論有限公司股權(quán)變動模式的選擇——立足司法實(shí)踐中“中國式”問題

董洪辰

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

責(zé)任編輯 胡號寰 E－mail：huhaohuan2＠126.com

隨著市場經(jīng)濟(jì)資本化進(jìn)程的推進(jìn)，股權(quán)逐步成為社會財(cái)富的重要表現(xiàn)形式之一。股權(quán)轉(zhuǎn)讓由于只涉及公司股權(quán)歸屬的流轉(zhuǎn)，并不導(dǎo)致公司正常經(jīng)營中斷，也有利于投資者資金的流動，受到廣泛青睞。隨著股權(quán)轉(zhuǎn)讓的頻繁發(fā)生，股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛也成為公司法案例的主要類型之一，受到廣泛關(guān)注。股權(quán)變動模式的確定是解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的基礎(chǔ)，是厘清股權(quán)是否轉(zhuǎn)讓、何時轉(zhuǎn)讓以及相應(yīng)利益轉(zhuǎn)移和風(fēng)險承擔(dān)問題的前提。我國《公司法》對于股份有限公司股權(quán)變動模式有清晰的規(guī)定，但對于有限責(zé)任公司股權(quán)變動模式卻語焉不詳。有限公司的股權(quán)變動模式，學(xué)界有意思主義和形式主義兩種模式的爭執(zhí)。筆者通過對《公司法》關(guān)于股權(quán)變動規(guī)定的體系解釋，闡明我國有限公司的股權(quán)變動模式，并結(jié)合我國特殊的公司治理現(xiàn)狀來證明該種模式選擇的正當(dāng)性，同時對相關(guān)質(zhì)疑進(jìn)行回應(yīng)。為了研究的科學(xué)性，把研究范圍限定在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的情境之下，對于因繼承等非法律行為原因引起的股權(quán)變動不做討論。

一、我國股權(quán)變動模式的立法分析

根據(jù)股權(quán)變動要件不同，股權(quán)變動模式可分為意思主義模式和形式主義模式（債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義）。意思主義模式的基本觀點(diǎn)是股權(quán)變動在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效時成立；形式主義模式的基本觀點(diǎn)是股權(quán)變動在登記時發(fā)生效力。

關(guān)于我國股權(quán)變動模式，公司法采用類型化方式對有限公司和股份公司進(jìn)行了分別規(guī)定。

根據(jù)《公司法》第140、141和145條規(guī)定，我國對股份公司股權(quán)讓的規(guī)定采取債權(quán)形式主義：記名股票的轉(zhuǎn)讓方式通過背書或法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式，無記名股票的轉(zhuǎn)讓采取交付方式。對于上市公司的股票轉(zhuǎn)讓，則采取登記方式。

而針對有限公司股權(quán)變動的模式，我國《公司法》并未作出明確規(guī)定。理論界對于工商變更登記使股權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生對抗公司外部第三人的效力，但不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實(shí)質(zhì)效力這一理論是無爭議的，爭議點(diǎn)在于股東名冊的變更對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力的影響——生效要件還是對抗要件。這就涉及到《公司法》33條第2款為授權(quán)性規(guī)定還是證權(quán)性規(guī)定的解釋問題。支持股東名冊變更是股權(quán)變動生效要件的學(xué)者認(rèn)為：在股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為中，實(shí)質(zhì)上存在著兩種行為，即債權(quán)行為和股權(quán)變動行為，依據(jù)公司法的規(guī)定，股權(quán)變更是以股東名冊的變更（生效效力）和工商登記（對抗效力）的變更為準(zhǔn)。［1］支持股權(quán)變動在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效時即變動的學(xué)者認(rèn)為：股東名冊是證明股東資格的證據(jù)之一，股東名冊的變更只是公司在股權(quán)變動生效后對新股東的義務(wù)，股東名冊未記載的股東，并不必然沒有股東資格。［2］《公司法》對有限公司股權(quán)變動的規(guī)定主要在《公司法》第33、74條中?！豆痉ā返?3條第2款規(guī)定：記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。筆者認(rèn)為，該條文是證權(quán)性文件而非設(shè)權(quán)性文件。首先，對該條進(jìn)行文義解讀。記載于股東名冊的“股東”，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利，為何此處用“股東”而不用“人”？因?yàn)槟苤鲝埿惺构蓶|權(quán)利的人在記載于股東名冊之前已經(jīng)是“股東”。其次，從《公司法》體系上解釋?！豆痉ā?4條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當(dāng)注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載?！豆痉ń忉專ㄈ返?3條：當(dāng)事人之間對股權(quán)歸屬發(fā)生爭議，一方請求人民法院確認(rèn)其享有股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)證明以下事實(shí)之一：一是已經(jīng)依法向公司出資或者認(rèn)繳出資，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定；二是已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán)，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定。第24條：當(dāng)事人依法履行出資義務(wù)或者依法繼受取得股權(quán)后，公司未根據(jù)公司法第32、33條的規(guī)定簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記，當(dāng)事人請求公司履行上述義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

