許霆案中的法律解釋問題

張立剛

(山東警察學院 法律部，山東 濟南 250014)

沸揚多年的“許霆惡意取款案”①2006年4月21日晚21時許，許霆到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路163號的廣州市商業(yè)銀行自動柜員機(ATM)取款，同行的郭安山在附近等候。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡準備取款100元。當晚21時56分，許霆在自動柜員機上無意中輸入取款1000元的指令，自動柜員機隨即出鈔1000元。許霆經(jīng)查詢，發(fā)現(xiàn)其銀行卡中仍有170余元，意識到銀行自動柜員機出現(xiàn)異常，能夠超出賬戶余額取款且不能如實扣賬。于是，許霆持銀行卡在該自動柜員機指令取款170次，共計取款174000元。許霆告知郭安山該自動柜員機出現(xiàn)異常后，郭安山亦采用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲，其所取的錢款已被揮霍花光。許霆案可謂一波三折。2007年9月27日廣州市人民檢察院以盜竊罪向廣州市中級人民法院起訴，2007年12月17日廣州市中級人民法院以許霆犯盜竊罪判處無期徒刑。經(jīng)上訴，2008年1月9日廣東省高級人民法院以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審。2008年3月31日廣州市中級人民法院重審以后以許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，并處罰金2萬元。本案上訴以后，2008年5月23日廣東省高級人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判，并將裁定依法報請最高人民法院核準。2008年8月20日，最高人民法院核準許霆案的判決。(以下簡稱許霆案)早已“塵埃落定”，但該案留給法律人的思索和啟示，卻還要繼續(xù)下去。筆者在梳理許霆案的有關文獻時，有一個非常令人疑惑的“發(fā)現(xiàn)”:在對許霆案的爭論中，法律解釋問題不“在場”，鮮有學者專門論及該案中的法律解釋問題，難道真如蘇力教授所說“在許霆案一審判決上，我不認為問題出在論證、推理或解釋上，因此就不可能用這些手段來解救。法律推理、論證或解釋，這些看似放之四海而皆準的手段，不過是‘看上去很美’”［1］?筆者并不完全贊同蘇力教授的觀點，雖然不能排除“政治性判斷或考量”［1］，但筆者以為法律解釋仍然是許霆案中無法回避的問題。在許霆案中，法律解釋首先不是一個理論問題，而是一個體制問題，也就是權力架構問題?；诖?，本文先就中國法律解釋體制的現(xiàn)狀做一概略描述，然后針對許霆案定性和量刑的法官解釋進行具體剖析，最后就許霆案給予中國法律解釋體制重構的啟示談談自己的幾點認識。

一、混亂的法律解釋體制

學界公認中國現(xiàn)行的法律解釋體制主要是由1981年全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》(以下簡稱81決議)確立的，其基本內(nèi)容為學界所周知:全國人大常委會行使法律解釋權，對一定范圍內(nèi)的事項進行解釋，其解釋同被解釋的法律具有同等效力;最高司法機關可就司法工作中具體應用法律問題進行解釋，“兩高”的解釋若有原則性分歧，應報請全國人大常委會解釋或決定;不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋等。

按照現(xiàn)代法治實踐中比較普遍的理解，“把法律解釋視為與法院裁判過程中的法律適用密切相關的一項活動，視為裁判者適用法律的一個基本前提”［2］，因此絕大多數(shù)國家的法律解釋權一般主要由司法機關行使。與這種普遍理解相異，在法律解釋歸屬權問題上，中國的體制極具中國特色，采用了二元化的制度設計，“一方面確定最高國家權力機關的常設機關全國人大常委會作為法律解釋的主體，行使法律解釋權;另一方面，又規(guī)定最高司法機關和其他方面也是法律解釋的主體，也行使法律解釋權。”［3］并且，制度角色在法律上和法律實踐中的地位是顛倒的:法律上，法律解釋權主要屬于全國人大常委會，法律實踐中卻是由最高司法機關扮演法律解釋的主要角色。造成這種現(xiàn)象的原因在于解釋監(jiān)督制度的缺乏。

雖然中國憲法在法律解釋權歸屬問題上的規(guī)定是一貫和明確的，確定由全國人大常委會行使，但法律實踐表明，由于受自身工作機制所限，又不具體從事司法實踐，僅由全國人大常委會行使法律解釋權，遠遠不能滿足現(xiàn)實生活需要。于是，從1955年6月《全國人民代表大會常務委員會關于法律解釋問題的決議》開始，逐步將法律解釋權賦予其他機關，首先規(guī)定最高人民法院審判委員會有一定的法律解釋權;1979年《中華人民共和國人民法院組織法》規(guī)定最高人民法院對于在審判工作中具體應用法律問題進行解釋;81決議則將法律解釋主體擴大到了最高人民檢察院、國務院及主管部門等。按照人大制度的內(nèi)在邏輯，全國人大常委會在把本應由自己行使的法律解釋權部分“轉(zhuǎn)授”給其他國家機關后，為了保持其國家權力機關的地位和權威，應當同時設置制約或糾正機制，防止其他國家機關通過解釋法律變相地修改代表機關制定的法律，或者法律被非法修改后能及時進行糾正。事實如何呢?以最高人民法院的司法解釋為例，在2007年《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》(以下簡稱《監(jiān)督法》)實施前，1997年發(fā)布的《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規(guī)定》對于司法解釋如何接受全國人大常委會的監(jiān)督只字未提，2007年《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規(guī)定》加了“司法解釋送審稿應當送全國人民代表大會相關專門委員會或者全國人民代表大會常務委員會相關工作部門征求意見”這樣一條規(guī)定;《監(jiān)督法》規(guī)定司法解釋應報全國人大常委會備案，如果認為司法解釋與法律相抵觸，國務院、中央軍委、省級人大常委會、最高人民檢察院可提出書面審查要求，其他機關、組織、個人可提出書面審查建議。由此可以看到，長期以來，最高人民法院的法律解釋沒有受到應有的制度監(jiān)督與約束，近年來雖然有關法律規(guī)定相繼出臺，卻過于原則和籠統(tǒng)，缺乏相應的具體制度支持，沒有可操作性，必然流于形式。在這樣的制度框架下，就出現(xiàn)了“能動司法”的法律現(xiàn)象。最高人民法院的法律解釋在行文上采取了規(guī)范化的表述形式，而非個別性表述形式，在邏輯結構上和法律一樣包括條件假設、行為模式和法律后果等要件，同立法在形式上并無二致，實質(zhì)是一種“司法法”。這種規(guī)范化的法律解釋實際上是細則化的立法，而不是對法律的具體適用中的闡釋。而且，在立法機關頒布一部法律后，最高人民法院往往都緊接著出臺該法律的司法解釋，而司法解釋的條文又往往比被解釋的法律還要多，在審判實踐中各級法院多依據(jù)司法解釋適用法律，司法解釋大有取法律而代之的趨勢。因此，在法律解釋實踐中，一方有權但無力行使、無力甚至是無意對其他主體的法律解釋進行合法性監(jiān)督，另一方則搶灘擴權，越權司法案例比比皆是，亂解釋、濫用自由裁量權現(xiàn)象也屢見不鮮。這就使得中國的法律解釋呈現(xiàn)二元化的顛倒體制，這樣一種法律解釋體制“用‘混亂’一詞來概括最為恰當。這種混亂表現(xiàn)為法律解釋立法的主體混亂、名稱混亂、權限混亂、內(nèi)容混亂、程序混亂、法律效力混亂等”［4］。在這樣混亂、顛倒的體制下，以司法解釋對法律條文做變相修改就不足為奇了。例如，1998年實施的《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》就對刑法第264條關于盜竊罪①刑法修正案(八)對第264條進行修改是在許霆案結案后，因此本文仍以刑法修正案(八)生效前的刑法文本和司法解釋文件作為研究范本。的規(guī)定做了諸多重大修改。審判實踐說明，這些修改在“許霆案”這樣的疑難案件中不但無助于法律具體適用，反而成了重大的司法障礙，如“數(shù)額特別巨大”3萬～10萬元的僵化標準、把“盜竊金融機構”解釋成“盜竊金融機構的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等”都直接給量刑設置了困局。

