承認(rèn)規(guī)則效力論研究＊——以包容性實(shí)證主義法學(xué)為視角

曾 莉

（重慶理工大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶 400054）

一、引言

無論是哪個法學(xué)流派，對于“法律是什么？”這樣一個問題的解答，似乎都是無法回避的；從某種意義上說，對于這個問題解答的不同理論選擇，也恰恰是不同法學(xué)流派的分野所在。

其實(shí)，實(shí)證主義內(nèi)部的分歧，不只是存在于“分離論”問題上。根據(jù)“社會事實(shí)論”，法律在本質(zhì)上是一種社會創(chuàng)造或人為現(xiàn)象，區(qū)別法律規(guī)范與非法律規(guī)范的是，前者用具體例證說明了自身涉及某些社會事實(shí)的屬性，是相關(guān)的社會事實(shí)最終解釋了一個法律制度的存在，并將之作為一種人為現(xiàn)象建構(gòu)出來［4］。但究竟哪種社會事實(shí)能夠說明法律的存在，能夠?qū)δ撤N社會規(guī)范的法律效力作出解釋，實(shí)證主義者內(nèi)部也有分歧。老一輩分析實(shí)證主義者邊沁及其弟子奧斯丁認(rèn)為，能夠說明任何法律制度存在的社會事實(shí)是：依照主權(quán)者意志所發(fā)布的命令以及能夠?qū)Σ环钠涿钫呤┮灾撇茫?］。而以哈特為創(chuàng)始人的新分析實(shí)證主義法學(xué)家則予以拒絕。

作為包容性實(shí)證主義法學(xué)的杰出代表，哈特將日常語言分析哲學(xué)運(yùn)用于法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)由法律“概念”的日常語言分析，認(rèn)為對于多樣性法律把握的關(guān)鍵乃在于“兩類規(guī)則的結(jié)合中”——“法即第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合”［6］。“按照可以被認(rèn)為是基本的或第一性的那類規(guī)則，人們被要求去做或不去做某種行為，而不管他們愿意與否。另一類規(guī)則在某種意義上依附于前者或?qū)η罢邅碚f是第二性的，因?yàn)樗鼈円?guī)定人們可以通過做某種事情或表達(dá)某種意思，引入新的、廢除或修改舊的第一性規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定它們的作用范圍或控制它們的運(yùn)作。第一類規(guī)則設(shè)定義務(wù)，第二類規(guī)則授予權(quán)力，包括公共的或私人的”［6］。

同時，在哈特的描述中，僅有第一性義務(wù)規(guī)則的前法律世界“簡單的社會控制體制一定會被證明是有缺陷的，并需要從不同方面加以補(bǔ)充”?！皩Φ谝恍砸?guī)則體制的不確定性的最簡單的補(bǔ)救，就是引入我們稱之為‘承認(rèn)規(guī)則’的東西。這將具體指明某一或某些特征，一個擬議中的規(guī)則擁有這些特征，就可以被決定性地認(rèn)證為這一群體的、由它所施加的社會壓力為后盾的規(guī)則”?！皩Φ谝恍砸?guī)則體制的靜態(tài)性的補(bǔ)救在于引入我們稱為‘改變規(guī)則’的東西。這種規(guī)則的最簡單的形式是授權(quán)個人或群體，給群體的生活行為或群體中某一階層的行為引入新的第一性規(guī)則或廢除舊規(guī)則”?！皩唵蔚牡谝恍砸?guī)則體制的第三個補(bǔ)救，即旨在補(bǔ)救它的分散的社會壓力的無效性而作的補(bǔ)充，是由授權(quán)個人對特定情況下第一性規(guī)則是否已被破壞的問題做出權(quán)威性決定的第二性規(guī)則構(gòu)成的。最原初的審判形式就在于這種決定，我們將把授權(quán)做出這種決定的第二性規(guī)則稱為‘審判規(guī)則’”［6］。

