論涉外民商事司法的柔性化改革

戴小冬

（吉首大學 法學與公共管理學院，湖南 吉首 416000）

科技的發(fā)展使人類迎來了全球化新紀元，原來局限于國家疆界內的民商事活動已經沖破國界而成為全球性的。隨著涉外民商事活動的日益頻繁和復雜，對涉外民商事法律制度的研究具有十分重要的意義。我國長期以來采取立法中心主義，法治理想追求的著重點是立法，希望制定出完美無缺的法律規(guī)則。中國國際私法學界也一直致力于對沖突法學說進行梳理和研究，對制度法進行靜態(tài)分析。然而制度法的局限性及涉外民商事案件的復雜性決定了完善立法并不是解決涉外民商事案件的唯一回應。在法治前行的進程中，司法應當和立法齊頭并進，尋找正確的涉外民商事司法方法，重新筑構涉外民商事司法權，對涉外民商事案件的解決至關重要。我國傳統(tǒng)涉外民商事司法堅持司法克制、苛刻依法的做法已經不適應現代國際民商事關系的發(fā)展，涉外民商事司法需要柔性化改革。

一、涉外民商事司法柔性化的含義及意義

從邏輯學上講，概念揭示事物的本質屬性，是人們用于認識和掌握自然現象之網的紐結，是命題的基本元素。探討涉外民商事司法柔性化問題，首先必須對涉外民商事司法柔性化概念做一個界定。涉外民商事司法柔性化是指在涉外民商事司法活動中，在堅持合法性的前提下，法官憑借自己的道德品質、法律知識，業(yè)務能力，本著公平、正義、效率等原則，合情合理地行使自由裁量權，對有關程序問題或實體問題進行靈活處理，以使涉外民商事案件得到和諧解決，實現涉外民商事司法定紛止爭的根本目的。

涉外民商事司法柔性化是對傳統(tǒng)涉外民商事司法方法的一種改革，也是對涉外民商事司法權的重新筑構。傳統(tǒng)涉外民商事司法追求判決結果的確定性和一致性，法官自由裁量權因素較少，剛性色彩濃厚。堅持司法克制、苛刻依法，苛律判案固然能體現程序之嚴謹，律令之威嚴，但其有不能恢復實質正義之憂，使跨國社會關系進一步緊張之危。而涉外民商事司法柔性化強調司法的靈活性，法官可以對法律規(guī)則進行解釋和選擇；在堅持規(guī)則至上的前提下，兼顧情理和民意；盡量減少程序上的障礙等——以實現實質的正義為目標。涉外民商事司法柔性化立足涉外民商事司法實際、實質解紛的務實之舉，具有一定的應然正義。

隨著世界經濟貿易關系的迅速發(fā)展和人員交流的急劇增加，在我國具有涉外因素的民商事案件越來越多、標的也越來越大、新的問題層出不窮。而我國涉外民商事關系的立法卻非常滯后，《涉外民事關系法律適用法》作為我國第一部涉外民事關系法律適用的單行法律，雖然標志著我國涉外民事法律關系規(guī)則的系統(tǒng)化和現代化，但其并未將散落在一系列單行法律中的法律適用規(guī)定囊括其中，所規(guī)制的內容并不完整，無論在條款數量上還是在所涉及的涉外民事領域，仍然只是關于涉外民事關系法律適用的通則性規(guī)定，只是對該領域的整體框架性立法［1］。我國民事訴訟法對涉外民事訴訟程序方面的規(guī)定也很不健全，2012年新修訂的民事訴訟法取消了涉外民事訴訟中的協(xié)議管轄權條款和財產保全條款，第四編涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定從32條規(guī)定減少到26條規(guī)定。根據涉外民商事案件的復雜性及制定法的缺陷性，筆者認為，僅從立法的層面入手已經不足以解決涉外民商事案件。古希臘、古羅馬通過創(chuàng)設特別法庭、賦予法官以相當的自由裁量權來解決涉外民商事案件的古典法治經驗告訴我們，尋找正確的涉外民商事司法方法也是解決涉外民商事案件的方法之一。我國傳統(tǒng)涉外民商事“硬性”司法，出現涉外民商事案件的當事人對訴訟的一種排斥現象，從我國的司法實踐來看，大多數涉外商事案件是通過國際商事仲裁處理的，目前，全國法院每年共受理涉外民商事案件才1萬余件，產生“涉外訴訟危機”，在一定程度上妨礙了我國的法治進程。對涉外民商事司法進行柔性化改革有助于化解“涉外訴訟危機”、實現和諧司法、創(chuàng)建和諧社會。