法律解釋與法律適用直接相關，法律解釋體制上的這種亂象會嚴重損害法律統(tǒng)一適用的基礎，妨礙中國健全的司法功能的形成。隨著中國社會的發(fā)展和法治建設的不斷深化，這種亂象的負面影響越來越明顯，已成為中國法治建設的障礙，這在“許霆案”中全面地凸顯出來。

二、許霆行為性質(zhì)的法官解釋

對許霆行為的法律定性，(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決書、(2008)穗中法刑二重字第2號刑事判決書、(2008)粵高法刑一終字第170號刑事裁定書和最高人民法院(2008)刑核字第18號刑事裁定書的認定是一致的，即許霆惡意取款行為構成盜竊罪。在這幾份裁判文書中，以(2008)粵高法刑一終字第170號刑事裁定書對許霆行為定性說明最為充分①法官是否有法律解釋權在國內(nèi)學術界有很多爭議，可參見范愉《法律解釋的理論與實踐》，載《金陵法律評論》2003年秋季卷，第21-34頁。在許霆案中，法官作為解釋者的角色是雙重的，風格迥異:在定性上，法官機械適用法律，是堅定的法條主義者;在量刑上，從無期徒刑到5年徒刑的處理結果令人大跌眼鏡，又說明了法官在法律解釋上任性的一面。，其裁判理由可綜合如下:

(一)許霆惡意侵犯公共財產(chǎn)所有權的行為具有嚴重的社會危害性

許霆在明知ATM機出現(xiàn)了異常并能夠多占有銀行資金的情況下，仍連續(xù)取款170次，取款金額達174000元，非法占有銀行財產(chǎn)173826元，爾后又攜款潛逃且未退贓的行為已經(jīng)屬于一種嚴重侵權行為，不僅嚴重侵犯了公共財產(chǎn)的所有權，給國家財產(chǎn)造成了巨大損失，還危害了國家金融機構正常的金融秩序，損害了金融安全，具有嚴重的社會危害性。

(二)許霆的行為具有刑事違法性，符合盜竊罪的犯罪構成要件

首先，許霆主觀上具有非法占有銀行財產(chǎn)的故意，表現(xiàn)為:第一，許霆在第一次取款并通過查詢銀行卡余額后，已經(jīng)明知ATM機出現(xiàn)了異常;第二，許霆利用ATM機的異常，多次實施取款行為，積極追求非法占有銀行財產(chǎn)的目的;第三，許霆在取款后為逃避法律責任，又攜款潛逃，最終實現(xiàn)非法占有銀行財產(chǎn)的目的。

其次，許霆客觀上實施的非法取款手段符合“秘密竊取”的特征。許霆取款時不僅明知ATM機出現(xiàn)了故障，而且認為銀行工作人員不會當場察覺到其惡意取款行為，這足以說明許霆主觀上產(chǎn)生了其行為不會被當場發(fā)覺的僥幸心理，雖然許霆持有的是其本人的銀行卡，ATM機旁亦有監(jiān)控錄像，這些都只是使銀行事后能夠查明許霆的身份，但不足以使銀行能夠當場發(fā)覺并制止許霆的惡意取款行為，所以許霆的行為具有“秘密性”特征。當ATM機出現(xiàn)故障時，已不能正確執(zhí)行和代表銀行的意志，不能正確執(zhí)行銀行的指令，所導致出現(xiàn)的不如實扣賬等故障情況違背了銀行的真實意思，故許霆非法占有銀行資金的行為顯然違背了銀行的意志。

(三)許霆的行為具有應受刑罰處罰性

許霆的行為已經(jīng)不是民事侵權行為，其主觀惡性及違法程度已經(jīng)遠遠超出了民事違法的范疇，如果不受刑罰制裁，就不足以防止類似行為的出現(xiàn)，不能實現(xiàn)刑罰的預防目的。

三、許霆行為性質(zhì)的法理辯駁

(一)許霆的行為是否具有嚴重的社會危害性

法官對許霆的盜竊罪判決，用蘇力教授的話來講，當然主要是出于一種政治性考量，對許霆行為性質(zhì)的法律解釋亦是以政治性考量為指導。保護公共利益和國家財產(chǎn)是法官在裁判時適用法律的首要考慮的基本準則，這在許霆案和之前的何鵬案②何鵬原系云南省公安專科學校學生，2000年9月入學后，家里人為了方便其取錢，在陸良縣城農(nóng)行為他辦理了一張金穗儲蓄卡。2001年3月2日，何鵬拿著這張余額為10元的金穗儲蓄卡，到農(nóng)業(yè)銀行的一臺ATM機上查詢存款余額。時逢農(nóng)行云南省分行計算機系統(tǒng)發(fā)生故障，造成部分ATM機失控。何鵬看到，原本僅有10元錢的卡上卻突然冒出了許多“0”，何鵬隨即按鍵取出了100元。何鵬驚喜不已，又連續(xù)按鍵6次，取出現(xiàn)金4300元。次日上午，何鵬再次持卡到其他幾家銀行的7臺柜員機上連續(xù)取款215次，共取現(xiàn)金425300元;兩天里取款金額相加，共取現(xiàn)金近43萬元。2002年7月12日，云南省曲靖市中級法院以盜竊罪判處何鵬無期徒刑。何家不服，上訴至云南省高院。10月17日，云南省高院二審駁回上訴，維持原判。2007年底，廣州許霆案改判為5年，也為何鵬帶來轉(zhuǎn)機，后經(jīng)其父母輾轉(zhuǎn)申訴，云南省高院將其改判為8年零6個月。參見周東飛《何鵬案:已經(jīng)結束的和即將開始的》，載 http://news.sina.com.cn/o/2010-01-18/071116949481s.shtml。中表現(xiàn)得極為明顯，體現(xiàn)出對公共利益優(yōu)先保護的裁判出發(fā)點。③這種政治性考量在一審重審時廣州市人民檢察院的起訴書中表達得最為直觀、形象。起初平常的取款行為，被指控為“2006年4月21日，被告人許霆伙同郭安山(另案處理)竄至廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM提款機……”，2個慣偷巨盜的形象立即躍然紙上。參閱(2008)穗中法刑二重字第2號刑事判決書。因此，有學者就許霆案評論說，該案體現(xiàn)了的1997年修訂《中華人民共和國刑法》(以下簡稱97刑法)的國家主義傾向［5］。筆者以為，作為社會主義國家的刑法體現(xiàn)國家主義的保護傾向并不存在過多的非議，因為現(xiàn)行憲法第12條明確規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”。問題在于，許霆案的有罪判決并不顯示真實的國家主義傾向，而是一種偽裝的國家主義傾向。金融機構可以作為國家和公共利益的代表，但金融機構也有其機構本身利益，特別是在平等的民事活動中，并且金融機構處于不同法律地位時的利益關系不能混同。“在市場經(jīng)濟體制下，我們必須把銀行等金融機構從等同于國家財產(chǎn)守衛(wèi)者的神圣位置上請下來，回歸到商業(yè)機構這一合理、合法的位置上來。如此才能與其他社會個體處于平等的地位，從而實現(xiàn)法律面前人人(包括法人等擬制人)平等的法治原則?！保?］否則，銀行就會利用其自身的優(yōu)勢地位，設置有利于自身的法律條款，造成與其客戶間嚴重的責任不對等問題，并且在糾紛發(fā)生時，這種責任不對等能夠得到司法機關的支持。在現(xiàn)實生活中，本來是金融機構與其客戶間作為平等民事主體的利益糾紛，金融機構就會利用其國家財產(chǎn)守衛(wèi)者的身份，把糾紛升級為國家財產(chǎn)和公共利益被侵犯，從而得到不平等的司法保護。