于是，對一個法律體系的存在來說（即使是一個最小的法律體系），就有兩個最低限度的條件是必須具備的：“一方面，根據(jù)該體系最終效力標(biāo)準(zhǔn)是有效的那些行為規(guī)則必須普遍地被遵守；另一方面，該體系中規(guī)定法律效力標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則及其改變規(guī)則和審判規(guī)則，必須被其官方有效地接受為公務(wù)行為的普遍的公共標(biāo)準(zhǔn)?！保?］其中，“承認(rèn)規(guī)則提供了用以評價這一體系中其他規(guī)則的效力判準(zhǔn)，在（我們將試圖闡明的）一個重要意義上說，承認(rèn)規(guī)則是一個最終的規(guī)則：像通常一樣，在判準(zhǔn)是依照相對從屬和優(yōu)先的地位排列順序的地方，其中之一將是最高的”［6］。因此，對于承認(rèn)規(guī)則——一個既存法律體系中其它規(guī)則法律身份的判準(zhǔn)——之效力加以研究，對于更好地把握實(shí)證主義法學(xué)的基本立場，特別是了解包容性實(shí)證主義法學(xué)的理論特色就有著重要的意義。

在以第一性規(guī)則與第二性規(guī)則相結(jié)合為基本特征的法律制度中，承認(rèn)規(guī)則作為最終的效力判準(zhǔn)展示了一個規(guī)范是否具有法律屬性，從而得以進(jìn)入法律規(guī)范共同體所必須滿足的一般條件。在包容性實(shí)證主義法學(xué)視野中，承認(rèn)規(guī)則包括主要的系譜類判準(zhǔn)和作為必要補(bǔ)充、居于次要類別的內(nèi)容類效力判準(zhǔn)①包容性法律實(shí)證主義者認(rèn)為法律的效力判準(zhǔn)包括兩類：作為主要類別的“系譜類判準(zhǔn)”以及作為補(bǔ)充的“內(nèi)容類判準(zhǔn)”。經(jīng)由承認(rèn)規(guī)則的系譜類判準(zhǔn)，包容性實(shí)證主義法學(xué)理論論證了法律效力乃是由一些明確的社會事實(shí)決定的；經(jīng)由承認(rèn)規(guī)則的內(nèi)容類判準(zhǔn)，其展示了道德包容于法律的另一條可能路徑，使法律與道德的可能分離論點(diǎn)得到了進(jìn)一步說明。參見曾莉.《包容性實(shí)證主義法學(xué)之承認(rèn)規(guī)則類別研究》，發(fā)表于《法制與社會發(fā)展》，2006年第2期，第144－154頁。。道德原則等因素或者包容于承認(rèn)規(guī)則之中，作為內(nèi)容類效力判準(zhǔn)而存在，或者因其內(nèi)容符合并通過承認(rèn)規(guī)則的檢驗(yàn)而作為第一級規(guī)則進(jìn)入法律規(guī)則共同體中。經(jīng)由承認(rèn)規(guī)則的內(nèi)容類判準(zhǔn)，包容性實(shí)證主義法學(xué)理論展示了道德包容于法律的另一種可能路徑，依照這類內(nèi)容類判準(zhǔn)，某規(guī)則具有內(nèi)容類判準(zhǔn)所要求的道德內(nèi)容是其具有法律效力的“充分條件”。但無論是作為主要類別的系譜類效力判準(zhǔn)，還是作為次要類別的內(nèi)容類效力判準(zhǔn)，其自身作為法律體系效力判準(zhǔn)源頭的效力又是由誰賦予的呢？

