刑事辯護(hù)律師豁免權(quán)及其合理限制

吳 鵬

(1.華中科技大學(xué) 文法學(xué)院，湖北 武漢 430074;2.河南警察學(xué)院 法律系，河南 鄭州 450046)

一、律師刑事辯護(hù)在刑事訴訟中之重要價(jià)值

“刑事辯護(hù)制度在于確保被告防御權(quán)之落實(shí)，而辯護(hù)人系指獨(dú)立自主而參與刑事法院及檢察機(jī)關(guān)處于獨(dú)立地位之訴訟關(guān)系人，用以輔佐被告或犯罪嫌疑人，依據(jù)法定程序參與刑事程序，并增強(qiáng)其防御力?！保?］辯護(hù)制度由于其作用顯著，已被各國(guó)立法規(guī)定為一項(xiàng)基本刑事訴訟制度，并成為現(xiàn)代刑事訴訟制度之基石。刑事辯護(hù)制度，可以說是汪洋大海中的一盞明燈，使被告或犯罪嫌疑人得以選擇正確的道路。正如日本學(xué)者林木茂嗣所說:“為了更積極地保障嫌疑人、被告人的主體性，作為嫌疑人、被告人維護(hù)其正當(dāng)權(quán)益的輔助人，辯護(hù)人的存在是不可缺少的?！保?］因此，西方哲人將辯護(hù)視為上帝對(duì)人類的最大恩惠，而在世界各國(guó)尤其是西方國(guó)家辯護(hù)制度悠久的歷史本身就是對(duì)刑事辯護(hù)所具有的重要價(jià)值之明證。

何為辯護(hù)權(quán)，在刑事訴訟法學(xué)界一直聚頌紛爭(zhēng)，莫衷一是。對(duì)此，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)權(quán)有廣義、狹義之分。狹義上之辯護(hù)權(quán)是指刑事被指控人在訴訟過程中針對(duì)所指控的犯罪進(jìn)行的反駁、辯解，以及獲得律師幫助等方面的權(quán)利。其內(nèi)容包括陳述權(quán)、提問權(quán)、辯論權(quán)、證據(jù)提供權(quán)和獲得律師幫助權(quán)等。除涵蓋狹義之辯護(hù)權(quán)外，廣義上的辯護(hù)權(quán)還包括調(diào)查證據(jù)請(qǐng)求權(quán)、上訴權(quán)、申訴權(quán)等狹義辯護(hù)權(quán)之自然延伸部分，因?yàn)樾淌卤恢缚厝诵惺垢黜?xiàng)訴訟權(quán)利之總體目的，都是為維護(hù)自身合法權(quán)益針對(duì)刑事追訴所進(jìn)行防御，因此，在某種程度上可以說，辯護(hù)權(quán)是刑事被指控人所有訴訟權(quán)利之總和［3］。毋庸置疑，律師之刑事辯護(hù)當(dāng)屬于廣義上之辯護(hù)權(quán)的行使。雖然刑事被告人的辯護(hù)權(quán)是固有性權(quán)利，而律師辯護(hù)權(quán)則是傳來性權(quán)利，但從現(xiàn)實(shí)意義上來講，律師辯護(hù)在刑事訴訟中卻能發(fā)揮出比被告人自我辯護(hù)更為強(qiáng)大的功能，因?yàn)橹辽僭谝韵路矫?，律師辯護(hù)所具備的功能是被告人自我辯護(hù)所無可替代的:

首先，被告人不具備辯護(hù)律師所具備之刑事法律專業(yè)知識(shí)。刑事法律規(guī)范的錯(cuò)綜復(fù)雜以及社會(huì)生活的千變?nèi)f化使得一般公民難以對(duì)刑事司法實(shí)踐的操作及其過程抱有清醒之認(rèn)識(shí)，因此刑事司法實(shí)踐日益專業(yè)化也成為歷史發(fā)展的必然。臺(tái)灣學(xué)者黃朝義對(duì)此認(rèn)為:“正如法律上雖承認(rèn)被告有種種權(quán)利以保護(hù)自己，但通常被告不能善用法律所授予之權(quán)利，故有必要使熟諳法律之第三人來保護(hù)被告。法官與檢察官固應(yīng)保護(hù)被告之利益，但因法官居于消極、被動(dòng)之地位;檢察官在訴訟上與被告之立場(chǎng)相反，故期待法官或檢察官保護(hù)被告，并不切合實(shí)際，因此，在刑事訴訟程序中需有保護(hù)被告利益之辯護(hù)人制度?！保?］而英國(guó)學(xué)者科特威爾也曾指出:“辯護(hù)人的最后出現(xiàn)不是一件令人驚奇的事情，因?yàn)殡S著法律程序本身以一種高級(jí)的形式加以闡釋，那種通曉司法過程并能向普通的人們說明這些程序的顧問和專家的發(fā)展就成為必不可少的事情?！保?］故此，就刑事法治而言，律師辯護(hù)之缺席，無疑會(huì)導(dǎo)致司法公正縹緲虛無。刑事案件中的律師辯護(hù)率無疑也是衡量一個(gè)國(guó)家的刑事法治水平之晴雨表。

