商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)之比較研究

翟云嶺， 周 琳

（大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連116026）

一、商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)的法律界定

商業(yè)秘密（trade secret），又稱秘密信息，世界貿(mào)易組織于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中稱之為未披露信息?，F(xiàn)今各國大都將商業(yè)秘密作為一個法律術(shù)語對待，雖然表述不盡相同，但秘密性、價值性及保密性應(yīng)是其概念界定中的共同要素。商業(yè)秘密預(yù)防性保護(hù)就是指對于針對商業(yè)秘密的尚未實際發(fā)生的潛在侵害予以預(yù)防，消除潛在侵害給商業(yè)秘密帶來的危險。相較于商業(yè)秘密侵權(quán)給所有人造成的影響和損失而言，那些針對商業(yè)秘密的潛在侵害雖然尚未發(fā)生，看似也無保護(hù)之必要，但商業(yè)秘密一旦被侵害即不復(fù)存在的脆弱性，決定了最好的保護(hù)不是事后救濟(jì)而是使之一直處于秘密的狀態(tài)［1］，而且法律保護(hù)體系本就不應(yīng)該僅限于事后對損失的彌補(bǔ)，還應(yīng)該包括事前對潛在侵害的預(yù)防。

商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)，而知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、人身權(quán)一樣同屬于絕對權(quán)體系，在遭受侵害或可能侵害之時，其可以基于相應(yīng)的絕對權(quán)請求權(quán)要求排除或預(yù)防妨礙。商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)就是指當(dāng)商業(yè)秘密遭受潛在侵害時，所有人可以基于對其的絕對保護(hù)要求預(yù)防這類危險的發(fā)生，以對商業(yè)秘密予以預(yù)防性保護(hù)。如美國在其1985年修訂的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第2節(jié)中就規(guī)定：“對商業(yè)秘密的真實或威脅的盜用都應(yīng)被予以禁止”；日本在其1990年修訂的《不正當(dāng)競爭防止法》第3條第1款規(guī)定：“經(jīng)營利益受到不正當(dāng)競爭侵害或者可能受到侵害的人，有權(quán)請求正在侵害或者可能侵害的人停止或者防止侵害行為”。雖然美國和日本對商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)的具體表述并不相同，但兩者都對威脅性侵害商業(yè)秘密持禁止的態(tài)度，均是將商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權(quán)予以絕對保護(hù)的體現(xiàn)。

商業(yè)秘密的產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)是建立在對商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)認(rèn)可的基礎(chǔ)上。隨著大多數(shù)國家加入WTO，不論大陸法系抑或英美法系都對其知識產(chǎn)權(quán)的屬性予以認(rèn)可，大陸法系國家對商業(yè)秘密的產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)是基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)予以實現(xiàn)的，而英美法系國家雖然沒有相應(yīng)的請求權(quán)制度，但其財產(chǎn)權(quán)理論也主張對權(quán)利人的財產(chǎn)予以絕對性的保護(hù)。總之，對商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的共同認(rèn)識使得兩大法系在對商業(yè)秘密予以產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)這一問題上有了共同基礎(chǔ)，也使得在此問題上的比較分析有了可行性。

二、商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)的性質(zhì)之比較

1.英美法系的禁令救濟(jì)是一種融合實體與程序的司法救濟(jì)權(quán)

英美法系對商業(yè)秘密的產(chǎn)權(quán)式保護(hù)體現(xiàn)為法院頒布的禁令，是在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上被廣泛運(yùn)用的一種救濟(jì)方式，其不僅僅是一種實體權(quán)利上的救濟(jì)，還規(guī)定了程序性的救濟(jì)措施，而且兩者相互融合，共同構(gòu)成了一個完整的司法救濟(jì)制度［2］。以美國的禁令為例，其在賦予所有人在遇有商業(yè)秘密被盜用或盜用的威脅時申請禁令救濟(jì)這一實體權(quán)利的同時，還規(guī)定了適用禁令的具體程序。根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第65條的規(guī)定，當(dāng)事人申請初步禁令，法院在接到申請后，會通知初步禁令的被申請人，如果被申請人對商業(yè)秘密盜用或威脅盜用的事實部分存有異議，則法院還須進(jìn)一步啟動聽證程序，以對雙方爭議的事實部分予以認(rèn)證。當(dāng)然，聽證程序并不是頒布初步禁令的必經(jīng)程序，但如果聽證程序的欠缺會讓上級法院對案件事實是否認(rèn)定清晰存有疑義，從而會導(dǎo)致初步禁令的被否決。

2.大陸法系的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)在性質(zhì)上僅是一種實體權(quán)利

大陸法系由于法律傳統(tǒng)的緣故，其通常將實體性權(quán)利與程序性權(quán)利相區(qū)分，在對商業(yè)秘密的產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)上也是如此。大陸法系對一項權(quán)利的保護(hù)通常是通過賦予所有人一定的請求權(quán)，再結(jié)合一定的訴訟程序以保障上述請求權(quán)的實現(xiàn)。如日本在其《不正當(dāng)競爭防止法》中賦予了所有人在遇到商業(yè)秘密被可能侵害時的侵害排除和侵害預(yù)防的差止請求權(quán)［3］。依據(jù)訴權(quán)理論，差止請求權(quán)是以實體法上的權(quán)利為依據(jù)，要求他人為或不為一定行為的權(quán)利，在性質(zhì)上應(yīng)屬于一種實體上的請求權(quán)，不含有程序上的任何規(guī)定［4］。具體來說，權(quán)利人在遇有商業(yè)秘密可能被侵害的情形時，其可以要求義務(wù)人不為可能侵害商業(yè)秘密的行為以實現(xiàn)對商業(yè)秘密的預(yù)防性保護(hù)；當(dāng)權(quán)利人的上述請求無法實現(xiàn)時，其可以向法院提起申請或訴求。