二、“弱習(xí)慣論”與習(xí)慣論的基本立場

作為法律效力判準(zhǔn)“終極規(guī)則”的承認(rèn)規(guī)則不同于所有其他法律規(guī)則，它并不從任何其他規(guī)則那里獲得其效力。到承認(rèn)規(guī)則這一點(diǎn)之前，法律規(guī)則的效力都是內(nèi)在的，也就是說，法律規(guī)則的效力是由規(guī)則體系內(nèi)部提供的。但是到了承認(rèn)規(guī)則這里，就不再有法律效力的問題。正確地說，承認(rèn)規(guī)則的存在是一種事實(shí)：法院、官員和私人可以將之用作最終規(guī)則，通過參照它來確認(rèn)其他法律規(guī)則［6］。承認(rèn)規(guī)則作為一種社會事實(shí)，它是以該社會法律實(shí)踐中人們的實(shí)際接受這樣一種持存在的社會習(xí)慣為基礎(chǔ)的。由此，“我們就從主張這個制度的規(guī)則效力的內(nèi)在陳述，轉(zhuǎn)入對這個制度的一個旁觀者（即使他沒有接受它）可能做出的關(guān)于事實(shí)的外在陳述”。而這樣一種依照實(shí)證主義法學(xué)“社會事實(shí)論”的主張所做的對于“習(xí)慣”這樣一種“事實(shí)”的描述，就將法律體中最終的效力判準(zhǔn)建構(gòu)在了“接受”這樣一個經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之上，從而避免了如像凱爾森那樣的純粹分析性建構(gòu)的效力源頭——“基本規(guī)范”的假定。這就是對于“習(xí)慣論”的第一重理解——“弱習(xí)慣論”?！叭趿?xí)慣論”將作為法律效力判準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則解釋為“習(xí)慣”這樣一種社會事實(shí)，進(jìn)一步補(bǔ)充了哈特的社會事實(shí)論觀點(diǎn)。根據(jù)“弱習(xí)慣論”，承認(rèn)規(guī)則之所以能夠成為法律體系的效力判準(zhǔn)，是因?yàn)樯鐣?shí)踐中的人群（特別是作為官員發(fā)揮功能的群體）中存在這樣一種實(shí)際接受的社會習(xí)慣。就像科爾曼所言：“法律通過行為和態(tài)度（心態(tài)）的互動性趨同成為可能……在個體中被表達(dá)為一種社會規(guī)則或習(xí)慣規(guī)則?！保?］

不過，這里的“接受”在簡單社會與復(fù)雜的現(xiàn)代社會又有所不同。依照哈特的觀點(diǎn)：

我們可以設(shè)想一個簡單社會。在那里，關(guān)于法的淵源的知識和理解是廣泛擴(kuò)散的。那里，“憲法”是如此簡單，以至普通公民都認(rèn)識到并接受了憲法。在國君一世的簡單世界，我們完全可以說，存在的不只是大多數(shù)民眾習(xí)慣地服從國君的命令。那里的情況極可能是，該制度下的民眾和官員都以同樣簡明的、有意識的方式“接受”把國君的命令確認(rèn)為適用于整個社會的有效法律的標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則，盡管民眾和官員要發(fā)揮不同的作用，對由這個標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)的法律規(guī)則有不同的關(guān)系。但如果主張這種在簡單社會中可以設(shè)想的狀態(tài)，總是或常常存在于復(fù)雜的現(xiàn)代社會，等于主張一個虛構(gòu)。可以肯定，此處的事實(shí)情況是，相當(dāng)一部分公民，或許是大多數(shù)公民，根本沒有法律結(jié)構(gòu)的概念，或其效力標(biāo)準(zhǔn)的概念。他所服從的法律是他知道僅僅是“法律”的東西。他可能是基于各種不同的理由而服從法律，通常的（雖非始終的）理由之一可能是認(rèn)識到這樣做對他是最好的。他可能意識到違法的一般后果：因違法而有官員逮捕他，有其他官員審判他并把他投入監(jiān)獄。只要由這個制度的效力檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)的有效，法律得到大多數(shù)居民的服從，這就是我們?yōu)榱舜_定一個特定法律制度存在所必須的全部根據(jù)。但是，正因?yàn)榉芍贫仁堑谝恍砸?guī)則和第二性規(guī)則的復(fù)雜結(jié)合，所以這個根據(jù)又不是為了描述一個法律制度的存在所包含的對法律的關(guān)系所需要的全部東西。它必須由對這個制度的官員與把他們作為官員對待的第二性規(guī)則的關(guān)系的描述來補(bǔ)充。這里，關(guān)鍵的是，對包括這個制度的效力標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則應(yīng)有一種統(tǒng)一的或共同的官方接受［6］。

“喂，電視臺嗎？我給你們爆點(diǎn)猛料?！弊筮_(dá)說到這里，短暫地停頓了一下，看一下手表，繼續(xù)說，“話我只說一遍，你聽好了，再過半個小時，勝利大廈將出現(xiàn)本市最激動人心的一幕，你們媒體不是需要特大新聞嗎？最好派輛轉(zhuǎn)播車馬上來現(xiàn)場進(jìn)行直播，如果你們不來，我保證你們一定會后悔……記住我的話?！?/p>