其次，被告人不具備辯護(hù)律師所具備之職業(yè)權(quán)利。在刑事訴訟中，被告人往往因?yàn)楸徊扇×诵淌聫?qiáng)制措施而基本上喪失了人身自由。故此，被告人自己也無從進(jìn)行調(diào)查取證，從而不能作出有實(shí)質(zhì)性意義的辯護(hù)。即便是被告人沒有喪失人身自由，其也不具備辯護(hù)律師所擁有的，諸如辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)、辯護(hù)人閱卷權(quán)、辯護(hù)律師申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)調(diào)取無罪及罪輕證據(jù)的權(quán)利、辯護(hù)人提出辯護(hù)意見權(quán)，以及辯護(hù)人申訴、控告權(quán)等①需要特別指出的是，為了改變司法實(shí)踐中律師會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查取證難的局面，新刑事訴訟法確立了全方位的律師辯護(hù)制度。例如，新刑事訴訟法規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段就有權(quán)委托辯護(hù)人，且只能委托律師作為辯護(hù)人;辯護(hù)律師在審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后，辯護(hù)律師可以查閱全部卷宗材料;辯護(hù)律師在偵查階段和審查階段有提出辯護(hù)意見的權(quán)利，偵查機(jī)關(guān)或人民檢察院不僅應(yīng)當(dāng)聽取，還應(yīng)當(dāng)記錄在案。對(duì)于辯護(hù)律師提出書面意見的，偵查機(jī)關(guān)或人民檢察院還應(yīng)當(dāng)付卷。。由此可見，刑事訴訟法所賦予辯護(hù)律師的特有職業(yè)權(quán)利是被告人所無法比擬的。

因此，辯護(hù)律師參加刑事訴訟活動(dòng)，并非國(guó)家或任何人刻意創(chuàng)設(shè)，而是一種歷史之必然。辯護(hù)律師之存在亦是司法制度運(yùn)作的必要條件，而刑事訴訟的歷史，正是辯護(hù)律師之辯護(hù)權(quán)擴(kuò)大的歷史［6］。辯護(hù)人協(xié)助被告人對(duì)抗國(guó)家，雖為當(dāng)權(quán)者所不樂見，但被告人辯護(hù)權(quán)之?dāng)U大是時(shí)勢(shì)所趨。因此，一個(gè)國(guó)家之司法制度不能沒有辯護(hù)人存在，且辯護(hù)制度之完整與司法制度是否健全息息相關(guān)。在刑事訴訟程序中，辯護(hù)人之主要功能即在保障被告人權(quán)利，若因法律規(guī)定或是實(shí)務(wù)操作而使得被告人無法受辯護(hù)人充分之協(xié)助，甚而阻撓辯護(hù)人對(duì)被告人之協(xié)助，則有再健全之辯護(hù)制度也屬枉然。

二、辯護(hù)律師豁免權(quán)之基本內(nèi)涵

在由霍費(fèi)爾德發(fā)展的法律術(shù)語(yǔ)分析中，豁免指不受他人權(quán)力約束，該他人對(duì)于享有豁免的人來說不具有行為能力。相應(yīng)的，豁免權(quán)則系指免受某種后果約束或者免受某種法律規(guī)范管轄之狀態(tài)。在羅馬法中，豁免的含義是不受法定義務(wù)的支配的。也就是說，不承擔(dān)任何產(chǎn)生于法律、習(xí)慣或權(quán)力的義務(wù)。在國(guó)內(nèi)法中，出于某種特定的原因，特定種類的人在某些特定的情況下，可以不受刑事責(zé)任或民事責(zé)任的追究。而關(guān)于辯護(hù)律師豁免權(quán)之概念，由于我國(guó)沒有建立律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)制度，因而學(xué)術(shù)界對(duì)之爭(zhēng)議頗多。

例如，有學(xué)者認(rèn)為:辯護(hù)律師豁免權(quán)是指律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)過程中因履行辯護(hù)或代理職責(zé)的需要而應(yīng)當(dāng)享有的某些特定執(zhí)業(yè)行為不受法律追究的權(quán)利［7］。

又如，有學(xué)者主張:辯護(hù)律師豁免權(quán)是指律師在刑事訴訟中所享有的其提交的證據(jù)以及在法庭上的辯護(hù)發(fā)言不受法律追究的權(quán)利［8］。

再如，還有學(xué)者指出:辯護(hù)律師豁免權(quán)是指律師在法庭上的辯護(hù)言論，不受法律追究的權(quán)利。司法機(jī)關(guān)不得因律師在法庭上的言論，而拘留、逮捕律師或以其他方式打擊、迫害律師或追究律師責(zé)任［9］。

筆者認(rèn)為，辯護(hù)律師豁免權(quán)之概念，應(yīng)當(dāng)與其在司法實(shí)踐中的具體操作樣態(tài)相吻合。由于在國(guó)外辯護(hù)律師豁免權(quán)有著長(zhǎng)期穩(wěn)定的發(fā)展進(jìn)化史，因此，也將辯護(hù)律師豁免權(quán)在國(guó)外的現(xiàn)實(shí)模樣作為界定這一概念的研究樣本。