二、涉外民商事司法柔性化的核心是賦予法官一定的自由裁量權

對于法官的自由裁量權問題，法學界一直存在著理論爭鳴。司法克制主義認為，司法活動體現了法官對既有法律規(guī)則的嚴格服從，法官的工作是機械性的，僅僅負責投入法條和事實的原料，然后產出司法判決的成品，“法官只不過是歸納器械、判決機器、法律自動裝置”［2］。孟德斯鳩認為“國家的法官只不過是法律的代言人，不過是一些呆板的人物，既不能緩和法律的威力，也不能緩和法律的嚴峻”［3］163，“因此，在立法、行政、司法三權中，“司法權在某種意義上可以說是不存在的”［3］160，司法能動主義則認為，法官不僅僅只是法律的宣示者，他們在進行審判和裁決時應當擁有自由裁量權，法官自由裁量權在實質上就是法官造法權，法律是法官的創(chuàng)造物。

涉外民商事司法柔性化在本質上是賦予法官相當的自由裁量權，但涉外民商事司法柔性化不同于司法克制主義和司法能動主義。涉外民商事司法柔性化既堅持規(guī)則至上原則（合法性是涉外民商事司法柔性化改革的前提），也賦予法官一定的自由裁量空間，即剛性法律、柔性操作，是司法克制與司法能動的一種調和。由于制定法的缺陷性以及涉外民商事案件的復雜性，完美無缺的涉外法律體系是不可能存在的，現存的涉外法律規(guī)范對許多問題的規(guī)定比較模糊，而對新發(fā)生的問題甚至根本沒有也不可能涉及。隨著國際民商事關系的深入發(fā)展，新問題層出不窮，對原有涉外法律體系不斷進行著挑戰(zhàn)與沖擊。在涉外民商事司法過程中，法官并沒有擺脫對必要的法律條文進行解釋和適用的負擔［4］，制定法的存在并不使法官顯得多余，法官的工作也并非草率和機械，會有需要填補的空白，法律應用體系的一個沉重工作是更深入地挖掘實在法的深層含義［5］6。解決涉外民商事案件，賦予法官一定的自由裁量權也就成為必然，但法官的自由裁量權在性質上只是一種選法權，而非造法權。布萊克斯東聲稱法官是“活著的法律宣示者”［5］7。法官永遠只是發(fā)現法律而不是創(chuàng)造法律。

由于涉外民商事司法柔性化本質上是賦予法官相當的自由裁量權，所以提高法官的素質是實現涉外民商事司法柔性化的關鍵。法官素質是指法官所具有的，與其職業(yè)特點、職業(yè)要求、職業(yè)形象相符合的素養(yǎng)和品質［6］。實行涉外民商事司法柔性化，法官應具有崇高的個人品質、淵博的法律知識及一定的業(yè)務能力。首先，法官應具有崇高的個人品質。法官的個人品質對涉外民商事案件的審理至關重要，埃利希說：“除了法官的人格外，沒有其他東西可以保證實現正義”［5］6。法官應以人為本、崇尚法律、尊重道德。泰戈爾說：“只有熱愛人的人才可以審判人”。法官應崇尚法律，視法律為一種信仰。法官只有崇尚法律才能具備一種捍衛(wèi)正義和公平的精神。法官應尊重道德，道德往往代表著社會的正面價值取向，起判斷行為正當與否的作用。其次，法官應具有淵博的法律知識。在涉外民商事司法中，法官不僅要熟悉國內法律法規(guī)、還要懂國際法律規(guī)則，并具備深厚的法學理論知識。同時，法官適用法律不是完全機械的照搬法條，而是根據立法意圖、法理原則和精神正確地解釋法律，填補法律的漏洞，所以法官必須具有扎實、系統(tǒng)的法學理論功底。再次，法官應具備一定的業(yè)務能力。法官應具有敏銳的觀察能力、絕然的判斷能力、高超的司法技能和分析、解決具體問題能力及語言表達能力。

三、涉外民商事司法柔性化應兼顧司法的合法性和合理性

司法的合法性是司法程序的運行以及實體結果都應當符合法律的規(guī)定。按照德國著名公法學者哈特穆特·毛雷爾的觀點，法治國家是指公民之間、國家與公民之間以及國家內部領域的關系均受法律調整的國家，其標志就是所有國家權力及其行使均受法律的約束。司法機關守法具有絕對性，司法改革的路徑應當規(guī)限在合法性的限度內，不能突破現行法律的規(guī)定，這是法治的基本要求［7］。最高人民法院院長肖揚2007年1月5日在第七次全國民事審判工作會議上指出：法官的自由裁量權是不可避免的，也是必要的，但法官的自由裁量權只能在法律規(guī)定范圍內行使。涉外民商事司法進行柔性化改革同樣要堅持合法性原則，合法性是整個涉外民商事司法過程中的基礎性標準，是涉外民商事司法柔性化的前提，只有堅持司法的合法性才能保證法律的穩(wěn)定性和權威性。