這里，哈特區(qū)分了一般民眾與官員接受兩種情形，并將官員們的統(tǒng)一接受作為“對一個法律制度的存在來說，最低限度的條件”之一，但這似乎又與其對于奧斯丁法律義務(wù)是實(shí)質(zhì)性強(qiáng)制觀點(diǎn)的批評相矛盾。因?yàn)橐勒展氐挠^點(diǎn)，法律規(guī)則是義務(wù)性的，但僅僅有強(qiáng)制力的實(shí)施卻不能產(chǎn)生法律義務(wù)。更為重要的就是我們在全書（即《法律的概念》）稱之為規(guī)則的內(nèi)在方面的特征。……如果一個社會的規(guī)則要存在的話，至少有某些人必須將有關(guān)行為看作該群體作為整體應(yīng)遵循的一般標(biāo)準(zhǔn)。除了與社會習(xí)慣共有的、并存在于觀察者能夠記錄下來的有規(guī)律的統(tǒng)一行為這個外在方面外，社會規(guī)則還有一個“內(nèi)在的”方面。

規(guī)則的這一內(nèi)在方面……在出現(xiàn)或有可能出現(xiàn)偏離行為時，體現(xiàn)為對他人的批評和對他人提出服從的要求；在接受別人的批評和要求時，體現(xiàn)為接受這種批評和要求的正當(dāng)性。為了表達(dá)這種批評、要求和承認(rèn)，一系列“規(guī)范性”的語言被人們所采用。如“我（你）不應(yīng)該那樣移動王后”，“我（你）必須那樣移動”，“那樣是對的”，“那樣是錯的”。

對于規(guī)則的內(nèi)在方面而言，所必需的是，對作為共同標(biāo)準(zhǔn)的某些行為模式應(yīng)存在著審慎的、沉思的態(tài)度，而且這種態(tài)度本身應(yīng)表現(xiàn)在批評（包括自我批評）、要求服從以及對這種批評、要求之正當(dāng)性的承認(rèn)之中［6］。

哈特對于奧斯丁法律義務(wù)是實(shí)質(zhì)性強(qiáng)制觀點(diǎn)的批評也正是立基于此，也即是人們之所以受到法律規(guī)則的拘束，并非只是因?yàn)橛兄鳈?quán)者的制裁相威脅，更重要的是人們對于法律規(guī)則采取的內(nèi)在視角的評價，也就是規(guī)則所具有的內(nèi)在方面的作用。換句話說，除了服從行為，還必須有一種共同信念，即不服從是批評的合法根據(jù)。為此，哈特專門以“強(qiáng)盜情境”［6］為例對此予以說明。根據(jù)哈特的解釋，持槍歹徒的命令，例如“別動！”、“把錢交出來！”等等，因?yàn)橛袠寭舻耐{為后盾而能夠強(qiáng)迫人們服從，但這決不能產(chǎn)生人們服從的義務(wù)。那么對于承認(rèn)規(guī)則的接受，問題也就隨之而來。

三、對“習(xí)慣”的幾種理解

如前所述，依照哈特的觀點(diǎn)，在現(xiàn)代復(fù)雜社會由于人數(shù)過眾以至于承認(rèn)規(guī)則作為法律效力的最終判準(zhǔn)是不可能由該社會中大多數(shù)人的共同接受來實(shí)現(xiàn)的，從而分為一般民眾與官員接受的兩種情形，其中“關(guān)鍵的是，對包括這個制度的效力標(biāo)準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則應(yīng)有一種統(tǒng)一的或共同的官方接受”。

