或者不承擔刑事責任的要素，直接適用刑法總則的規(guī)定，認定行為人有罪或者無罪。另一方面，在責任的程度問題上，期待可能性的事由宜為酌定考量情節(jié)。這是因為，我國刑法典未對基于期待可能性所認定事由作為法定情節(jié)做出明確規(guī)定，為了維護國家法秩序的統(tǒng)一，避免國家法秩序期待行為人實施適法行為標準的模糊化，在解答行為人所實施違法行為后的責任程度問題上，期待可能性的事由宜作為酌定情節(jié)放在其中進行考量。

(二) 期待可能性理論上的司法適用模式

1.非常情態(tài)的客觀存在。非常情態(tài)，也有人界定為“客觀情狀的非常性”，［2］主要指的是客觀情況下促使行為人做出適法行為的正常環(huán)境因素以及心理因素的喪失。對非常情態(tài)的界定，最早源于德國學(xué)者弗蘭克的論文《責任概念之構(gòu)成》中的“附隨情狀的正常性”，［3］當“附隨情狀”處于非常狀態(tài)，就應(yīng)考慮期待可能性的喪失或者減弱。比如，在一起交通肇事案件中，行為人是大貨車司機，在雇主的要求下，行為人駕駛承載超載貨物的大貨車上路。在等候綠燈通過時，由于大貨車所在公路路面突然塌陷而導(dǎo)致超載大貨車側(cè)翻并壓在旁邊的小汽車上，致使該小汽車的駕駛?cè)怂劳?。在該案中，雇主要求超載以及公路路面突然塌陷就是典型的非常情態(tài)，在此非常情態(tài)下，很難期待超載大貨車司機為適法行為，從而減輕甚至阻卻了其交通肇事罪的刑事責任。

2.平均人標準的確定。所謂平均人標準，就是“根據(jù)社會通常人的情況，將能否作出與行為人同樣的行為，作為判斷期待可能性的標準?！保?］也就是說，通過將行為人放在一個社會通常人(平均人)的標準下去考量，如果能夠期待社會通常人實施適法的行為，那么對行為人而言，也能期待其為適法行為，亦即具有期待可能性，反之，則不具備期待可能性。之所以可以設(shè)定平均人的標準，主要是基于以下假設(shè):人類有求生存圖安逸、躲避刑事責任的自然本能。［5］基于上述假設(shè)，需要承認人性存在脆弱與自私的一面，并將生命作為人類一切價值判斷的基礎(chǔ)。也就是說，法律應(yīng)對人性的脆弱表現(xiàn)出相當?shù)淖鹬?，而不能強人所難?！爱斁鸵话闳硕蕴幱跓o可想象的境地，無論何人如處于與行為人相同的境遇舍違法行為而無它法時，期待行為人犧牲較大的價值乃至生命去遵守法律，根本是不可能的。”［6］因此，平均人標準，實際上是刑法對這種人性弱點的尊重，是“刑法的同情之淚”的體現(xiàn)，在個案中，需要根據(jù)案情特點，確定具體的平均人標準。

3.行為人行為的認定。行為人行為，在個案中與案件認定事實相對應(yīng)，是所認定案件事實中對行為人事實所為、符合違法性構(gòu)成要件的行為。行為人行為在期待可能性中是必需的個性考量要素，評價行為人所為符合違法性構(gòu)成要件并且不具備違法阻卻事由的行為是否具備期待可能性，需要將其行為置于非常情態(tài)中，結(jié)合平均人標準進行綜合分析。

三、基于期待可能性理論分析案情

(一) 非常情態(tài)存在的原因

在本案中，該案的非常情態(tài)主要表現(xiàn)以下三個方面:首先，行為人朱某介入本案的偶然性。朱某接到田某的電話，要求其購買飲用水和煙前往事發(fā)地，由于非法拘禁罪是持續(xù)犯，才使得朱某到達事發(fā)地以后，有可能與袁某等人持續(xù)實施非法拘禁的行為。其次，行為人朱某身份的特定性。由于朱某是田某的司機，與田某有職務(wù)制約關(guān)系，田某才可能讓朱某或是基于對工作的盡職意識或者對工作機會的珍惜等，在深夜接到指令后，迅速趕往事發(fā)現(xiàn)場。第三，朱某犯罪故意的突發(fā)性。在朱某到達案發(fā)現(xiàn)場之前，并不知道袁某等人正在實施非法拘禁之犯罪行為，而到達案發(fā)現(xiàn)場之后，也是經(jīng)過田某的解釋，才知悉了袁某等人非法拘禁他人的基本經(jīng)過，并且是由于沒有得到自己上司讓其離開的許可情況下，留在了案發(fā)現(xiàn)場，并且聽從了上司的指令，實施了非法拘禁的行為，由此可知，朱某非法拘禁的形成具有突發(fā)性。

(二) 行為人的行為評價

1.普通人標準的確定。針對本案案情的分析，結(jié)合基本的社會經(jīng)驗常識可以確定，對一般人而言，在獲知他人非法拘禁行為時，并且在自身人身自由沒有受到相當程度的限制的情況下，要求其放棄違法行為而為適法行為，是具備期待可能性的。這里強調(diào)“自身人身自由沒有受到相當程度的限制”，主要是基于對人性弱點的尊重。因此，本案中的平均人標準的確定，要對此進行限定，在此基礎(chǔ)上，得期待該平均人為適法行為，阻止他人非法拘禁行為的繼續(xù)進行。

2.行為人的行為分析。第一，在本案中，從行為人的客觀行為來看，朱某到達非法拘禁案發(fā)現(xiàn)場知悉了袁某等人非法拘禁行為后的默認行為，以及此后在接到其上司協(xié)助看管被害人的指令時的遵從行為，實際上已經(jīng)構(gòu)成對袁某等人非法拘禁他人行為的認同(至少是不反對)，以及對自己的協(xié)助行為的違法性質(zhì)有一定的理性的認識。在整個過程中，朱某完全具備人身自由。由此可見，朱某在本案中為適法行為的期待可能性是完全具備的，但其實際行為恰恰對這種期待可能性完全背離。因此，朱某的行為不能阻卻責任，應(yīng)成立非法拘禁罪。第二，在責任程度的考量上，可以確定的非常情態(tài)主要是朱某作為非法拘禁罪行為主體介入的偶然性、職務(wù)上制約關(guān)系的存在、故意形成的突發(fā)性。這兩個方面的綜合作用，使得朱某的行為區(qū)別于袁某等其他同案行為人的行為，應(yīng)在量刑上減弱朱某的責任。

綜上，朱某的行為具備期待可能性，但他的實際行為是對期待可能性的背離，其行為符合非法拘禁的構(gòu)成要件，應(yīng)構(gòu)成非法拘禁罪;同時，基于上述非常情態(tài)的分析，與其他同案行為人的責任相比較，朱某的責任應(yīng)給予一定程度的減輕。

［1］張明楷.刑法學(xué)(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011.

［2］莊慧娟，黃書建.一起交通肇事案件引起的思考——從期待可能性的角度分析［J］.四川警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2006(2).

［3］馬克昌.德、日刑法理論中的期待可能性［J］.武漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2002(1).

［4］周光權(quán).期待可能性理論及其運用［N］.人民法院報，2003－08－11.

［5］盧 云.法學(xué)基礎(chǔ)理論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1994.

［6］楊建廣，杜 宇.期待可能性的理論根基［J］.學(xué)術(shù)研究，2000(12).