許多國(guó)家和地區(qū)的立法以及一些國(guó)際性法律文件都將律師的執(zhí)業(yè)豁免權(quán)作為律師的一項(xiàng)訴訟特權(quán)確立了下來。從外國(guó)及國(guó)際法律和相關(guān)司法慣例上來看，辯護(hù)律師豁免權(quán)并不僅限于庭審辯護(hù)，在律師履行刑事辯護(hù)職責(zé)的整個(gè)過程中，豁免權(quán)都應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用。英格蘭和威爾士《出庭律師行為準(zhǔn)則》規(guī)定:“在法庭上，律師之發(fā)言必須真實(shí)和準(zhǔn)確。一般情況下，對(duì)于在法庭中之言論，律師享有豁免權(quán)。在整個(gè)刑事訴訟中，即在偵查、起訴、審判，甚至是在行刑階段，律師不論是作為辯護(hù)人還是訴訟代理人，其任何言行，即使是帶有明顯的惡意，且與他所代理的案件沒有任何關(guān)系，仍然享受這種特權(quán)的保護(hù)。這種特權(quán)是無條件的、絕對(duì)的，它適用于各類訴訟案件;它既適用于各種性質(zhì)和形式的庭審程序，也適用于庭審程序以外的其他訴訟程序?！保?0］《盧森堡刑法典》第452條第1 款規(guī)定:在法庭上，辯護(hù)律師的發(fā)言，或者在庭審程序以及其他程序中，辯護(hù)律師向法庭提交的訴訟文件，只要與當(dāng)事人有關(guān)，就不能針對(duì)辯護(hù)律師的發(fā)言或者其向法庭提交的訴訟文書提起誹謗、污辱或者藐視法庭之訴訟［11］。此外，聯(lián)合國(guó)《關(guān)于律師作用的基本原則》第16條規(guī)定:各國(guó)政府應(yīng)當(dāng)確保律師享有以下權(quán)利:(1)能夠履行其所有職責(zé)而不受到恫嚇、妨礙或者不適當(dāng)?shù)母缮?(2)能夠在國(guó)內(nèi)以及國(guó)外旅行并自由地同其委托人進(jìn)行磋商;(3)不會(huì)因?yàn)槠浒凑展J(rèn)的專業(yè)職責(zé)、準(zhǔn)則和道德規(guī)范所采取的任何行動(dòng)而受到或者被威脅會(huì)受到起訴或者行政、經(jīng)濟(jì)或者其他制裁。第17條規(guī)定:如果律師因?yàn)槁男凶约郝氊?zé)，他的安全受到某種威脅時(shí)，有關(guān)當(dāng)局應(yīng)當(dāng)給予其充分之保障。第20條規(guī)定:律師在行使其辯護(hù)權(quán)時(shí)所作的書面發(fā)言或者口頭言論，或者在履行職責(zé)時(shí)在某一法院、法庭或者其他法律或者行政當(dāng)局之前發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)當(dāng)享有民事和刑事豁免權(quán)［12］。從上述國(guó)外或國(guó)際法律文件來看，其均承認(rèn)辯護(hù)律師豁免權(quán)應(yīng)當(dāng)在律師行使辯護(hù)職責(zé)的整個(gè)過程中，而非僅限制于庭審辯護(hù)過程。

職是之故，辯護(hù)律師豁免權(quán)一般體現(xiàn)在庭審言論豁免方面。因?yàn)榫吐蓭熮q護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而言，庭審言論豁免權(quán)是辯護(hù)律師最具有普遍性也是最本質(zhì)的職業(yè)權(quán)利。辯護(hù)律師庭審辯護(hù)言論的豁免權(quán)是適用于民、刑事庭審的普遍性律師權(quán)利。其制度初衷不外于，“使律師能夠免受外界壓力，消除他們擔(dān)心受到民事、刑事責(zé)任追究的顧慮，以便他們能夠大膽發(fā)表辯護(hù)意見，敢于與控訴方進(jìn)行針鋒相對(duì)的論辯，據(jù)理力爭(zhēng)，以有效地維護(hù)被告人的合法權(quán)益并實(shí)現(xiàn)司法公正”［13］。但同時(shí)，由于在刑事訴訟中，辯護(hù)律師的辯護(hù)言與行是無法完全割裂開來的，僅僅對(duì)刑事辯護(hù)言論的豁免是無法達(dá)成、實(shí)現(xiàn)立法者設(shè)置律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)的本意與宗旨的。對(duì)刑事辯護(hù)律師進(jìn)行豁免權(quán)的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)是全面的，即言與行的一并豁免。因此，筆者認(rèn)為，辯護(hù)律師豁免權(quán)，是指辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)過程中因履行辯護(hù)職責(zé)的需要而應(yīng)當(dāng)享有的貫穿于包括立案、偵查、起訴、審判直至執(zhí)行的整個(gè)刑事訴訟過程中，為委托人提供相應(yīng)之法律服務(wù)而不受法律追究的權(quán)利。

三、辯護(hù)律師豁免權(quán)之理論價(jià)值基礎(chǔ)

在刑事訴訟中，辯護(hù)權(quán)是一項(xiàng)貫穿始終的訴訟權(quán)利，而辯護(hù)律師則是實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)的主要力量?！胺ㄖ紊鐣?huì)中，政府作為必要的惡而存在，如果不加約束，隨時(shí)可能侵犯公民權(quán)利，而單個(gè)公民的力量是弱小的，不足以對(duì)抗國(guó)家機(jī)器的侵害，因而需要建立一系列包括律師制度在內(nèi)的民主制度保護(hù)公民權(quán)利不被侵犯?！保?4］而賦予辯護(hù)律師一定程度的豁免權(quán)，則能夠使辯護(hù)律師免受不當(dāng)法律責(zé)任的困擾，并因此切實(shí)保障律師在刑事訴訟過程中盡職盡責(zé)。在刑事訴訟中，辯護(hù)律師豁免權(quán)絕不是空穴來風(fēng)，而是有其深厚的價(jià)值淵源。筆者認(rèn)為，以下幾個(gè)方面應(yīng)成為辯護(hù)律師豁免權(quán)的理論價(jià)值基礎(chǔ)。