在許霆案中，法官應當首先確認許霆與銀行存在何種法律關系且取款行為是否在該法律關系中發(fā)生這樣一種法律事實。顯然，法官已注意到許霆與銀行存在合同關系，其行為是在履行合同過程中發(fā)生的①在幾份裁判文書中出現(xiàn)了“取款”、“許霆的帳戶于2006年2月6日開立，帳號為102457023100018，預留了身份證復印件”、“《廣州市商業(yè)銀行羊城借記卡章程》”等字樣。，但卻認為與該案缺乏關聯(lián)性，忽略了雙方合同關系的存在對該案的法律意義。事實是，“當事人之間存在著‘銀行卡支付服務合同’的基礎法律關系，‘取款行為’屬合同履行行為”［7］，許霆惡意取款行為就是發(fā)生在雙方合同關系存續(xù)期間，雙方產(chǎn)生的糾紛應當首先以該法律關系存在為前提進行處理。造成這一不經(jīng)意忽略的原因是由于法官對以下“事實”的想當然認定，即侵犯銀行利益就是侵犯國家利益和公共利益。在判決書中，“國家財產(chǎn)”、“公共財產(chǎn)所有權”、“銀行財產(chǎn)、銀行利益”這些字眼經(jīng)常互換使用，共同出現(xiàn)，這就說明法官認為銀行利益就是國家利益、公共利益，兩者之間是可以劃等號的。但是，如上所述，銀行利益與國家利益、公共利益之間不能直接劃等號，許霆的行為使銀行利益受損并不意味著許霆的行為侵害了國家和公共利益。如果法官認為許霆的行為侵害了國家和公共利益，法官就必須解釋在該案中銀行利益如何成為公共利益的。審判中，法官在陳述了許霆如何惡意取款后話鋒一轉(zhuǎn)，許霆行為的社會侵害性馬上從侵犯銀行利益上升到侵犯國家和公共利益、危害國家金融機構正常的金融秩序、損害金融安全這樣的高度，輕易就抹平了銀行利益與公共利益間的鴻溝。事實上，案發(fā)后不久，銀行就得到了 ATM機運營商的賠償②法官在裁判文書中對辯護人的辯護意見都給予了不同程度的回應、評判，但唯獨對一審重審時辯護人所提出的“本案受害單位的損失已得到賠償”的事實沒有回應。賠償是由ATM機運營商做出的，這是該案中一個關鍵的事實。在許霆案已立案審理、贓款由法院追繳發(fā)還的情況下，ATM機運營商為什么要賠償銀行?這就說明ATM機運營商與銀行間存在某種法律關系，必須賠償。僅從裁判文書的文字中就可以了解，ATM機運營商與銀行是合作經(jīng)營關系，由運營商提供機器，商業(yè)銀行提供網(wǎng)絡、押鈔等其他服務，二者一起從持卡人使用ATM機跨行交易中所提取的手續(xù)費中分成?？梢?，運營商的存在表明ATM機是運營商與銀行在合作經(jīng)營中作為合作方提供的資源。通過運營商而不是銀行為ATM機進行系統(tǒng)升級可知，銀行之所以把沒有民事行為能力的ATM機投入使用，是運營商在負責ATM機的民事行為能力。因此，二者間必有約定存在，一旦ATM機出錯造成短款，則由運營商負責向銀行賠償，因而在類似許霆案中，就出現(xiàn)了儲戶與銀行、銀行與運營商2個合同糾紛關系。因此，如果法官在審理中確認此一事實，所有已經(jīng)介入的國家權力行為都會受到質(zhì)疑，可能許霆案就此無法審理。所以，對此一事實，法官避而不評。但從裁判文書的微妙用語中仍可以看出這一事實的影響:(1)(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決書:追繳被告人許霆的違法所得175000元發(fā)還廣州市商業(yè)銀行;(2)(2008)穗中法刑二重字第2號刑事判決書:追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位;(3)最高人民法院(2008)刑核字第18號刑事裁定書:核準廣東省高級人民法院(2008)粵高法刑一終字第170號，維持第一審以盜竊罪在法定刑以下判處被告人許霆有期徒刑5年，并處罰金人民幣2萬元的刑事裁定。在(1)中，追繳贓款發(fā)還廣州市商業(yè)銀行;在(2)中，變成了追繳贓款發(fā)還受害單位，這里的“受害單位”是否就是廣州市商業(yè)銀行?如果是，但廣州市商業(yè)銀行已經(jīng)得到賠償，則廣州市商業(yè)銀行豈不是因此雙倍受益?如果“受害單位”是運營商，但運營商根本沒有參與到許霆案中來，不是訴訟關系的參與人。顯然，法官已看到了這個難題，所以在(3)中，贓款沒了，不用追繳了。那么，這個贓款歸誰所有了?，就此來看，許霆行為的社會危害性很輕微。由此可見，對許霆的盜竊罪判決正是基于其行為侵害了國家和公共利益這樣的政治性判斷而作出的，意在警示任何人都不能在銀行的漏洞面前心存非分之想，“不受刑罰制裁，就不足以防止類似行為的出現(xiàn)”③引自(2008)粵高法刑一終字第170號刑事裁定書。，但對銀行方面的警示作用則微乎其微，體現(xiàn)了傳統(tǒng)的寬官嚴民的司法心理的影響。

(二)許霆行為中是否有非法占有目的這一盜竊罪構成要件

首先要指出一點，中國刑事立法中對盜竊罪的犯罪目的從未做出明確規(guī)定，刑法學界把非法占有作為盜竊罪構成要件并成為通說肇始于1992年“兩高”頒布的《關于辦理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》和1997年11月4日最高人民法院頒布的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》。和刑法關于盜竊罪規(guī)定比較來看，司法解釋在內(nèi)容上對盜竊罪法條作了重大修改，事實上和法條存在抵觸，把非法占有作為盜竊罪犯罪目的要件是其中比較突出的一點［8］。

其次，以非法占有目的作為盜竊罪構成要件，是造成在許多類似許霆案這樣的疑難案件中法律適用存在悖論、爭議的原因所在。有的案件以盜竊罪定罪處罰，但仔細推究起來卻并不存在所謂非法占有目的，從而使司法判決難以自圓其說。如在何鵬案中，其儲蓄卡上的款項從10元變?yōu)榘偃f巨款，占有轉(zhuǎn)移的發(fā)生并非何鵬所為，與何鵬毫無關系，而是由于銀行計算機系統(tǒng)故障所導致的①“刷卡消費”說明金錢占有轉(zhuǎn)移不僅指物理空間的轉(zhuǎn)移，還包括虛擬空間的轉(zhuǎn)移。因此，不論何鵬是否取款，占有轉(zhuǎn)移已然發(fā)生了，何鵬并沒有破壞占有關系。有學者指出，刑法意義上的占有主要在于確定財物與占有人之間事實上的控制支配關系，并以此評價占有人或奪取該占有的人的行為性質(zhì)，至于占有人是以所有權人、用益權人的意思，還是暫時管有的意思都在所不問，只要足以表明占有人控制、支配財物的狀況即可。可參見周光權、李志強《刑法上的財產(chǎn)占有概念》，載《法律科學》2003年第2期，第39-41頁。，所謂何鵬非法占有銀行財產(chǎn)根本無從談起，如按犯罪構成理論來說，在缺失了非法占有目的要件的情況下又如何以盜竊罪對其處罰?

在許霆案中，非法占有是學術界對該案爭議的焦點問題之一，因此而形成了“盜竊罪說”、“侵占罪說”、“詐騙罪說”、“信用卡詐騙罪說”、“無罪說”等不同的觀點［9］。法官在判決書中對許霆行為性質(zhì)有關評價文字也是矛盾百出，極其糾結。一方面，對辯護人向法院提交的《廣州市商業(yè)銀行羊城借記卡章程》的第4條規(guī)定②第4條的全部內(nèi)容是:“持卡人應妥善保管本卡，謹記密碼，并不得向他人泄露。持卡人使用本卡時必須輸入正確的密碼，凡密碼相符的交易均視為持卡人的合法交易，持卡人須對該交易負責。”做出了完全有利于銀行的解釋，認定這不過是銀行設立的免責條款，而完全罔顧根據(jù)該條規(guī)定許霆行為具備合法形式;另一方面，在有關贓款數(shù)字的解釋上，法官語無倫次，自相矛盾。(2008)粵高法刑一終字第170號刑事裁定書認為，許霆第一次在柜員機取款并多占有銀行999元的利益屬于民法上的不當?shù)美?，不是盜竊行為。這也就是說在第一次取出的1000元中有1元是許霆合法所有，其余999元為非法所得。一個行為怎可導致兩種相悖的結果?究竟是合法行為還是非法行為?究竟哪1元是合法所有?說許霆連續(xù)取款170次，取款金額達174000元，非法占有銀行財產(chǎn)173826元，存在同樣的悖論責難。犯罪目的是行為人的主觀內(nèi)心活動，在司法實踐中本就不易認定，往往是根據(jù)嫌疑人的行為進行推定，許霆案中的贓款數(shù)字悖論實際說明法官對于許霆行為是否具有非法占有目的認定不清，根本無法把握。③還有一組悖論數(shù)字:(2008)穗中法刑二重字第2號刑事判決書載明，許霆盜竊金額共計173826元;(2008)粵高法刑一終字第170號刑事裁定書載明，許霆盜竊銀行經(jīng)營資金共計173826元;最高人民法院(2008)刑核字第18號刑事裁定書載明，許霆非法取款174825元。也就是說，最高法院事實上否定了一審重審、二審重審以許霆的第一次取款行為不具備犯罪意圖為由，因此不予認定那1000元為盜竊金額的結論，認為許霆從第一次取款開始就是在實施盜竊。