但由人數(shù)眾多的官員們所組成的群體，其法律實(shí)踐中真的就能夠存在統(tǒng)一的共同“接受”嗎？考察現(xiàn)實(shí)社會生活，的確應(yīng)該如此，否則平穩(wěn)的社會生活將無以為繼。但對此給出一個理論上的說明卻并非易事。因?yàn)槿藬?shù)眾多的官員們總是意見一致，雖然可能，但決不會是常態(tài)。至少是存在有意見對峙、發(fā)生分歧的概念上的可能性，那么這時的共同“接受”又將如何作為社會事實(shí)上的習(xí)慣而存在呢？更何況僅憑此前并且當(dāng)下人們對于該習(xí)慣的行為和態(tài)度上的趨同也并不能充分說明遵從這樣一項習(xí)慣的正當(dāng)性，就哈特批評奧斯丁時所舉的“強(qiáng)盜情境”來說，行為和態(tài)度趨同的習(xí)慣，是僅僅憑借強(qiáng)制性命令或者威脅就可以形成的。于是，在實(shí)證主義法學(xué)內(nèi)部就有先后三種對該問題加以闡述的主要理論。分別將該習(xí)慣描述為：一種協(xié)調(diào)性習(xí)慣（a coordination convention）；一種建構(gòu)性習(xí)慣（a constitutive convention）；一種可共享的合作活動（a shared cooperative activity：SCA）［4］。

（一）協(xié)調(diào)性習(xí)慣。包容性實(shí)證主義者科爾曼早期認(rèn)為這種習(xí)慣最好被描述成一種協(xié)調(diào)性習(xí)慣［8］。因?yàn)?，一旦基于某種理由建立了一個合作性的法律體系，就有必要同意一套確定的判準(zhǔn)，這套判準(zhǔn)確定了一個規(guī)范必須要有哪些特征才能成為法律。那么，盡管在形成判準(zhǔn)的合作過程中，不同的人可能會喜歡不同的標(biāo)準(zhǔn)，但每個人大概都會傾向于形成一種全體認(rèn)可的共同標(biāo)準(zhǔn)，而不是每個人都堅持只認(rèn)可他自己偏愛的標(biāo)準(zhǔn)這樣一種情形。換句話說，對形成法律體系中的效力判準(zhǔn)而言，有總比沒有要好，哪怕這種效力判準(zhǔn)是自己并不喜歡的那個。于是，效力判準(zhǔn)作為這樣一種協(xié)調(diào)性習(xí)慣，無須彼此間的強(qiáng)制就成為可能。

（二）建構(gòu)性習(xí)慣。對于科爾曼早期的協(xié)調(diào)性習(xí)慣主張，排他性法律實(shí)證主義者馬默予以拒絕。按照馬默的觀點(diǎn)，在很多問題上，人們的確可能形成一個協(xié)調(diào)性習(xí)慣。但是，對于法律體系的效力判準(zhǔn)，人們卻很難做到態(tài)度超然，中立其外。打個比方說，紙牌游戲中除大小王之外，究竟是A 最大，還是2最大？作為該項純粹娛樂性游戲的內(nèi)容，我們可以形成一項協(xié)調(diào)性習(xí)慣。但是法律的效力判準(zhǔn)是什么？它是如何被制定出來的？這對于我們所有人來說都太重要了！絕不能只是為了形成一項習(xí)慣而隨便附從他人。與此相應(yīng)，馬默將承認(rèn)規(guī)則的特征描述為一種建構(gòu)性習(xí)慣。建構(gòu)性習(xí)慣區(qū)別于協(xié)調(diào)性習(xí)慣在于前者建構(gòu)了行為自身的意義或價值，在這個意義上，習(xí)慣的形成過程就變成了一個充分體現(xiàn)群體成員主體性的自主性實(shí)踐過程。但是馬默的這種建構(gòu)性習(xí)慣理論的解釋力并不能令人滿意，因?yàn)槭玛P(guān)“法律效力判準(zhǔn)”的實(shí)踐實(shí)在是太重要了，為什么在自主性實(shí)踐過程中一定要與他人的主張相協(xié)調(diào)呢？建構(gòu)性習(xí)慣的概念還是無法解釋人們?yōu)槭裁匆餐覍?shí)于這樣一個規(guī)則。

（三）可共享的合作活動（SCA）。科爾曼后期認(rèn)為必須在抽象的更高層次上尋找對于法律的習(xí)慣性特征的解釋。他拒絕了自己早期認(rèn)為的承認(rèn)規(guī)則是一個協(xié)調(diào)性習(xí)慣的觀點(diǎn)。繼夏皮羅之后，科爾曼認(rèn)為這種習(xí)慣的形成最好作為一種可共享的合作活動（SCA）來理解?？茽柭鼮檫@樣一種可共享的合作活動（SCA）確定了三個典型特征：