(一) 規(guī)避辯護(hù)執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

律師辯護(hù)，是辯護(hù)權(quán)在現(xiàn)代法治社會(huì)下的一項(xiàng)必不可少的內(nèi)容。但是，由于刑事訴訟的特殊性，律師的刑事辯護(hù)暗含著巨大的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)此，美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院艾倫·德肖微茨教授指出:“我在給一年級(jí)法學(xué)院學(xué)生上第一堂課時(shí)總是對(duì)他們說，從統(tǒng)計(jì)數(shù)字上看，你們之中的人最終受到刑事起訴的比當(dāng)刑事訴訟被告辯護(hù)律師的要多?！保?5］由此可知，刑事辯護(hù)是一個(gè)有風(fēng)險(xiǎn)的職業(yè)，在某些情形下，甚至是一個(gè)危險(xiǎn)職業(yè)?；诖?，德肖微茨不但提出了“為辯護(hù)人辯護(hù)”之命題，而且還將“為辯護(hù)人辯護(hù)”這一命題作為他的名著《最好的辯護(hù)》之最后一章的標(biāo)題，這是令人深思的。在實(shí)踐中，辯護(hù)人需要辯護(hù)之原因在于，人們常常對(duì)辯護(hù)人持有某種偏見，這種偏見就像德肖薇茨所描述的那樣:“有時(shí)你得提醒公眾，在刑事訴訟中，被告人的辯護(hù)律師并沒有犯罪，正像產(chǎn)科醫(yī)生自己并沒有生小孩一樣，犯罪的只是他們的委托人。他們的委托人又何嘗都是罪犯呢?”［16］

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，對(duì)于高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，國(guó)家一般會(huì)給予不同程度的責(zé)任豁免。國(guó)家基于對(duì)一些特殊利益的保護(hù)，也會(huì)設(shè)置一些行業(yè)的行為的豁免。如航空運(yùn)輸業(yè)、公路運(yùn)輸業(yè)、鐵路運(yùn)輸業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)等行業(yè)的限額賠償制度，是比較典型的國(guó)家對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)的責(zé)任豁免歸置。而與上述行業(yè)相較而言，律師行業(yè)更是一個(gè)充滿風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)，尤其是刑事訴訟活動(dòng)，具有與公權(quán)力對(duì)抗的特征。對(duì)于一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的職業(yè)來說，如果沒有相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防范措施，其就不可能得以長(zhǎng)期地存在和發(fā)展，因?yàn)轭l繁發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)足以使人望而卻步。刑事訴訟實(shí)踐證明，中國(guó)律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)之闕如，業(yè)已使得大量辯護(hù)律師身陷囹圄。據(jù)報(bào)道，“在1995年至1997年三年中，因涉嫌毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證而遭無端拘留或逮捕的律師居然多達(dá)200 多名，而在這200 多名律師中間，絕大多數(shù)又被無罪釋放”［17］。“與此相隨的是在全國(guó)范圍內(nèi)，刑事案件的律師參與率急劇下降至30%以下。”［18］2005年，針對(duì)23 個(gè)律師偽證罪案例，全國(guó)律師協(xié)會(huì)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析，結(jié)果表明，有11 個(gè)在案件中涉嫌犯罪的律師被無罪釋放或者案件被撤案，6 個(gè)律師獲有罪判決，1 個(gè)律師被免予刑事處分，5 個(gè)案件尚未結(jié)案，錯(cuò)案率高達(dá)50%以上［19］。因此，“賦予律師刑事豁免權(quán)在我國(guó)顯得尤為必要，因?yàn)槁蓭煫@得刑事豁免權(quán)之后，就有了一套保護(hù)機(jī)制，它使得律師即使是在行使國(guó)家公權(quán)力的控訴方和公眾面前，也能理直氣壯、信心滿滿地為那些被指控有罪的犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)或者努力為他們爭(zhēng)取合法權(quán)益”［20］。可以想見的是，如果在我國(guó)，切實(shí)賦予律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)，則可以在一定程度上降低律師執(zhí)業(yè)之風(fēng)險(xiǎn)，從而解除其后顧之憂，使其大膽履行自己的職責(zé)，依法進(jìn)行辯護(hù)，既協(xié)助審判機(jī)關(guān)依法審判，又維護(hù)當(dāng)事人之合法權(quán)益。