這些立法和司法解釋均表明股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序?yàn)椋汗蓹?quán)轉(zhuǎn)讓——受讓人成為公司新股東——新股東請求公司修改股東名冊。受讓人成為股東在前，股東名冊變更在后。所以，無論如何都得不出股東名冊變更是股權(quán)變動的生效要件。司法實(shí)踐中大量的“股東資格確認(rèn)”糾紛的判決也說明了這一點(diǎn)。因此，我國《公司法》中對有限公司股權(quán)變動模式采取的是意思主義。

二、股權(quán)變動模式的理論博弈

（一）各國對股權(quán)變動模式的規(guī)定分析

從各國及地區(qū)的法律規(guī)定來看，股權(quán)變動模式，也即股東名冊變更登記對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的影響，主要有以下兩種模式：一是意思主義，認(rèn)為股東名冊變更登記與否對股權(quán)變動的效力并不產(chǎn)生任何影響，只不過未經(jīng)記載在股東名冊的股東，其股權(quán)不能對抗公司。采取意思主義的國家主要有法國、日本、韓國。二是形式主義，認(rèn)為股東名冊變更登記是股權(quán)發(fā)生變動的生效要件，如股權(quán)未經(jīng)股東名冊上的過戶登記，則股權(quán)歸屬在轉(zhuǎn)讓合同雙方也不會發(fā)生變動的效果。采取形式主義的國家和地區(qū)主要有德國、中國香港。

（二）股權(quán)變動模式的理論博弈——意思主義抑或形式主義

第一，形式主義對意思主義的批判。我國關(guān)于股權(quán)變動模式的理論博弈主要是在形式主義對意思主義批判的基礎(chǔ)上展開的。形式主義的支持者站在對意思主義的批判立場上來反證其自身價值。根據(jù)形式主義支持者的觀點(diǎn)，意思主義存在固有三大缺陷：首先，意思主義以犧牲絕對權(quán)的優(yōu)先性為代價換取交易安全，會給絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分帶來不必要的麻煩，如無特別理由，應(yīng)避免使用。［3］在保護(hù)交易安全的功能上，意思主義雖可通過借助登記對抗制度和善意取得制度與形式主義抗衡，但這卻是以犧牲絕對權(quán)的優(yōu)先效力為代價的。其次，從民商法的邏輯體系來看，意思主義不符合我國民商法確定的債權(quán)形式主義的基本原則。我國《物權(quán)法》確立了債權(quán)形式主義的基本原則，物權(quán)變動以公示為要件。而在公司法領(lǐng)域，股份有限公司股權(quán)變動模式采取債權(quán)形式主義已成定論，從體系上來講應(yīng)該避免對大同小異的股權(quán)變動做出相反的規(guī)定。最后，從實(shí)踐考量，意思主義也存在不小的缺陷。因?yàn)槿绻蓹?quán)隨債權(quán)意思而變動，那么交付、背書、登記都可能成為對抗要件，在一股多賣情形下，三種公示方式分別對不同人采用，對于何種公示方式的對抗效力更強(qiáng)的問題，法官在解釋時必然頗費(fèi)思量。相反，若采債權(quán)形式主義，以法律條文明確股權(quán)變動的公示要件，可以避免上述麻煩。

第二，對形式主義批判的評議。形式主義分別從理論價值層面、法律體系層面和司法實(shí)踐層面對意思主義模式進(jìn)行批判。該種批判是否有理論支撐和實(shí)踐價值，抑或只是在純邏輯層面進(jìn)行探討，意思主義和形式主義是否真如形式主義者所言具有如此明顯的優(yōu)劣之分，這是本部分將要探討的問題。

形式主義支持者認(rèn)為：意思主義以犧牲絕對權(quán)的優(yōu)先性來換取交易安全，會給絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分帶來不必要的麻煩。這是套用物權(quán)變動模式理論來分析股權(quán)變動模式的經(jīng)典表述。對此，筆者有不同看法：意思主義并未犧牲買受人對股權(quán)的優(yōu)先效力。因?yàn)樵诘怯泴怪髁x的模式下買受人仍然可以通過登記去對抗第三人而取得“對世性”的股權(quán)，而在實(shí)踐中，為使得股權(quán)能對抗公司和第三人，受讓人通常也會請求登記。意思主義和形式主義的區(qū)別僅僅是取得股權(quán)時點(diǎn)的不同而已——合同生效時抑或股東名冊變更登記時。