在類型化盜竊罪中，占有關系的破壞是加害人主動實施的，并且占有的轉(zhuǎn)移是在加害人控制之下，受害人沒有參與占有轉(zhuǎn)移。許霆的取款行為則不同，占有關系的破壞是雙方共同行為的結果，許霆插卡輸入密碼，然后ATM機配合完成占有轉(zhuǎn)移。也就是說占有關系的破壞是互動(下文將繼續(xù)闡述這一點)的結果，以 ATM機出錯為前提［10］。因此，在許霆案中，“占有關系的破壞—建立”區(qū)別于類型化的盜竊行為，這正是在這個問題上法官語無倫次、自相矛盾的原因所在。

(三)許霆行為是否違背銀行意志

法官在審理中認為，“當ATM機出現(xiàn)故障④ATM機故障是種模棱兩可的說法。從銀行提供的有關書證看，ATM機既不存在物理上的功能障礙也不存在程序、邏輯錯誤，表現(xiàn)為ATM機能夠接受并響應取款指令、出1000元只扣1元是按預先設置的程序進行的和程序本身無系統(tǒng)紊亂、死機現(xiàn)象，并能就交易形成報文向銀行主機報送。因此，ATM機本身并無故障。唯一錯誤的是ATM機出1000元只扣1元不符合銀行的常規(guī)運作方式，而這個錯誤是由于運營商在升級過程中操作失誤所致。那么，操作失誤導致ATM機出1000元只扣1元是否為運營商的真實意圖?所以，辯護人提出應對ATM機進行司法鑒定以證實柜員機確實發(fā)生了故障及發(fā)生什么故障的請求是完全合理的。遺憾的是，法院僅憑銀行的有關書證就主觀“認定該柜員機出現(xiàn)了故障及出現(xiàn)何種故障、出現(xiàn)故障的具體原因均已查明，是否對涉案柜員機作出司法鑒定并不影響對本案事實的認定”。就此來看，本案一直到結案都存在事實不清的問題，有點葫蘆僧判葫蘆案的味道。時，已不能正確執(zhí)行和代表銀行的意志，不能正確執(zhí)行銀行的指令，所導致出現(xiàn)的不如實扣賬等故障情況違背了銀行的真實意思，故許霆非法占有銀行資金的行為顯然違背了銀行的意志”。⑤引自(2008)粵高法刑一終字第170號刑事裁定書。有的權威學者也對法官的認定加以學理支持，如張明楷教授認為，“根據(jù)基本的金融規(guī)則，銀行管理者僅同意存款人取出與其存款額相應的現(xiàn)金，不會同意取款額超出存款額的情形。這一點也為存款人所知。許霆的行為不可能得到銀行管理者的同意，相反違反了銀行管理者的意志”［9］。

無論是法官的認定還是張明楷教授的學理觀點，在許霆的行為是否違背銀行意志這個問題上，都是主觀判斷色彩濃厚，缺乏詳細有力的論證支持。

(1)不止是銀行管理者，一般人都不會對他人從自己的過失中獲取利益而自己蒙受巨大損失的行為表示同意，這是一般的生活常識。但法律關系主體的意志不同于日常生活中主體的意志，具有法律性，判斷一個行為是否得到某人的同意，不能僅看某人對該行為是否同意，還要依據(jù)相關法律規(guī)定和法律事實。為了平衡法益、更好地保護公民權利，法律規(guī)定中“視為同意”的情形太多了，如訴訟時效規(guī)則。如果依照法官的認定邏輯，ATM機正常運作就代表銀行意志，ATM機異常運作就不代表銀行意志，則ATM機是否能代表銀行意志將處于永遠不確定之中，顯然，誰也說不準在哪一個時刻ATM機會突然異常。這種認定和學理說明實是站在銀行的利益立場為銀行免責的主觀偏袒判斷。

(2)以下幾個事實是在銀行意志問題上必須關注的:第一，許霆案發(fā)生后，銀行已獲得運營商的賠償，這說明銀行與運營商間存在這樣一個約定，即發(fā)生類似許霆惡意取款行為時，由此造成的損失由運營商承擔。由此可知，銀行對類似許霆惡意取款行為的發(fā)生是有預知的，并對由此可能造成的損失預先做了自救措施;第二，ATM機升級完成后沒有立即進行運營檢測，若當即檢測即可發(fā)現(xiàn)升級中的錯誤操作，從而就避免了儲戶惡意取款行為的發(fā)生;第三，許霆惡意取款發(fā)生在周末，銀行在下周一才發(fā)現(xiàn)其行為，這說明銀行的管理制度存有重大漏洞。如果銀行不存在管理失職行為，惡意取款行為可即時發(fā)現(xiàn)并予以制止。同時，銀行讓異常運行的ATM機繼續(xù)為客戶提供服務，是否也意味著對由此發(fā)生的后果持默認態(tài)度?

(3)既然銀行明知ATM機有出錯的可能(雖然概率很小)，那么銀行為什么不在銀行卡章程上寫明當銀行操作出現(xiàn)了疏漏后必須由儲戶來承擔錯誤?這是因為“沒有一份自愿交易的合約可以規(guī)定，當其中一方出了傻瓜式的錯誤后，還能讓另一方來承擔這個損失”，“銀行再強勢，再有霸王條款，它也不能將自身經(jīng)營能力的失效風險完全加諸儲戶頭上”［11］。因此，我們可以推知，在ATM機異常工作發(fā)生儲戶惡意取款時，銀行的態(tài)度是放任的，亦即許霆的惡意取款行為并不完全違背銀行意志。有的學者從合同法和電子簽名法的角度也對這個問題進行了有法律依據(jù)的詳細論證［7］。

(4)銀行意志問題的論證也使與之相勾連的另一個問題得到合理的說明，“許霆的惡意取款行為是雙向的，即許霆行為與銀行行為的互動;而盜竊行為卻是一個單向行為”［12］。的確，一般公眾也能直觀感受到許霆惡意取款行為與類型化盜竊行為不一樣，雖然他們未必能從專業(yè)角度指出這種不同?！盎诱f”以明確的法條規(guī)定為支撐①如《中華人民共和國合同法》第26條、《中華人民共和國電子簽名法》第3條第2款及第4條、中國人民銀行《銀行卡業(yè)務管理辦法》［銀發(fā)(1999)17號］第39條、中國銀行監(jiān)督管理委員會《電子銀行業(yè)務管理辦法》(2006年第5號)第89條、1997年中國人民銀行發(fā)布的《支付結算辦法》第215條、中國人民銀行《電子支付指引(第一號)》第2款、《廣東省電子交易條例》第6條及第11條等規(guī)定，可參閱馬長生、李莎莎:《從定性之錯到量刑之難——許霆案判決核準生效后的思考》，載《湖南師范大學社會科學學報》2009年第1期，第76-80頁，以及關永宏:《在銀行ATM機“多取款行為”的法律定性——從合同法和電子商務法視角對“許霆案”的辨析》，載《法律適用》2008年第9期，第17-19頁。，而“盜竊罪說”主張者如張明楷、陳興良教授往往訴諸于思辨或者似是而非的案例為憑據(jù)，對“互動說”所訴諸的法條規(guī)定不予回應。實際上，“互動說”所隱含的而“盜竊罪說”所沒有意識到或不愿直面的一點是，許霆與銀行間存在基礎法律關系，其取款行為是發(fā)生在法律關系實現(xiàn)過程中，即許霆的行為具有合法形式。張明楷、陳興良兩位教授提供的案例，如將鐵片當作硬幣投入自動販賣機使其吐出商品進而取走的行為、行為人用一包糖換取3歲女孩所戴項鏈的行為［9］和在超市將價值5000元的照相機裝入一箱價值50元的肥皂包裝箱去交款的行為［13］、乘他人沒有關門而溜入室內(nèi)盜竊的行為［14］，行為發(fā)生時均不具有許霆行為發(fā)生在基礎法律關系中這樣一個特點。我們無法否認許霆惡意取款行為與類型化盜竊罪存在的明顯區(qū)別。