(二) 當(dāng)事人主義所體現(xiàn)的平等武裝的訴訟理念之必然要求

“刑事訴訟之使命，乃在于追求持續(xù)而有效抗制犯罪之國(guó)家任務(wù)與個(gè)人自由人權(quán)受到合法保障兩者之間，能夠呈現(xiàn)一種平衡協(xié)調(diào)的境界。”［21］在糾問主義訴訟模式中，基本上是以控制犯罪為刑事訴訟之主要機(jī)能，其認(rèn)為一國(guó)之刑事訴訟程序，若無法有效控制犯罪，勢(shì)必將使公共秩序被犯罪破壞，整個(gè)社會(huì)制度將隨之崩潰。因此，以有限資源迅速處理龐大案件并制造出高度逮捕率與有罪判決率的刑事程序，才是符合此犯罪控制模式的最佳程序。顯而易見，在此種訴訟模式中，無論是對(duì)被告人的自我辯護(hù)還是律師辯護(hù)都在一定程度上受到國(guó)家權(quán)力的壓制。而當(dāng)事人主義是建立在個(gè)人人權(quán)的保障與社會(huì)犯罪控制并重的價(jià)值觀上，其行動(dòng)之理念是避免誤罰無辜與正當(dāng)程序。而為使程序進(jìn)行公正，一方面將事實(shí)探究者與事實(shí)判斷者二職，分別委由偵查訴追機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)擔(dān)任，并為徹底隔離二者心證之連結(jié)，而采取起訴狀一本主義，意圖使審判者居于被動(dòng)判斷者之地位，以超然的、無偏見的立場(chǎng)，公正客觀評(píng)斷事實(shí)真相。另一方面，鑒于孤苦的犯罪嫌疑人究竟無法與強(qiáng)力的追訴機(jī)關(guān)在程序上平等地進(jìn)行攻擊、防御活動(dòng)，所以必須賦予其某種特權(quán)，使其擁有足以與國(guó)家機(jī)關(guān)抗衡之防衛(wèi)能力，如此才能兼顧保障人權(quán)與發(fā)現(xiàn)真實(shí)之目的。因此，平等武裝則成為當(dāng)事人主義訴訟模式的一個(gè)重要基本原則。

基于平等武裝原則，辯護(hù)律師的根本職責(zé)是為被追訴者的合法利益據(jù)理力爭(zhēng)，其不可避免地要與代表國(guó)家權(quán)力的公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行正面的對(duì)抗。公訴機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)擁有龐大的國(guó)家資源與強(qiáng)制權(quán)力作后盾，被告及其辯護(hù)人反居于孤立無助、無力抗拒之被動(dòng)地位。就平等武裝原則而言，對(duì)于訊息、資源本居優(yōu)勢(shì)地位之公訴機(jī)關(guān)及偵查機(jī)關(guān)而言，并無強(qiáng)烈之需求，然居于弱勢(shì)地位之被告人及其辯護(hù)律師，對(duì)于平等武裝則有較殷切之需求，如在場(chǎng)權(quán)、訊息權(quán)、發(fā)言權(quán)、參與權(quán)、聽審權(quán)、審查權(quán)、異議權(quán)、抗告權(quán)、應(yīng)告知被告權(quán)利事項(xiàng)之權(quán)利等，均系基于平等武裝原則，所賦予被告人及其辯護(hù)律師之權(quán)利。同理，從程序公平的角度，與公訴機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)相比，辯護(hù)律師在權(quán)力上沒有任何優(yōu)勢(shì)可言，因此國(guó)家也應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)律師一定程度上的豁免權(quán)，以期在前二者強(qiáng)大的運(yùn)作權(quán)限下，仍保有其一定之活動(dòng)空間，保證控辯雙方在實(shí)力上大致旗鼓相當(dāng)，使得辯護(hù)律師能夠發(fā)覺有利之事證，以求取有利之判決。正基于此，辯護(hù)律師豁免權(quán)則成為當(dāng)事人主義所體現(xiàn)的平等武裝的訴訟理念之必然要求。

(三) 辯護(hù)律師首要職責(zé)的應(yīng)有之義

關(guān)于辯護(hù)律師之地位，德國(guó)學(xué)者Karl Peters 主張其具有雙重地位，一方面系被告之服務(wù)者，協(xié)助之機(jī)關(guān)，在相互信賴之關(guān)系實(shí)施辯護(hù)工作，但在討論辯護(hù)人權(quán)利與義務(wù)時(shí)，必須接受在法律上或道德上產(chǎn)生沖突之狀況。另一方面辯護(hù)律師又不能違法以及違反道德而提出相關(guān)法律建議，并因此而誤導(dǎo)法院，或使肆意歪曲真相。故此，在律師辯護(hù)過程中，辯護(hù)律師也存在發(fā)現(xiàn)真實(shí)之義務(wù)，與保密真實(shí)之義務(wù)間難以取舍之矛盾現(xiàn)象①Vgl.Peters，a.a.O.，S.213。。因此，對(duì)辯護(hù)律師而言，坦言案件客觀真實(shí)與維護(hù)當(dāng)事人利益則成為辯護(hù)活動(dòng)中一對(duì)相伴共生的矛盾。在坦言真實(shí)與維護(hù)當(dāng)事人利益沖突中，辯護(hù)律師應(yīng)如何選擇，如是否可以為了維護(hù)當(dāng)事人之利益而隱瞞客觀真實(shí)，就成為衡量其有無豁免權(quán)的重要依據(jù)。