司法的合理性，是指司法合乎為一般公眾心理所反映的、法律規(guī)范所應內在具有的規(guī)律性、公理性［8］。司法的合理性最早是由當代德國學者哈貝馬斯提出的，他指出：“為了實現法律秩序的社會整合功能和法律的合法性主張，法庭判決必須同時滿足判決的自洽性和合理的可接受性這兩個條件。因為兩者不容易調和，兩套標準必須在司法實踐中達成妥協(xié)。判決不僅與過去類似案例的處理相一致、與現行法律制度相符合，而且也應該在有關問題上得到合理論證，從而所有參與者都能夠把它作為合理的東西而加以接受。”［9］傳統(tǒng)司法的價值取向強調合法性而非合理性，因為司法本質上是法律適用過程，以落實立法者的意向為目標［10］。但“以法律為準繩”做出的“硬性”判決，有時候并不符合民意，即不合理，所以剛性規(guī)則需要柔性運作。

在涉外民商事司法中，由于涉外民商事關系的復雜性，成文法的規(guī)定往往滯后而不健全，這就為涉外民商事司法的合理性提供了足夠的存在空間。為解決涉外民商事案件，實現國際社會的和諧發(fā)展，涉外民商事司法的合理性就顯示了其重要價值。法官在涉外民商事司法過程中不僅應探尋法律規(guī)范的立法目的，還要考慮社會倫理道德、國家政策、民意輿論等因素，以使裁判不僅形式上合法而且具有實質上、程序上的合理性，這樣既維護法律的穩(wěn)定性和權威性，又尊重民意兼顧情理，達到剛性與柔性的契合之美。

四、判決的可接受性是涉外民商事司法柔性化的方向標

可接受性是指人們的內心世界對外在世界的某種因素或者成分的認同、認可、吸納甚至尊崇而形成的心理狀態(tài)或者傾向［11］。涉外民商事判決的可接受性是指就法院對涉外民商事案件作出的判決能否被特定判決受眾所接受而言的，如果判決能夠被特定判決受眾所接受，該判決即具備了可接受性；如果判決不能夠為特定判決受眾所接受，該判決就不具備可接受性。廣義上的“判決受眾”是指“知悉判決并對判決接受或不接受的主體”［12］。具體而言，既包括當事人和法院系統(tǒng)這些“核心受眾”，還包括社會公眾，涉外民商事案件的判決受眾還包括外國法院和外國公眾［13］。筆者認為，涉外民商事判決的可接受性的“判決受眾”僅指“特定判決受眾”，包括外國法院、外國政府和案件雙方當事人，而非所有“判決受眾”。傳統(tǒng)涉外民商事司法主要追求判決的合法性，但實踐中往往出現根據本國法律作出的判決不為外國法院和當事人所接受的情況。如果判決不為外國法院所接受，就會導致判決遭致外國法院的拒絕執(zhí)行，甚至引起某些國家的報復性措施。如果判決不為當事人所接受，就會出現當事人上訴或申訴，或到其他有管轄權的國家法院另行起訴。所以，為實現涉外民商事司法定紛止爭的根本目的，應把判決的可接受性作為涉外民商事司法柔性化的一個方向標。

判決的可接受性作為涉外民商事司法柔性化的一個方向標，應建立在合法性的基礎上，合法性是涉外民商事司法柔性化的前提條件。判決的可接受性可通過提高沖突規(guī)范的靈活性、增加民商事預審判程序、增強判決的合理性等手段和方法加以實現。沖突規(guī)范是間接調整規(guī)范，通過對沖突規(guī)范軟化的處理、提高沖突規(guī)范的靈活性，使涉外民商事案件的當事人和法官在法律適用上都具有一定的選擇權，從而使判決更多的是據于一種合意而形成，這樣勢必大大增強了涉外民商事判決的可接受性。我國2011年4月1日正式實施的《涉外民事關系法律適用法》對意思自治原則和最密切聯系原則的開放性規(guī)定，正是對沖突規(guī)范軟化的一種體現，提高了我國沖突規(guī)范的靈活性，有利于實現我國涉外民商事司法判決的可接受性。民事預審判程序是指在民事訴訟審前準備程序中，預審法官對證據和爭點進行固定，過濾無爭議的案件事實，并對案件做出一系列程序及實體方面的處理所適用的程序［14］。盡管我國法律沒有明確規(guī)定民商事預審判程序，學術界討論的也比較少，但部分基層法院已經將民事預審判程序納入到司法過程中。將預審判程序納入涉外民商事司法中，可以使涉外民商事案件的當事人，在裁判之前，法官經審理合議之后，知道預判結果。如果雙方當事人都愿意接受預判結果，就能繼續(xù)啟動訴訟程序，做出正式判決。這樣就大大提高了判決的可接受性。如果雙方當事人不愿意接受預判結果，即可采取和解或者調解。此外，增強判決的合理性也是提高判決可接受性的一種方法。如前所述，合法性是涉外民商事司法柔性化的前提，但法官適用法律的過程并非是簡單地套用法律規(guī)則，法官有權對法律規(guī)則進行解釋和選擇，法官在進行法律規(guī)則選擇的時候，應兼顧法律規(guī)則的合理性，使涉外民商事司法合法又合理，實現價值的最大化和多元化。合法又合理的判決是當事人所能接受的理想判決。

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