(四)許霆的行為是否秘密

法官審理認為許霆客觀上實施的非法取款手段符合“秘密竊取”的特征，并認為“秘密”具有主觀性、相對性的特點，秘密性還只相對于行為實行的當時而言，至于行為事后是否會被發(fā)覺并不影響秘密性的成立。很多學者也糾結于許霆行為是否具有秘密性的論證與辯駁上，張明楷、陳興良兩位教授甚至質(zhì)疑把秘密竊取作為盜竊構成要件的合理性［13］?；蛟S法官并沒有認識到，從行為外觀上說，許霆的惡意取款行為與正常的在ATM機上取款行為沒有任何差別。如果說許霆是在秘密竊取，那么正常的取款行為也是在秘密竊取，因為正常的取款行為也是“機器知道，人不知道”(許霆口供)。因此，單憑秘密性并不能區(qū)分正常取款行為與許霆的惡意取款行為，二者的區(qū)別只在于ATM機異常運作，而許霆利用了這個異常。張明楷、陳興良兩位教授顯然意識到這一點，指出存在公開盜竊的情形，許霆行為即便無秘密性也不影響盜竊罪的成立。張明楷教授說，盜竊行為必須是秘密竊取是沒有道理的，國外對于盜竊罪的經(jīng)典定義是:違反被害人意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或第三人占有［15］。這樣，許霆行為是否秘密問題就轉(zhuǎn)化為另一問題:許霆的行為是否違背銀行意志。

綜上所述，許霆的惡意取款行為與類型化盜竊犯罪在主客觀要件上存有明顯差別，這種差別是立法者所無法預料的，不能想當然地認為立法原意中包含這種差別［16］。如果把許霆的行為認定為盜竊行為，就需要進一步明確盜竊的具體含義，對許霆的行為以盜竊罪定罪量刑也由于出現(xiàn)了新情況而需要明確法律適用依據(jù)，所以，盜竊罪條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定。按照中國現(xiàn)行的法律解釋體制，凡條文本身需明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人大常委會解釋。所以對許霆惡意取款行為是否可定性為盜竊罪是司法過程中法官通過自己的解釋解決不了的，且無權進行解釋。因此，當法官認定許霆惡意取款行為為盜竊罪，實際上就是擴展了盜竊罪的條文含義，從而創(chuàng)造了一個與刑法條文和司法解釋都不同的盜竊罪。這已經(jīng)不是在具體適用法律中對法條的解釋，而是在“造法”。這種造法的強度恐怕就是在判例法系中也不會獲得認可，正如美國著名法官霍姆斯曾經(jīng)指出的:“我毫不猶豫地承認，法官的確而且必須立法，但是他們只能在原有法律的隙縫間進行立法;他們僅限于可從分子到分子的運動。”［17］而不能對法律本身進行重大的修正和改革。陳興良、周光權教授也說:“當司法機關在完全脫離文本或突破文本情況下而做出的刑法解釋已經(jīng)不是解釋而是帶有立法性質(zhì)的活動，這一活動的結果無可爭辯地衍生出司法法這一產(chǎn)物?！保?8］

四、量刑變化的法官解釋

法官對許霆量刑的基礎依據(jù)是認定許霆盜竊金額機構，數(shù)額特別巨大，這一點從初審法院到最高人民法院一直沒有變，變的只是刑罰，從無期徒刑、剝奪政治權利終身、并處沒收個人全部財產(chǎn)到有期徒刑5年，并處罰金2萬元。對同一個行為，量刑基礎依據(jù)不變而刑罰變化如此之大，如何解釋?

廣州市中級人民法院(2008)穗中法刑二重字第2號刑事判決書認定，鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意，采用持卡竊取金融機構經(jīng)營資金的手段，其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同;從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰。

廣東省高級人民法院(2008)粵高法刑一終字第170號刑事裁定書認為，許霆的犯罪對象、犯罪手段、犯罪條件等具有特殊性:第一，許霆取款的柜員機出現(xiàn)了故障，已非正常的“金融機構”。許霆并無犯罪預謀，偶然發(fā)現(xiàn)了柜員機的異常情況才臨時產(chǎn)生犯意，許霆的盜竊行為之所以得逞，柜員機的故障客觀上提供了便利;第二，許霆采取的犯罪手段在形式上合乎柜員機取款的要求，與采取破壞柜員機或進入金融機構營業(yè)場所內(nèi)部盜竊等手段相比，其社會危害性要小;第三，許霆的犯罪極具偶然性，是在柜員機出現(xiàn)故障這樣極為罕見和特殊的情形下誘發(fā)的犯罪，類似情況難以復制和模仿，對許霆科以適度的刑罰就能夠達到刑罰的預防目的，沒有必要對其判處無期徒刑以上刑罰?？紤]到許霆具有可以減輕處罰的酌定情節(jié)，如果僅只適用刑法分則的規(guī)定，對許霆在法定量刑幅度內(nèi)判處最低刑罰仍屬過重，有違刑法總則中所規(guī)定的罪責刑相適應的基本原則。故對于許霆可以依照刑法總則第63條的規(guī)定，鑒于本案有可以在法定刑以下量刑的特殊情況，可以在法定刑以下判處刑罰。

最高人民法院(2008)刑核字第18號刑事裁定書認為，考慮到許霆是在發(fā)現(xiàn)自動柜員機發(fā)生故障的情況下臨時起意盜竊，其行為具有一定的偶然性，與有預謀、有準備盜竊金融機構的犯罪相比，主觀惡意性相對較小;許霆是趁自動柜員機發(fā)生故障之機，采用輸入指令取款的方法竊取款項，與采取破壞手段盜取錢財相比，犯罪情節(jié)相對較輕，對許霆可以適用刑法第63條第2款的規(guī)定，在法定刑以下判處刑罰。

五、量刑變化的法理辯駁

(一)許霆的行為是否屬于“盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大”

(1)如何理解“盜竊金融機構”是許霆案中的焦點問題之一。對“盜竊金融機構”刑法條文并無界定，全國人大常委會也無立法解釋，1997年《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條解釋為“盜竊金融機構的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品、交通工具等財物的行為”。這一“明確且沒有遭到任何疑問”［9］的司法解釋在許霆案中引起了學者們的爭議，如有的學者認為，如果將盜竊金融機構解釋為盜竊金融機構的經(jīng)營資金，這就導致一個結論:金融機構的錢放在哪里，哪里就成了金融機構，這樣的司法解釋顯然擴大了追究的范圍［19］;有的學者則認為金融機構經(jīng)營資金的存放地點、銀行對資金的占有狀態(tài)，不影響對金融機構經(jīng)營資金的認定，盜竊金融機構就是盜竊金融機構的經(jīng)營資金［9］。的確，這一司法解釋是有疑問的。

首先，考察立法原意，之所以給予金融機構特殊保護，是因為金融機構往往被作為國家利益和公共利益的代表，“金融機構的或留存金融機構的‘財產(chǎn)’數(shù)量巨大、集中，一旦失竊，損失巨大”，且“鑒于金融機構都有比較嚴格的保安措施，最有可能‘成功’盜竊金融機構的往往是金融機構內(nèi)部的或內(nèi)外勾結的人，或是那些花費了特別時間、技能、工具和手段因此比較‘職業(yè)’的盜竊者或盜竊團伙”［1］。盜竊金融機構表明行為人惡性甚重、犯意堅決和加重可罰性高，因而對于金融機構的資金、債券給予特殊保護是可以理解的，但并不能因此得出對金融機構其他財產(chǎn)不予特殊保護的結論，盜竊金融機構的交通工具如高級轎車按司法解釋的標準(3萬～10萬元以上)也可能構成“數(shù)額特別巨大”。由此來看，刑法條文應當是把金融機構作為整體給予特殊保護，而不是僅僅著眼于部分財產(chǎn)，雖然這部分財產(chǎn)相對更加重要。因此，把盜竊金融機構僅解釋為盜竊金融機構的經(jīng)營資金、債券似與立法原意不符。