本文認(rèn)為，辯護(hù)律師和被告人之間是一種委托合同關(guān)系，因此，辯護(hù)律師應(yīng)最大化滿足和照顧委托人的利益，竭盡所能為被告人提供無罪或罪輕的辯護(hù)理由及其事實(shí)根據(jù)，這也應(yīng)當(dāng)成為辯護(hù)律師之首要職責(zé)。事實(shí)上，律師作為一種特殊行業(yè)，其使命就是提供法律服務(wù)，同時(shí)維護(hù)本方當(dāng)事人的合法權(quán)益。這一點(diǎn)恰如牧師、醫(yī)生等受托人極為類同，“受托人必須以盡責(zé)、熱忱之態(tài)度處理委任事務(wù)，并以當(dāng)事人之利益為優(yōu)先考慮。受托人之忠實(shí)義務(wù)則來自其與當(dāng)事人間所蘊(yùn)含之信賴與托付的關(guān)系，由于受托人獲得當(dāng)事人之授權(quán)而為其處理事務(wù)，因此必須在合法范圍內(nèi)追求當(dāng)事人最大利益，避免利益沖突發(fā)生，并不得為己圖利，此即忠實(shí)義務(wù)之所指”［22］。因此，倘若為了發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)而讓律師承擔(dān)指控犯罪之職責(zé)，則委托合同中所應(yīng)有的坦誠(chéng)與信任將灰飛煙滅，律師行業(yè)也會(huì)因此失去生存與發(fā)展的基礎(chǔ)②事實(shí)上，我國(guó)律師法體現(xiàn)出這種觀點(diǎn)。2007年10月28日修改后的《律師法》第二條第一款規(guī)定:“本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。而從1980年《律師暫行條例》中“國(guó)家的法律工作者”到1996年《律師法》中“為社會(huì)提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，再到如今的“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，其發(fā)展的邏輯軌跡可以證明，律師應(yīng)當(dāng)是委托人的代言人，其首要職責(zé)必須是維護(hù)委托人的利益。。

事實(shí)上，正如馬克斯·韋伯早就指出的那樣:“律師與當(dāng)事人直接聯(lián)系，并具有依賴于不穩(wěn)定的社會(huì)評(píng)價(jià)的私人開業(yè)者的屬性，因此傾向于扮演代表無權(quán)無勢(shì)者、維護(hù)法定平等性的角色?！保?3］而日本司法研修所編《刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)》一書中也曾指出:“從辯護(hù)人的地位、任務(wù)來看，辯護(hù)人不像檢察官那樣承擔(dān)著完全的真實(shí)義務(wù)(客觀義務(wù))。在維護(hù)嫌疑人、被告人的正當(dāng)利益上不產(chǎn)生矛盾的限度內(nèi)，負(fù)擔(dān)著真實(shí)義務(wù)。換句話說，辯護(hù)人以維護(hù)嫌疑人、被告人的正當(dāng)利益為任務(wù)，在這個(gè)限度內(nèi)為發(fā)現(xiàn)真實(shí)而協(xié)作。”［24］而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃東熊也認(rèn)為，被告利益之考慮應(yīng)居優(yōu)先位，至于司法協(xié)力之義務(wù)反系次要之考慮，因辯護(hù)人畢竟是被告之保護(hù)者［25］。因此，在一定程度上，辯護(hù)律師固然有坦言真實(shí)之義務(wù)，但同時(shí)，辯護(hù)人對(duì)被告本有協(xié)助之義務(wù)，是單以此義務(wù)而論，辯護(hù)人并不盡然具有真實(shí)之義務(wù)。因?yàn)檗q護(hù)人畢竟不是負(fù)責(zé)追訴犯罪之檢察官，因此真實(shí)之義務(wù)亦并非其首要職責(zé)。

辯護(hù)律師之首要職責(zé)是維護(hù)被告人利益，而非揭發(fā)案件真實(shí)，這種職責(zé)也因此產(chǎn)生了一項(xiàng)觀點(diǎn)，即被告不真實(shí)的防衛(wèi)主張，至少在訴訟程序上是中性而乏價(jià)值判斷，則辯護(hù)人的建議也不能認(rèn)為是違反程序法，而只能說這樣的建議是不適當(dāng)?shù)模胁荒苷f是可罰的，這樣的觀點(diǎn)在德國(guó)學(xué)界已趨于一致，因?yàn)閷?duì)于說謊的無刑罰性，實(shí)在是因?yàn)槭聦?shí)上很難提供明確的界定標(biāo)準(zhǔn)③Vgl.Krekeler，a.a.O，S.147。。而在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)訴訟法學(xué)界主流通說觀點(diǎn)也認(rèn)為，當(dāng)被告委任辯護(hù)人時(shí)，其所看重的絕非是辯護(hù)人所具有之司法機(jī)關(guān)性質(zhì)，而是考慮辯護(hù)人能否對(duì)其提供一定之協(xié)助。也因此始可能將所知事務(wù)全盤告知。又辯護(hù)人雖無說謊之權(quán)利，但在說謊之情況下，尚不產(chǎn)生刑法制裁之問題。因此，與其過分強(qiáng)調(diào)辯護(hù)人所具備司法機(jī)關(guān)之性質(zhì)，反不如著重辯護(hù)人對(duì)被告協(xié)助義務(wù)之功能否發(fā)揮。蓋如前所述，畢竟發(fā)現(xiàn)真實(shí)之義務(wù)，主要是落在檢察官或法官身上，實(shí)不應(yīng)將之強(qiáng)加之于辯護(hù)人，以免混淆角色之分工［26］。

因此，辯護(hù)律師對(duì)于被告人所提供之證據(jù)材料并無實(shí)質(zhì)審查之義務(wù)，只要其不是主動(dòng)編造或虛構(gòu)證據(jù)，即便受被告人之委托而在事實(shí)上公布了一些不實(shí)資料或證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)受到豁免權(quán)之庇護(hù)。