第一，可共享的合作活動的每個參與者都試圖使他的行為與其他參與者的行為相配合；第二，每個參與者都要忠實(shí)于共同活動；第三，每個參與者要忠實(shí)地支持其他參與者在共同活動中扮演他們恰當(dāng)角色的努力。從而，一個可共享的合作活動（SCA）使參與者能夠協(xié)調(diào)他們的行動，同時也在參與者之間就共同活動如何進(jìn)行，如何就彼此間的相關(guān)允諾達(dá)成協(xié)定提供了一個背景框架。

由此，我們可以看到，與著名的“與其使之無效，不如使之有效”的合同解釋原則相仿，在這里，每個參與者都以一種積極的心態(tài)參與活動，彼此努力配合，以使活動繼續(xù)，而不是消極怠工，更不是設(shè)法破壞。而參與者的主觀能動性也在這一主體互動實(shí)踐中得以體現(xiàn)，只不過這種主觀能動性已成為了磨合后的社會實(shí)踐的一部分。當(dāng)然，該理論的前提條件是：我們必須參與這項合作活動——而這是無須懷疑的，如果我們必須推定人類活動的目的是為了“生存”而不是“毀滅”是一項公理。于是，由這種可共享的合作活動理論，我們可以說明在由人數(shù)眾多的官員們所組成的群體法律實(shí)踐中，即使存在著不同意見的交鋒，也能夠存在官員們統(tǒng)一的共同“接受”。這樣一種統(tǒng)一的官方接受不僅解釋了“弱習(xí)慣論”：作為法律效力判準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則是一種“習(xí)慣”性的存在，而且進(jìn)一步說明了承認(rèn)規(guī)則是如何通過SCA 這樣一個可共享的合作活動為參與其中的官員們負(fù)載了一個依照最終形成的法律效力判準(zhǔn)行事的義務(wù)。

繼哈特后，科爾曼也同意這種“強(qiáng)習(xí)慣論”的主張：習(xí)慣性承認(rèn)規(guī)則是一種施加義務(wù)的規(guī)則。官員們有義務(wù)在履行官方職責(zé)時適用承認(rèn)規(guī)則的要求，承認(rèn)規(guī)則自主地使官員有義務(wù)遵照它?！傲?xí)慣”使得“效力判準(zhǔn)”自身具有了“約束力”。

四、“強(qiáng)習(xí)慣論”與習(xí)慣的“約束力”問題

不過，對于這種理論也有著不同意見。如前所述，哈特區(qū)分了一般民眾與官員接受的兩種情形，那么即使可共享的合作活動理論能夠很好地說明無須強(qiáng)制力的運(yùn)用也能夠存在官員們統(tǒng)一的共同“接受”，但是對于一般民眾的“接受”是否也能做出同樣的說明呢？哈特正是因?yàn)椤傲x務(wù)”的產(chǎn)生是由強(qiáng)制力的制度性運(yùn)用還是持槍歹徒的運(yùn)用并無不同而拒絕了奧斯丁的觀點(diǎn)。但是如果持槍歹徒對于制造這樣威嚇的權(quán)威持有內(nèi)在視角，那么情形能否有所不同呢？如同海馬所言，盡管持槍歹徒相信他有權(quán)制造威嚇，受害人還是被迫服從于持槍歹徒的命令，而不是有義務(wù)。難道只因?yàn)槌謽尨跬较嘈潘袡?quán)制造威嚇，所以他的行為就不再是強(qiáng)制了？！同樣，對于一個最小的法律體系而言，其中只有官員對承認(rèn)規(guī)則采取了內(nèi)在視角，該承認(rèn)規(guī)則賦予官員們第一級規(guī)則的創(chuàng)制、實(shí)施、裁判的權(quán)威。但僅僅是官員們認(rèn)為他們有權(quán)創(chuàng)制法律的信念的存在并不能引起其他人服從官員們創(chuàng)設(shè)的法律的義務(wù)，這與一個持槍歹徒認(rèn)為他有權(quán)發(fā)布命令的信念就能產(chǎn)生使受害人服從命令的義務(wù)沒有什么區(qū)別。如果僅僅因?yàn)楣賳T們的共同接受就直接要求一般民眾也必須接受，那么哈特版本的系譜論似乎也并不比奧斯丁版本的更少強(qiáng)制性。哈特的觀點(diǎn)似乎很容易在他反對奧斯丁的層面上受到同樣的批評［1］。