其次，將盜竊金融機構解釋為盜竊金融機構的經(jīng)營資金的確面臨這樣一個指責:金融機構的錢放在哪里，哪里就成了金融機構，從而擴大了追究范圍。許霆案就是這么推理的:自動柜員機內(nèi)儲存的資金是金融機構的經(jīng)營資金，許霆盜竊自動柜員機中資金的行為依法屬于“盜竊金融機構”的行為。這種推理存在邏輯錯誤，因為從盜竊金融機構是盜竊金融機構的經(jīng)營資金并不能反推出任何盜竊金融機構資金的行為都是盜竊金融機構。比如，在有些農(nóng)村，銀行網(wǎng)點的現(xiàn)金往來，是通過銀行營業(yè)員提著錢箱坐公交車送去的，途中被盜了，只是普通盜竊，并非盜竊金融機構［20］。在這樣的案例中，把盜竊金融機構解釋為盜竊金融機構的經(jīng)營資金就意味著在司法實踐中要求犯罪嫌疑人能夠辨認所竊財物是否是金融機構的財產(chǎn)，這顯然不具有期待可能性，據(jù)此審理案件必然導致對嫌疑人的不適當加重處罰。

再次，有的學者認為，如果一定要解釋的話，應當把“盜竊金融機構”解釋為“以金融機構為盜竊目標”［19］。這種理解力圖表達立法者對金融機構整體特殊保護的原意，但文字表述上有失嚴謹，畢竟金融機構本身是不能成為盜竊罪的對象的［14］。一種較合理的理解是，如果將盜竊金融機構解釋為盜竊金融機構的經(jīng)營資金，結合《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條整體來看，可以這樣認為，解釋者的本意是指盜竊金融機構內(nèi)的經(jīng)營資金。這樣就可以避免司法解釋擴大追究范圍的責難，但是，這種理解仍然把金融機構的其他財產(chǎn)排除在特殊保護之外。因此，另一種較全面合理的理解是，把刑法條文中的盜竊金融機構解釋為進入金融機構盜竊。這種理解既把立法者給予金融機構特殊保護的意蘊表達出來了，又能避免為司法實踐中對金融機構不適當擴大保護提供法律依據(jù)。那么，許霆盜竊金融機構了么?與之相連的一個問題是，也是許霆案中的焦點問題，ATM機是金融機構嗎?

(2)ATM機的法律屬性和地位并沒有明確的法律規(guī)定。顯然，按照現(xiàn)行的法律解釋體制，司法機關在司法適用中無權加以界定或解釋而應當訴諸于立法機關補充規(guī)定。許霆案中的法官在ATM機屬性法無明確規(guī)定的情況下表現(xiàn)出了一種自我賦權的行為，對ATM機的法律屬性和地位進行了解釋，這種解釋表現(xiàn)為2個判斷，而這2個判斷是相互矛盾的:一方面認為自動柜員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的設備，另一方面又認為柜員機是金融機構，雖然已非正常。①參閱(2008)粵高法刑一終字第170號刑事裁定書。到底是設備還是金融機構?這對認定許霆行為是否違背銀行意志有莫大關系，法官顯然把握不準。學術界對ATM機的法律屬性和地位也莫衷一是。有的學者認為ATM機當然不是金融機構，因為金融機構的設立需要金融主管部門批準，而自動取款機的設置則可以由金融機構自身決定［14］;有的學者認為ATM機是金融機構的一個組成部分，將其視為金融機構也并無不妥［5］;有的學者認為ATM機是金融機構的“電子代理人”［7］等等?？疾煸S霆案中ATM機的法律屬性和地位尤需注意裁判文書中載明的下列信息:1)許霆案中的ATM機是離行式的，又稱作自助銀行;2)ATM機運營商的存在，說明ATM機并非為銀行所有，而是由運營商提供給銀行使用作為合作的資源。由此來看，許霆案中ATM機的法律屬性和地位殊難判定。且假設ATM機是金融機構，而許霆既沒有在物理空間上進入ATM機，也沒有采取計算機網(wǎng)絡技術手段在虛擬空間上進入ATM機以獲取錢財;同時，銀行與ATM機運營商間存在何種法律關系實際是本案的又一重要法律事實，而法院并未對此進行調(diào)查。在這種情形下對ATM機的法律屬性和地位又做了自我矛盾的解釋，就此認定許霆盜竊金融機構實持論不足。

(3)“數(shù)額特別巨大”的標準“3萬～10萬元以上”語出《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條。這種一刀切式的僵硬標準并非一無是處，據(jù)說“它簡單明確，可以保證法律適用在全國的相對統(tǒng)一和在各省的統(tǒng)一，可以預期會比較有效地限制司法裁量權，減少司法腐敗的可能”［1］。它歷經(jīng)10年而不變并得到司法機關的嚴格遵守，實際也反映了被告人權利長期被忽視的現(xiàn)實以及司法者視犯罪嫌疑人如敵對分子進而嚴厲打擊不予寬宥的司法政治化意識。“數(shù)額特別巨大”是對行為人社會危害性的一種表達，但社會危害性并不是固化的概念，而是隨社會發(fā)展而變化著的。決定社會危害性的因素有很多，其中公眾的法感情會影響行為的可罰性及其程度，因為社會危害性實質(zhì)上是一種社會評價，而在這種社會評價中，公眾的法感情起著舉足輕重的作用。具體到刑罰的適用，公眾的法感情無疑會對刑事司法包括刑法解釋與定罪量刑活動產(chǎn)生重大的影響［21］。經(jīng)歷了近10年的經(jīng)濟高速發(fā)展以后，數(shù)額特別巨大的數(shù)字標準已嚴重脫離實際，其內(nèi)含的社會危害性程度也已失真，特別是對比于“貪污受賄數(shù)十萬元甚至上百萬元，也只不過判處十幾年”［14］的現(xiàn)實，公眾難以接受許霆案“數(shù)額特別巨大”這樣的司法判斷。依據(jù)公權力強行判斷，只能使法律實施的社會效果大打折扣。

(二)許霆案適用刑法第63條第2款處罰是否恰當

(1)刑法第63條第2款規(guī)定了酌定減輕處罰制度，“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”該制度又被稱為特別減輕制度。該制度在1997年刑法修訂之前存在的主要問題是濫用現(xiàn)象較嚴重，而1997年新刑法出臺后，其突出問題是適用率極低，幾乎處于擱置狀態(tài)［22］。造成這種現(xiàn)象的主要原因之一在于立法規(guī)定的適用條件不夠清晰，即何謂“案件的特殊情況”立法上缺乏明確的界定，而理論上和司法實踐中都存在不同理解。立法的初衷，根據(jù)新刑法出臺之初的一些權威意見來看，意指案件涉及政治、外交、國防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)和經(jīng)濟建設方面的問題，為維護國家利益，需要對行為人判處低于法定最低刑的刑罰［23］。但由于無明確的立法規(guī)定和解釋，而且立法初衷也已不能適應社會實踐發(fā)展的要求，所以最高人民法院對何謂“案件的特殊情況”的立場已悄然發(fā)生變化［22］。從其核準適用酌定減輕處罰的案例如劉昌華、甘順遠、王杰先搶劫案［24］、程乃偉綁架案［25］、上海力勁機械公司走私案［26］來看，最高人民法院傾向于認為，所謂“案件的特殊情況”不限于國家重大利益的需要，也包括案件雖不具有法定減輕情節(jié)但對行為人判處法定最低刑仍然過重的情況［21］。但條文需要進一步明確界限屬于全國人大常委會解釋職權范圍內(nèi)的事項，因而這一變化的合法性是值得懷疑的。此外，需要特別指出的是，酌定減輕處罰制度應當是適用于定罪正確的案件，這一點恐怕沒人質(zhì)疑，而許霆案盜竊罪定性存有極大爭議，能否適用刑法第63條第2款處罰值得懷疑。

(2)許霆案可以說是以盜竊定罪后適用刑法第63條第2款的第1例，那么對許霆酌定減輕處罰是否具有正當性?減輕幅度是否損害刑法安定性?