對于意思主義破壞了民商法邏輯體系的一致性的說法，筆者實(shí)難茍同。首先，從法律的功能來說，法律是定紛止?fàn)幍墓ぞ撸瑸榱诉壿嬻w系的一致性而放棄法律實(shí)效性的做法可謂殺雞取卵。其次，從民商法領(lǐng)域來看，所謂的債權(quán)形式主義原則也非堅(jiān)不可摧。從《物權(quán)法》的規(guī)定和司法實(shí)踐來看，基于適應(yīng)國情、提高效率的考量，我國對于土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)的變動也采取意思主義。最后，從股份公司和有限公司的股權(quán)載體、轉(zhuǎn)讓限制等方面來看，其在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上還是存在較大差別的，對兩種股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出不同規(guī)定也是情況使然。

形式主義對意思主義進(jìn)行批判在實(shí)踐中主要考慮到一股多賣的情況。根據(jù)形式主義支持者的基本觀點(diǎn)，在一股多賣的情況下多種公示方式都可能成為對抗要件，這些公示內(nèi)容不同時，法官在審判時會出現(xiàn)選擇困難。從理論上來講，該問題完全可以通過對各種公示方式的效力層級規(guī)定來解決。而且即使是債權(quán)形式主義模式下，也會出現(xiàn)登記與實(shí)際不符的情況，因此債權(quán)形式主義也不能完全避免法律適用的難題。此外，在司法實(shí)踐中一股多賣情況產(chǎn)生的問題也并無形式主義支持者想象的嚴(yán)重，下文將單獨(dú)對此展開論述。

綜上所述，形式主義對意思主義種種缺陷的批判均是在邏輯層面上的推論而并非經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)的真知灼見。意思主義和形式主義并無天然的優(yōu)劣之分。

在物權(quán)變動模式的選擇下，意思主義和形式主義都有其適用的領(lǐng)域，從各國的司法實(shí)踐中來看，對于股權(quán)變動模式，無論采形式主義的德國、我國香港、還是采意思主義的法國、日本、韓國，都由于其體系的自洽性和配套規(guī)定的完備性而未在實(shí)踐中出現(xiàn)問題。因此，在股權(quán)變動模式的選擇上，應(yīng)拋開傳統(tǒng)理論上的偏見，不一定做出優(yōu)劣之分，也不必強(qiáng)求一律，重要的是因地制宜，選出適合各國國情的模式，建立低成本、有效率的法秩序。

三、我國有限公司股權(quán)變動模式的再思考

通過對相關(guān)理論問題的反思，得出兩種股權(quán)變動模式并無天然優(yōu)劣之分，重點(diǎn)在于與本土現(xiàn)有資源的適應(yīng)性。本部分將從我國具體國情出發(fā)，立足于司法實(shí)踐中的“中國式”問題，對我國有限公司股權(quán)變動模式進(jìn)行思考。

（一）我國有限公司股權(quán)變動意思主義模式的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

我國有限公司股權(quán)變動模式采取意思主義：股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效時即發(fā)生股權(quán)變動。對于此種模式，大多數(shù)學(xué)者持反對意見，認(rèn)為應(yīng)和股份公司的股權(quán)變動模式一致采取債權(quán)形式主義。從法律的體系框架來看，能在同一部法律中采同種模式無疑是最優(yōu)選擇，但是從實(shí)踐來講，我國有限公司不具備股權(quán)變動形式主義模式的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，這主要是我國相關(guān)登記制度不完善導(dǎo)致的。

首先，我國《公司法》明確規(guī)定，有限公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊。但對于股東名冊由誰制定、由誰保管、由誰修改并未做出具體規(guī)定，而且《公司法》并未規(guī)定對不置備股東名冊做出相應(yīng)處罰，工商部門在實(shí)踐操作中也沒有對公司股東名冊進(jìn)行監(jiān)管，股東名冊并非工商部門要求公司備案的材料之一，在一定程度上放任了有限公司不置備股東名冊的現(xiàn)象。此外，設(shè)立門檻低，股東素質(zhì)參差不齊，也造成了有限公司不設(shè)股東名冊的現(xiàn)象普遍存在。這就使得以股東名冊來確認(rèn)股東資格缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。［4］

其次，有限公司具有明顯的人合性特點(diǎn)，這就使得股東在對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時極易出現(xiàn)矛盾。盡管《公司法》規(guī)定了股東的優(yōu)先購買權(quán)，但在實(shí)踐中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓造成的新老股東之間的矛盾依然存在：大股東借助其控制公司的優(yōu)勢，拒絕變更股東名冊的情況比比皆是。股東名冊變更作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件缺乏操作可行性。