四、辯護(hù)律師豁免權(quán)之內(nèi)容

從世界各國(guó)律師法律文件及司法慣例來看，律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有以下幾個(gè)方面:

(一) 言論豁免權(quán)

律師辯護(hù)言論豁免權(quán)，是指律師在履行刑事辯護(hù)職能中的各種言論不受法律追究。此處之言論，既包括口頭發(fā)言及提問，也包括書面發(fā)言材料。任何人不得以誹謗、侮辱、作偽證、妨害司法等罪名，對(duì)于律師在法庭上公開發(fā)表之言論，追究其刑事責(zé)任。言論豁免權(quán)是律師豁免權(quán)的最主要之內(nèi)容，對(duì)此，法國(guó)學(xué)者雅克·阿默蘭曾指出:“發(fā)言的豁免權(quán)不是律師之特權(quán)，而是辯護(hù)職責(zé)道德的自然補(bǔ)償。職責(zé)規(guī)律要求，律師必須為自己的委托人服務(wù)，并講對(duì)他有好處的話，這是律師職業(yè)道德與義務(wù)的要求，雖然這樣做法官和權(quán)力機(jī)關(guān)會(huì)產(chǎn)生不滿。盡管律師曾宣誓忠于法律，但當(dāng)他認(rèn)為，執(zhí)行的法律已經(jīng)過時(shí)，或者被廢除，或者引用不當(dāng)?shù)?，或者違背自然法基本規(guī)則的時(shí)候，他可以反對(duì)適用這些法律。例如，如果適用的法律具有追溯既往效力，但卻是完全錯(cuò)誤的，同時(shí)，當(dāng)由于政治原因或者某種情感因素，公眾攻擊被告人，并對(duì)被告人有辯護(hù)人而感到驚訝時(shí)，律師有責(zé)任蔑視公眾輿論。律師的這些行為，皆屬辯護(hù)豁免權(quán)之范疇，不能對(duì)律師以違反法庭紀(jì)律論處?！保?7］因此，要保障辯護(hù)律師之權(quán)利，首先就應(yīng)賦予辯護(hù)律師言論豁免權(quán)。若律師可能因庭上的言論而遭到追訴，律師就不敢大膽指出公訴方證據(jù)的疑點(diǎn)，不敢大膽發(fā)表自己的意見，則必然無法讓裁判者了解案件的真相，也就不利于被告人權(quán)利之維護(hù)。

(二) 作證豁免權(quán)

辯護(hù)律師的作證豁免權(quán)是指辯護(hù)律師在辯護(hù)活動(dòng)中對(duì)于知悉的委托人的有關(guān)事實(shí)拒絕向司法當(dāng)局作證的權(quán)利。作證豁免權(quán)也是一項(xiàng)國(guó)際通例。辯護(hù)律師的作證豁免權(quán)是依據(jù)其特殊行業(yè)的保密義務(wù)產(chǎn)生的，律師的保密義務(wù)是指律師保守職業(yè)秘密的義務(wù)，這也是律師的職業(yè)倫理義務(wù)，是執(zhí)業(yè)律師應(yīng)當(dāng)遵守的職業(yè)道德?！皩?duì)于被告或犯罪嫌疑人而言，辯護(hù)人之保密義務(wù)亦屬建立特殊信賴關(guān)系所不可或缺之要素之一，且辯護(hù)人之保密義務(wù)不僅系在保護(hù)當(dāng)事人之隱私，尚對(duì)法制制度具有重要之意義，即倘若辯護(hù)人無保密義務(wù)之要求，辯護(hù)人之工作亦將難以運(yùn)作?！保?8］作為律師的一項(xiàng)重要義務(wù)或道德規(guī)范，世界各國(guó)律師制度均對(duì)于保密義務(wù)有著極為嚴(yán)格之要求，尤其是歐洲大陸國(guó)家，律師的保守職業(yè)秘密的義務(wù)是絕對(duì)的、普遍的。例如，日本《律師職務(wù)基本規(guī)程》第23條規(guī)定:“若無正當(dāng)理由，律師不得對(duì)職務(wù)上所知悉有關(guān)委托人之秘密泄漏給其他人或者供他人使用?！痹摲ǖ?6條規(guī)定:“共同事務(wù)所的所屬律師，對(duì)于事務(wù)所的其他律師因職務(wù)上所得知悉有關(guān)委托人的秘密，除非有正當(dāng)理由，不得泄漏給其他人或者供其他人使用。即使已不屬于該事務(wù)所的律師，亦受同樣的限制?！倍⒃诼蓭煴Ｃ芰x務(wù)基礎(chǔ)之上的辯護(hù)律師作證豁免權(quán)，可以使得辯護(hù)律師因保守執(zhí)業(yè)秘密而在刑事案件中拒絕作證，并不得因此而受到法律追訴。

(三) 向法庭提供的證據(jù)材料失實(shí)豁免權(quán)

律師向法庭提供的證據(jù)材料失實(shí)豁免權(quán)，是指律師在刑事辯護(hù)過程中，如果他向法庭所提供或者出示的文件、材料的內(nèi)容失實(shí)時(shí)，免于受到法律追究的權(quán)利。即律師即使在辯護(hù)過程中提供、出示的文件、材料內(nèi)容失實(shí)，或者引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，但如果不是律師故意偽造或者提供的，則應(yīng)免除其偽證罪之刑責(zé)。律師由于調(diào)查取證權(quán)限及手段等受到嚴(yán)格的限制，其向法庭提供或者出示的文件、材料等證據(jù)材料可能會(huì)失實(shí)，對(duì)律師向法庭提供或出示的文件、材料等證據(jù)材料失實(shí)的行為，應(yīng)賦予其不受法律追究的權(quán)利。