許霆沒有法定減輕處罰情節(jié)，從裁判文書對減輕處罰的理由看，有4個導致許霆減輕處罰的酌定情節(jié):1)發(fā)現(xiàn)取款機異常后臨時犯意，不是有預謀的;2)沒有采取破壞手段盜取錢財;3)案發(fā)具有偶然性，主觀惡性不大;4)使用自己的銀行卡采用輸入指令取款的方法竊取。這就是許霆案據(jù)以適用刑法第63條第2款的特殊情況。首先，依據(jù)刑法理論，從輕處罰與減輕處罰有很大區(qū)別:從輕是指在法定刑之內(nèi)予以從輕，而減輕是在法定刑之下予以減輕，適用于那些足以表明犯罪人具有重大悔改表現(xiàn)、社會危害性較輕的情形。其次，就這4個導致許霆減輕處罰的情節(jié)看，都不是酌定減輕情節(jié)?！芭R時犯意”只是酌定從輕情節(jié)，司法實踐中臨時犯意的犯罪被告人從未獲得如此豐厚的待遇;“沒有采取破壞手段竊取”連酌定從輕情節(jié)都不是，只是不是從重情節(jié)而已;案發(fā)偶然性也只是酌定從輕情節(jié)，主觀惡性不大，通常被視為酌定的從輕情節(jié)，法院極少因為主觀惡性不重而做出減輕處罰的裁決;第4個酌定情節(jié)實際上說受害人有過錯，但“被害人的過錯引起被告人的犯罪行為的，一般是使被告人責任減輕或者特殊預防必要性減少的事由，而不是減輕處罰的根據(jù)”［27］?？梢姡@4個情節(jié)沒有什么足以據(jù)以做出令人詫異的減輕處罰的特殊性，而只是一些很普通的情節(jié)。如果按照裁判文書減輕處罰的邏輯，必然會得出這樣的結論:對任何初次以非破壞手段實施的盜竊行為，都可予以特別減輕。這是令人難以接受的。再次，酌定減輕情節(jié)是刑法無明文規(guī)定而由法院酌情決定的領域，法院據(jù)此減輕刑罰必須遵循一些基本的量刑準則，如酌定減輕情節(jié)應當與法定減輕情節(jié)保持大體上的平衡，基本處于同一層次上;根據(jù)酌定減輕情節(jié)選擇具體的量刑種類和量刑幅度時，應當與法定減輕情節(jié)的適用保持一致，不應無原則地降格適用刑罰;依據(jù)酌定減輕情節(jié)予以減輕刑罰應當有較為充分的裁判理由以確保當事人和社會公眾對這種“法外施恩”的裁判表示信服［28］。上述4個情節(jié)并不是酌定減輕情節(jié)而是酌定從輕情節(jié)，許霆又沒有法定的減輕情節(jié)，顯然，法院選擇的“酌定減輕情節(jié)”與法定的減輕情節(jié)不可同日而語，根本不相對稱，并不能據(jù)此減輕對許霆的處罰。而且，裁判文書中沒有充分的減輕處罰的裁判理由說明，也沒有進行必要的法律推理，顯然難以服眾。不僅如此，許霆案還存在多個從重情節(jié)，如逃匿、沒有退贓、教唆他人犯罪、認罪態(tài)度差等，如果法官確信許霆盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大，不但不能減輕處罰，反而應當加重處罰許霆。由此來看，裁判文書中載明的減輕處罰情節(jié)并非“案件的特殊情況”的真實表達，而只不過是些“托詞”，真實的改判原因是法官不愿承認的、司法機關受到了民意(以部分法律學人和媒體輿論為代表)的強大壓力，改判的結果是司法機關與民意博弈的產(chǎn)物。①許霆被改判為5年徒刑后，何鵬父母向云南省高院提出申訴。2009年11月18日，云南省高院對何鵬作出再審判決，判決書認定的事實和罪名與之前的判決雖然一樣，但是刑期由無期徒刑改判為8年零6個月(當時何鵬已服刑8年零5月余)。從何鵬案到許霆案，法官似乎在導演一出“等待戈多”的荒誕劇。

按照原刑法第264條的規(guī)定，盜竊罪有4個量刑檔次:1)3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;2)3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金;3)10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn);4)無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的行為，適用第4個量刑檔次。張明楷教授指出，中國刑法理論公認并具有一定根據(jù)的觀點是，加重處罰是加重一格處罰，而減輕處罰是與加重處罰相對應且相對立的概念，因此減刑處罰也只能減輕一格處罰。如果最低刑為無期徒刑時，只能在第3檔10年以上有期徒刑至無期徒刑以下之間判處刑罰。在此意義上說，對許霆判處5年有期徒刑是不當?shù)模?7］。雖然立法中對減輕處罰的幅度并沒有明確限制，但減輕幅度如此之大，顯然沒有遵循基本的量刑準則，又沒有充分的裁判理由說明，因而“是對刑法適用性合理限度的忽視”［29］，難逃濫用自由裁量權的指責。

六、許霆案對重構中國法律解釋體制的幾點啟示

許霆案的出現(xiàn)是在新時期特別是近年來中國公民法律素養(yǎng)、法治意識和對社會公正關注度有了長足提升的背景下，司法制度潛藏的深層問題在特定個案中爆發(fā)的結果，“許霆案就是一個濃縮了司法積年弊端的典型樣本”［30］。它一波三折的戲劇性變化過程所蘊含的法治意義，使之成為中國法治發(fā)展過程中具有標本價值的經(jīng)典案例。許霆案所揭示出來的司法制度的深層問題是多方面的，導致問題出現(xiàn)的原因也是多方面的，其中，混亂的法律解釋體制可以說是問題出現(xiàn)的深層次根源之一。許霆案的司法實踐表明，現(xiàn)行法律解釋體制已經(jīng)面臨著必須重構的歷史課題，以下是筆者的幾點思考和認識。

(一)解決立法解釋權虛置化問題

81決議似乎為全國人大常委會立法解釋權和最高司法機關的司法解釋權劃清了界限，但由于對法律本身含義、界限問題與具體應用問題沒有明確界定，而事實上二者在法律實施過程中也很難區(qū)分，因而看起來涇渭分明的立法解釋與司法解釋的界限就是模糊的，不可避免地會出現(xiàn)本應由全國人大常委會解釋的事項，卻往往由最高司法機關解釋了，司法解釋就越位充當了立法解釋的角色，呈現(xiàn)出司法解釋立法化傾向和立法解釋權萎縮的局面，“兩高”幾乎壟斷了法律解釋的權力。在許霆案中，最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定了一個與刑法條文截然不同的盜竊罪，而法官適用司法解釋創(chuàng)制了一個在構成上與刑法和司法解釋都不同的盜竊罪，整個過程中我們見不到立法解釋的蹤影。立法解釋的“不在場”，反映了立法解釋主體對司法解釋權擴張的默認和司法解釋侵蝕立法解釋的漠視，這進一步加劇了立法解釋權虛置、失位的危險。從長遠來看，立法解釋權虛置會“造成立法部門的功能萎縮，立法修法時可能比較隨意或有更大的惰性，或為了避免立法爭議而‘卸責’，把‘臟活累活得罪人的活’全塞給司法機關，這不利于中國的民主政治發(fā)展”［1］。解決立法解釋權虛置化問題，“重要的一個辦法，是使全國人大常委會和最高司法機關的法律解釋范圍進一步具體化”［3］。應當以法律化制度化的形式予以規(guī)制，使關于全國人大常委會法律解釋范圍的法律規(guī)定進一步具體化和具有可操作性。這就要求全國人大常委會建立健全立法解釋機構，充實人員，切實加強立法解釋工作，及時闡明法律、法令條文的立法原意，進一步界定和補充說明易產(chǎn)生歧義的問題，保證公民和司法人員都能準確地理解法律。