這種疑慮并不多余，如果僅僅因?yàn)樯鐣?shí)踐中的官員們——某些特殊群體達(dá)成了一致的協(xié)議，就要求一般民眾對其普遍服從，那么就的確有成為“強(qiáng)盜情境”的可能。但是如果結(jié)合現(xiàn)代社會代議制民主的實(shí)踐來考察，在法律實(shí)踐中經(jīng)由可共享的合作活動對法律效力判準(zhǔn)作出共同接受乃是官員們的職責(zé)所在，職務(wù)行為以外其以一般民眾的身份并不能做出這樣的“接受”。所以“接受”的效力實(shí)際是由官員們的官方職務(wù)屬性而來，而履行這些職務(wù)的官員乃是全體民眾為著生存與發(fā)展的共同目的，任命選民代表代為選定之人，其代表了全體民眾的意志和利益；如果官員們不能忠實(shí)于民眾的根本利益，不能為著選民的利益履行他們的職責(zé)，那么，選民就可以依照合法程序?qū)⑵淞T免。這是現(xiàn)代社會代議制民主的根本特征所在。因而一般民眾對于其代表所做出的選擇的接受自然是采取共同的內(nèi)在視角，與“強(qiáng)盜情境”中的強(qiáng)制服從是完全不同的。

五、習(xí)慣與“道德的可爭議性”問題

另外一種批評來自于排他性實(shí)證主義者。排他性實(shí)證主義者提出的批評是：如像道德原則、道德規(guī)則等等道德概念都是具有爭議性的概念。事實(shí)上，法官們也總是在什么樣的規(guī)則能夠滿足道德要求的問題上存在著分歧。但與道德問題相反，作為法律效力判準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則一定是社會規(guī)則，而且根據(jù)“習(xí)慣論”的觀點(diǎn)，是由社會實(shí)踐建構(gòu)或者說由與社會實(shí)踐相伴而生的行為、態(tài)度的趨同構(gòu)成的，因此，趨同是承認(rèn)規(guī)則生成的條件。然而，任何要求規(guī)則具有法律效力的條件中，如果加入滿足具有爭議性的道德要求這樣的條件，就一定會削弱這種趨同性。因此，包容主義與習(xí)慣論是不相協(xié)調(diào)的。因此，承認(rèn)規(guī)則可以包含有道德要求的結(jié)果就會使承認(rèn)規(guī)則也成為了具有爭議性的概念，從而失去了成為法律效力判準(zhǔn)的資格。

對于排他性實(shí)證主義者的這種批評，可以有兩種解讀：（1）道德判斷是一種價值判斷，這就意味著在道德領(lǐng)域中沒有客觀性存在的空間，所謂的道德事實(shí)其自身并沒有獨(dú)立的解釋力，不能構(gòu)成有關(guān)世界認(rèn)知方面的確定概念，在道德方面沒有了獲得基于理性認(rèn)知的一致意見的余地。（2）即使我們在某種程度上贊同道德具有客觀性基礎(chǔ)，我們對道德問題至少在某些時候還是能夠給予客觀而正確的答案的，也不意味著人們就能夠在社會生活中形成某些為人們普遍認(rèn)同的某些終極原則和價值。正如包容性實(shí)證主義者科爾曼所指出：“什么樣的規(guī)則可以成為法律并非總是無爭議的，法律沒必要是這樣；但法律最終是習(xí)慣性的，法律的權(quán)威是一個被官員們的法律實(shí)踐所共同接受的問題。”［9］科爾曼（當(dāng)然也包括哈特）主張一種理解法律的非常精煉的觀念：“人們只需要考慮習(xí)慣論就足以解釋法律約束力存在的可能性。在合法性條件上缺乏進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)性限制不會削弱法律約束力存在的可能性，這依賴于習(xí)慣性實(shí)踐?！保?0］