最后，把公司設(shè)置為股東名冊變更登記義務(wù)主體使得登記責(zé)任虛化，缺乏具體責(zé)任人。這在實(shí)踐中會造成利益相關(guān)人請求登記而找不到對象，從而延誤登記時間，造成股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效和股東名冊變更的時間差。采取形式主義會造成該時間段股權(quán)歸屬不穩(wěn)定的情況。

綜上所述，從我國具體國情出發(fā)，有限公司股權(quán)變動采取形式主義缺乏操作可行性，我國《公司法》規(guī)定的意思主義模式具有現(xiàn)實(shí)意義。

（二）意思主義對“一股多賣”質(zhì)疑的回應(yīng)

任何法律理論問題，最終都不免納入司法實(shí)踐中進(jìn)行考量。股權(quán)變動形式主義對意思主義的最大質(zhì)疑來自于“一股多賣”問題。對此，筆者根據(jù)案由分類搜索了“北大法寶網(wǎng)”上關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)案例：全國股東名冊記載糾紛27個；河南省有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛65個、股東資格確認(rèn)糾紛25個；北京市2009 年至今有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛132個，股東資格確認(rèn)糾紛66 個，共315 個案例。本部分即是在此基礎(chǔ)上做出的研究和推論。

在案例搜尋和整理過程中，筆者發(fā)現(xiàn)，一股多賣現(xiàn)象在有限公司中的發(fā)生率寥寥無幾。這主要是因?yàn)橐馑贾髁x模式下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效即可產(chǎn)生股權(quán)變動的效果，一股多賣的第二次買賣是無權(quán)處分行為，受讓人只有通過善意取得才會取得股權(quán)。因此，如果第二買受人知道前一股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的存在（此時不善意）是不可能與股權(quán)出讓人訂立合同的。從實(shí)踐中來看，有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在外部轉(zhuǎn)讓和內(nèi)部轉(zhuǎn)讓。在外部轉(zhuǎn)讓中，存在其他股東過半數(shù)同意的生效條件和其他股東的優(yōu)先購買權(quán)。因此，在外部股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，無論通過何種方式征求其他股東同意，其他股東對此知情都毋庸置疑。而在第二次股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，同樣要遵循此種模式，因此，受讓人對于第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓不知情的情況只有可能是其他所有股東都對此事保持緘默，也只有此種情況才會出現(xiàn)所謂的“一股多賣”的情況。而在股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的過程中，由于受讓人受讓股權(quán)的目的即在于行使相應(yīng)股權(quán)，因此，受讓人有充分動機(jī)在受讓時即對公司和其他股東宣告其受讓股權(quán)的事實(shí)，在有其他人善意取得危險時更是如此。因此，在實(shí)踐中，有限公司中出現(xiàn)一股多賣的情況并不多見。

當(dāng)然，“一股多賣”情形也并非不可能。周兵與張保衛(wèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案、北京恒億盛世葡萄酒有限公司與李偉革等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案即為此種情形。通過對兩個案例的分析，可以看出“一股多賣”且第二受讓人不知情的情況一般存在于股東數(shù)量極少的有限公司中，此時會出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓方以外的股東惡意不告知的情況。在此種情況下，可以根據(jù)《公司法解釋（三）》適用股權(quán)善意取得制度來解決此問題。

對于一股多賣的問題，在實(shí)踐中通過意思主義是能夠解決的。因此，從我國司法實(shí)踐出發(fā)，立足于“中國式”問題，我國有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中選擇意思主義模式是正確的。正如孟德斯鳩所言：為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。［5］一國的法律總是和該國的具體情況緊密結(jié)合的，在股權(quán)變動模式的選擇上也是如此。股權(quán)變動模式本無優(yōu)劣之分，各國在進(jìn)行股權(quán)變動模式選擇的過程中要充分考慮到本國的國情，因地制宜，選擇適合本國的模式。從我國現(xiàn)實(shí)情況來看，由于登記制度不完善，有限公司股權(quán)變動模式采取形式主義缺乏可操作性，而使意思主義廣受詬病的“一股多賣”困境在司法實(shí)踐中鮮有存在而且能夠解決。因此，我國有限公司股權(quán)變動模式采取意思主義是正確的選擇。

［1］趙旭東.公司法學(xué)［M］.北京：高等教育出版社，2006.

［2］王保樹.新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭點(diǎn)與解釋難點(diǎn)［M］.北京：法律出版社，2006.

［3］朱慶.股權(quán)變動模式的再梳理［J］.法學(xué)雜志，2009（12）.

［4］巴晶焱.審理股權(quán)案件相關(guān)問題的調(diào)查［J］.法律適用，2009（4）.

［5］（法）孟德斯鳩.論法的精神（上）［M］.雁深，譯.北京：商務(wù)印書館，1963.