(二)加強對司法解釋的監(jiān)督和制約機制建設

在許霆案中，法院不會意識不到《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定了一個與刑法法條不同的盜竊罪，也不會意識不到以盜竊罪對許霆定性處罰實際上是通過司法判決創(chuàng)造了一個與司法解釋和法條都相異的盜竊罪，因為對何謂盜竊行為一般公眾均可認知，而類型化的盜竊行為中也從不具備合法形式，且“盜竊金融機構”、“ATM機是否金融機構”、“非法占有”以及適用特別減輕制度對許霆大幅度降格處罰等問題引起了激烈爭議，學術界分歧很大。在這種情形下，各級法院非但沒有層報最高人民法院訴諸于全國人大常委會進行立法解釋以求得盜竊罪的法條含義和何謂“案件的特殊情況”的明確界限，反而依據(jù)自由裁量權強行判決。反映了司法機關對全國人大常委會立法解釋權威的忽視，越權解釋和違法創(chuàng)新儼然已成慣例，同時也說明了全國人大常委會對這種現(xiàn)象的放任態(tài)度。長此以往，必然侵蝕中國的人大制度框架，不利于法治建設和民主政治的發(fā)展，因為法律作為規(guī)則體系是代表民意的立法者對某個行為或現(xiàn)象的好惡，體現(xiàn)了立法者的主觀價值判斷和選擇，而司法機關并非民意機關，其司法解釋不受立法程序制約，以司法解釋的形式“立法”必然會降低立法民意的含量，從而降低法律規(guī)則的質(zhì)量。所以，雖然由于“我國司法解釋的發(fā)展源于1979年以后這一時期劇變的社會關系與速成立法所導致的法律即時性與立法粗糙”［31］，因而司法解釋及類似司法立法的創(chuàng)制性解釋現(xiàn)象有其歷史合理性，且往往有一定的立法先導性質(zhì)，但由于司法腐敗、法官素質(zhì)和體制等多方面的原因，司法機關的權威和能力尚不足以承擔過高的社會使命。因此，必須加強對司法解釋主體監(jiān)督和制約機制建設。

(1)建全司法解釋的備案和審查制度?！侗O(jiān)督法》第31條規(guī)定，司法解釋應報全國人大常委會備案，如果認為司法解釋與法律相抵觸，第32條規(guī)定國務院、中央軍委、省級人大常委會、最高司法機關相互間可向全國人大常委會提出書面審查要求，第33條規(guī)定全國人大法律委員會和有關專門委員會可提出修改、廢止司法解釋的議案等。這些規(guī)定為建立健全司法解釋的備案和審查制度提供了基本法律依據(jù)，關鍵是要設置具體的制度予以貫徹落實，如提出審查的途徑、接受審查的機構、審查期限、審查的法律后果以及可能最重要的是如何激發(fā)有權機關的審查沖動等。

(2)建立司法過程中吸納民意改善司法解釋工作機制?！侗O(jiān)督法》第32條第2款規(guī)定，如果認為司法解釋與法律相抵觸，除國務院、中央軍委、省級人大常委會、最高司法機關以外的其他國家機關、組織、個人可向全國人大常委會提出書面審查建議，2007年《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規(guī)定》第10條第5項將有關國家機關、社會團體或者其他組織以及公民提出制定司法解釋的建議作為司法解釋的立項來源。這些規(guī)定為吸納民意完善司法解釋工作提供了規(guī)范依據(jù)。吸納民意對司法解釋工作具有現(xiàn)實意義，因為“社會的快速發(fā)展以及價值多樣化可能帶來法律與民意或與某些民意脫節(jié)，政治經(jīng)濟發(fā)展不平衡的大國或為保持國家法治統(tǒng)一或為兼顧各地具體情況也難免引發(fā)法律與民意的緊張”［1］，因而“吸納民意未必貶損司法獨立，相反可能是司法獨立的保證和司法權威的培育”［1］。應當強化這些規(guī)定的程序可操作性，對一般公民提出司法解釋審查、立項建議的途徑和接受審查、立項建議的機關作出具體規(guī)定，以利于公民合法權利的行使。許霆及其親屬在借助媒體擴大案件影響的同時，卻不知還有這樣一項權利，錯過了一個絕佳的辯護武器。

(3)賦予基層審判機關以司法解釋請求權，提高司法解釋的適時性和適用性。司法解釋本應是具體適用法律問題的解釋，實際卻變成了規(guī)范性司法解釋，成了司法法，司法解釋與具體司法實踐的距離和立法解釋一樣也是相當?shù)倪h。這就造成不同法院在適用法律時尺度不一，而且司法實踐中的新問題無法及時反饋給最高審判機關，也就難以及時制定相應的司法解釋以指導司法實踐。這一困境與司法解釋本身工作機制設置不無關系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于司法解釋工作的規(guī)定》第10條將法院內(nèi)部有權提出司法解釋請求的主體規(guī)定為最高人民法院審判委員、最高人民法院各審判業(yè)務部門、各高級人民法院、解放軍軍事法院，排除了審理多數(shù)具體案件的基層法院和中級法院的司法解釋請求權。這樣，最高審判機關就失去了與司法實踐最緊密聯(lián)系的制度機制，導致司法解釋滯后于司法實踐，“這也正是‘云南許霆案’(何鵬案)出現(xiàn)7年后，仍然沒有頒布相應的司法解釋的重要原因”［32］。

(三)明確賦予法官個案解釋權，增強法律解釋體制活力

許霆案對法官的業(yè)務素質(zhì)、裁判水平和辦案藝術是一個考驗，需要法官發(fā)揮在個案處理中的裁判解釋權，但審判實踐卻使我們發(fā)現(xiàn)，司法解釋如一副腳鐐，使得法官辦案猶如“戴著腳鐐跳舞”［33］。由于司法解釋的權力過于擴張，剛性太強，數(shù)量過多，幾乎“淹沒”了法官解釋法律的權力和能力，造成法官對上級法院和司法解釋的極度依賴，阻礙了法官法律解釋、法律推理以及法律論證能力的提高，如許霆案中“數(shù)額特別巨大”的僵化標準就直接給量刑設置了困局，即使法官彈性解釋也于事無補。事實上，法官不可能是韋伯式的自動售貨機，司法過程也不可能是韋伯式的機械運行過程，一個良性運轉(zhuǎn)的司法過程需要法官運用個案解釋權。那種從現(xiàn)行解釋體制出發(fā)，推論出法官在個案中也沒有解釋法律權力的觀點實際上是種誤會［31］。雖然目前國內(nèi)法官的整體素質(zhì)不高，但只要論及精神損害賠償?shù)脑瓌t和規(guī)則，從法官在個案中的解釋和適用到相關司法解釋形成的發(fā)展歷程，以及“硫酸潑傷黑熊案”改變了人們對刑法中“財物”的通常理解、“南京男性賣淫案”改變了人們對“賣淫”的通常理解，就不應懷疑法官在法律適用中的創(chuàng)造性作用。更重要的是，國內(nèi)法官的解釋權這樣一種說沒有但事實上在解釋法律、說有但法律規(guī)定又不明確的“若有若無”狀態(tài)使得法官在法律適用中的責任模糊化，法官可以借口法外干預的存在而“把所有骯臟的判決都推給了各種各樣的干預”［34］。與其這樣，還不如將法官的個案解釋權明確化，輔以得當?shù)募s束制度設置，明確其解釋權限和司法責任，反而既能發(fā)揮法官在法律適用中的能動性，增強法律解釋體制活力，推動法治進程發(fā)展，又能避免法官濫用自由裁量權。

七、結 語

法律解釋必須以法律規(guī)范為依據(jù)，接受法律規(guī)范的約束，一般性優(yōu)于個別性，否則法律解釋就可能演化為赤裸裸的暴力，成為法治進程的阻礙。這正

是陳金釗教授所倡導的“法治反對解釋”原則［34］的應有之意。對于欠缺司法克制主義熏陶的中國法治建設來說，“法治反對解釋”原則可謂切中司法實踐的“時弊”。在許霆案中，法官對刑法盜竊罪法條和酌定減輕處罰法條的解釋已超越了法條本身意義的涵攝限度而演變?yōu)槿涡圆昧?對此，法官“對自己所傾情的判斷，哪怕是錯誤的判斷或明顯有違法律的判斷而沒有任何羞愧之心”［34］。因此，一般性優(yōu)于個別性的解釋原則就不能僅僅表現(xiàn)為理論狀態(tài)的原則，而必須具體化為可操作的法律解釋監(jiān)督制度措施。只有不斷細化和豐富法律解釋監(jiān)督制度建設，遏制違法解釋和任性裁量，才可能使司法判決越來越經(jīng)得起現(xiàn)實和歷史的考驗。

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