其實(shí)排他性實(shí)證主義者的批評歸根結(jié)底還是：在具有高度多元性的道德要求問題上，人們無法形成一致意見。盡管存在哈特所說的具有普遍性的社會道德，但是如果將某些道德要求作為法律效力判準(zhǔn)予以法律強(qiáng)制，人們就不會形成普遍性的意見了。對于這種觀點(diǎn)，只要我們承認(rèn)可以存在SCA那樣的可共享的合作活動，只要人們認(rèn)識到可能沒有什么終極原則和價值，但存在一些可以接受的一致意見，而且一旦有更好的一致意見，原有的意見可以做進(jìn)一步的修正，也就是說所謂的一致性道德要求問題是一個開放性的問題，那么，這樣的一種習(xí)慣論觀點(diǎn)并不與包容性實(shí)證主義法學(xué)相矛盾。

六、結(jié)語

在以第一性規(guī)則和第二性規(guī)則相結(jié)合為基本特征的法律制度中，承認(rèn)規(guī)則作為最終的效力判準(zhǔn)展示了一個規(guī)范能夠具有法律屬性，從而得以進(jìn)入法律規(guī)范共同體所必須滿足的一般條件。到承認(rèn)規(guī)則這一點(diǎn)之前，法律規(guī)則的效力都是內(nèi)在的，承認(rèn)規(guī)則自身不存在法律效力的問題。承認(rèn)規(guī)則的存在是一種社會事實(shí)，該社會事實(shí)乃是人類生活中形成的一些習(xí)慣，此種觀點(diǎn)被稱為法律效力判準(zhǔn)的“習(xí)慣論”——對于“習(xí)慣”的這樣一種“事實(shí)”的描述。習(xí)慣論將法律體系中效力判準(zhǔn)的基礎(chǔ)建構(gòu)在了“接受”這樣一個經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之上，避免了像凱爾森那樣的純粹分析性建構(gòu)的效力源頭——“基本規(guī)范”的假定。習(xí)慣論包括“弱習(xí)慣論”和“強(qiáng)習(xí)慣論”兩類?！叭趿?xí)慣論”將作為法律效力判準(zhǔn)的承認(rèn)規(guī)則解釋為“習(xí)慣”這樣一種社會事實(shí)，進(jìn)一步補(bǔ)充了哈特的社會事實(shí)論；“強(qiáng)習(xí)慣論”將承認(rèn)規(guī)則解釋為一種施加義務(wù)的規(guī)則，這種“習(xí)慣”使得“效力判準(zhǔn)”自身具有了“約束力”，官員們有義務(wù)在履行官方職責(zé)時適用承認(rèn)規(guī)則的要求，承認(rèn)規(guī)則自主地使官員有義務(wù)遵照它。

［1］Kenneth Einar Himma.Legal Positivism［EB／OL］.http：／／www.iep.utm.edu／l／legalpos.htm，2004－11－06.

［2］Jules L.Coleman and Brian Leiter.Legal Positivism［A］.in Dennis Patterson（ed.）.A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory ［C］.Cambridge：Blackwell Publishers Ltd，1996：241.

［3］Leslie Green.Legal Positivism［EB／OL］.http：／／plato.stanford.edu／entries／legal－positivism，2004－10－31.

［4］Kenneth Einar Himma.Inclusive Legal Positivism［A］.in Jules L.Coleman and Scott Shapiro（ed.）.The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law［C］.Oxford：Oxford University Press，2002：125；126；130－132.

［5］Jules L.Coleman.Second Thoughts and Other First Impressions［A］.in Brian Bix（ed.）.Analyzing Law：New Essays in Legal Theory［C］.Oxford：Clarendon Press，1998：264.

［6］［英］哈特.法律的概念［M］.張文顯，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

［7］Jules Coleman.Incorporationism，Conventionality，and the Practical Difference Thesis［A］.in Jules Coleman（ed.）.Hart＇s PostScript：Essays on the Postscript to The Concept of Law［C］.Oxford：Oxford University Press，2001：114.

［8］Jules Coleman.Authority and Reason［A］.In Robert P.George（ed.）.The Autonomy of Law：Essays on Legal Positivism［C］.Oxford：Clarenden Press，1996：317.

［9］Jules Coleman.Markets，Morals and The Law［M］.Cambridge：Cambridge University Press，1988：12.

［10］Jules Coleman.The Practice of Principle：In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory［M］.Oxford：Oxford University Press，2001：119.