(四) 人身自由保障權(quán)

辯護(hù)律師的人身自由保障權(quán)并不是律師的一項(xiàng)特權(quán)，而是對(duì)律師辯護(hù)職責(zé)最為厚實(shí)牢靠之保障，也是律師履行辯護(hù)職責(zé)的必要前提。人身自由是辯護(hù)律師為被告人提供辯護(hù)的前提，也是其行使其他訴訟權(quán)利的前提。沒有人身自由，一切所謂的豁免權(quán)皆是水中花、鏡中月，可望而不可即。要保障辯護(hù)律師的豁免權(quán)，首先應(yīng)對(duì)律師的人身自由予以特殊保護(hù)，確保在刑事訴訟進(jìn)程中辯護(hù)律師的人身自由權(quán)利，不受非法拘傳、拘留、逮捕而使刑事辯護(hù)工作中斷①2009年7月，云南省澄江縣人民法院法官洪猛，因不滿律師在庭審筆錄上的簽字，在未獲得院長(zhǎng)批準(zhǔn)同意的情況下，口頭決定對(duì)律師采取拘留措施，并在法庭內(nèi)當(dāng)眾宣布，當(dāng)即命令法警給該律師戴上戒具，卡在露天籃球架上達(dá)40 多分鐘之久，其間，還扣押律師的手機(jī)，刪除手機(jī)資料。參見《法庭爭(zhēng)執(zhí)惹怒法官 律師被銬籃球架暴曬四十分鐘》，http://news.sohu.com/20090711/n265143284.shtml，最后訪問日期:2013－1－18。試想，在律師人身自由都無從保障的情況下，又何來犯罪嫌疑人之人權(quán)保障呢?。

五、辯護(hù)律師豁免權(quán)之合理限制

賦予辯護(hù)律師豁免權(quán)是為保證其獨(dú)立行使訴訟權(quán)利、正確履行訴訟職責(zé)。但正如啟蒙時(shí)代法國(guó)大思想家孟德斯鳩所言:“一切有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)利，就必須以權(quán)利約束權(quán)力。”［29］辯護(hù)律師如果濫用豁免權(quán)，則也必然危害訴訟程序、妨害司法秩序。在任何國(guó)家，律師刑事辯護(hù)責(zé)任豁免權(quán)不是絕對(duì)、無條件的，它必須在法治之軌道中平穩(wěn)有序運(yùn)行。假如律師公然蔑視公認(rèn)的專業(yè)職責(zé)、標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范，或者肆意違反國(guó)家相關(guān)法律規(guī)范，對(duì)其行為不得豁免。因此也應(yīng)當(dāng)對(duì)辯護(hù)律師豁免權(quán)給與以下合理之限制②筆者認(rèn)為，辯護(hù)律師作證豁免權(quán)及人身自由保障權(quán)是屬于絕對(duì)意義的豁免權(quán)，在任何情況下也不應(yīng)非法剝奪，亦不應(yīng)進(jìn)行任何形式的限制與壓制。因此，本文僅就言論豁免權(quán)及提供不實(shí)證據(jù)材料豁免權(quán)提出相關(guān)合理之限制。。

(一) 言論豁免權(quán)之合理限制

律師雖然享有言論豁免權(quán)，但這種豁免權(quán)是有一定限制的。辯護(hù)律師不得利用這一權(quán)利發(fā)表危害國(guó)家安全的言論，以及從事其他違法犯罪行為，妨害司法公正。例如，“律師既不能把被告人的口信從監(jiān)獄里捎出來，也不能將外面的消息告訴被告人，除非信件和報(bào)紙中包含有對(duì)正在進(jìn)行的預(yù)審有用的文件，否則，律師也不能為被告人轉(zhuǎn)遞信件和報(bào)紙。如果律師收到在押的被告人從監(jiān)獄寄給他的信件，由他交給這些信件的收信人，那么，律師就犯了非法轉(zhuǎn)移資金和信件的罪過”［30］。同時(shí)，律師亦不得借助言論詆毀憲法，或者貶損國(guó)家的根本制度;煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)、推翻社會(huì)制度;詆毀憲法確定的國(guó)家根本利益;不得教唆當(dāng)事人違反憲法和法律。不得詆毀司法機(jī)關(guān)名譽(yù)、侮辱司法人員的人格或擾亂法庭紀(jì)律等。

(二) 向法庭提供證據(jù)材料失實(shí)豁免權(quán)之合理限制

雖然辯護(hù)律師在刑事訴訟中向法院提供或者出示的文件、材料失實(shí)的，不受法律追究，但律師在訴訟過程中不得偽造證據(jù)或幫助委托人偽造證據(jù);也不得向法庭故意作虛假陳述或故意出示偽證，或者指使證人作偽證或明確唆使委托人從事上述妨害作證行為。若辯護(hù)律師故意偽造有關(guān)文件材料構(gòu)成犯罪的，則不屬豁免權(quán)保護(hù)范圍，應(yīng)按偽證罪予以處罰。

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