差止請求權(quán)的具體實現(xiàn)須由一定的訴訟程序予以保障，如《日本民事保全法》規(guī)定的假處分制度。假處分制度實質(zhì)上是一種民事保全制度，是為了防止權(quán)利關(guān)系爭議中的權(quán)利人受到巨大損害而在存在急迫危險的情況下應(yīng)需要而發(fā)出的一種命令，其既包括對訴訟標(biāo)的物所進(jìn)行的假處分，也包括對為確定暫時性地位的假處分。前者本質(zhì)上就是我國目前《民事訴訟法》中的財產(chǎn)保全制度，后者則是一種針對申請人作為或不作為請求的行為保全制度。在商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)上，大陸法系實體請求權(quán)的實現(xiàn)須由上述的行為保全制度或類似功能的制度予以保障方能達(dá)到效果。值得一提的是，我國新修正的《民事訴訟法》第九章將保全的對象由財產(chǎn)擴(kuò)及至財產(chǎn)和行為，其中第100條中在原有財產(chǎn)保全制度的基礎(chǔ)上增加了行為保全制度。

三、商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)的階段性之比較

英美法系中美國的禁令救濟(jì)最具特殊性，其禁令分為訴前禁令、初步禁令和終局禁令三類，對應(yīng)涵蓋訴前、訴中及在案件審理終結(jié)后的全部階段，對商業(yè)秘密予以全程的保護(hù)。訴前禁令是指原告因商業(yè)秘密遭受侵害或侵害的危險，情況緊急且不及時阻止將給其帶來難以估計的損失時，申請人在起訴前向法院申請的禁令。訴前禁令由于只適用于一些緊急情況，因此有嚴(yán)格的時間限制，通常以10天為限，如案件需要可以適當(dāng)予以延長，但總計不得超過20天。初步禁令是在訴訟開始后至案件審理結(jié)束前，法院為了使商業(yè)秘密免于泄露或使用而下達(dá)的禁令。初步禁令用于訴訟期間，因此法律對其的適用并沒有時間限制，可以及于案件審理的整個過程。終局禁令是在案件審理終結(jié)后，由法院根據(jù)案件情況而頒布的禁止侵害人或可能侵害人于一定的時間、地域范圍內(nèi)繼續(xù)進(jìn)行某一特定行為的禁令。

大陸法系在商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)中，所有人可基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)請求法院對其作為或不作為的請求予以暫時性的認(rèn)可和保全；在案件審理終結(jié)后，再由法院根據(jù)案件情況作出禁止義務(wù)人于一定時間及地域范圍內(nèi)為某一特定行為的判決。由此可見，大陸法系賦予商業(yè)秘密所有人在產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)上的實體請求權(quán)并不如英美法系的禁令救濟(jì)般將其于不同的訴訟階段予以區(qū)分，但其兩者均適用于訴前、訴中至審理終結(jié)后的全部階段，英美法系的禁令救濟(jì)只能由所有人向法院申請并由法院適用，但大陸法系的請求權(quán)也可直接向可能侵害人予以請求，只是在保全制度的適用上僅能由法院行使。

四、商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)的適用條件之比較

英美法系與大陸法系在商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)的適用條件上既有共同性，也有差異性。英美法系的禁令救濟(jì)由于是一種含有實體與程序權(quán)利的司法救濟(jì)權(quán)，因此法律對其的適用規(guī)定了極為詳盡的條件，而大陸法系國家由于將實體權(quán)利與程序權(quán)利相區(qū)分，因此在適用上須同時分別滿足上述兩個條件。

英美法系的禁令制度將禁令救濟(jì)按照訴訟的不同階段予以區(qū)分，針對不同階段商業(yè)秘密所面臨的可能侵害的情形規(guī)定了不同階段禁令的適用條件。具體來說，由于臨時禁令適用于訴前，案件主體的實體權(quán)利義務(wù)尚未進(jìn)入審理階段，此時下達(dá)的禁令如果不適當(dāng)甚至是錯誤的就會給被申請人造成難以恢復(fù)的損害，因而法院要求訴前禁令的適用條件為申請方提供一定的擔(dān)保，而且由于此禁令的目的在于避免損害的發(fā)生或進(jìn)一步擴(kuò)大，因此除擔(dān)保之外其他的要件并不必須。對于初步禁令，在對案件事實部分予以認(rèn)定后，法院就需要基于上述事實判斷是否有頒布禁令的必要。通常來說，初步禁令的頒布需要同時滿足以下三個條件：第一，如果不予以禁令救濟(jì)，則原告將遭受難以彌補(bǔ)的損害。通常對難以彌補(bǔ)損害的判斷是建立在對可能侵害判斷的基礎(chǔ)上的，至于什么情況構(gòu)成對商業(yè)秘密的可能侵害，同一法系的不同國家或地區(qū)則有不同的判斷方法。如美國的一些州會確立一定的原則作為該判斷難以彌補(bǔ)的損害是否存在司法推斷原則，如不可避免泄露原則［5］；還有的國家和地區(qū)將是否有違反競業(yè)禁止合同或保密合同約定的義務(wù)作為可能侵害存在的證據(jù)；第二，禁令的簽發(fā)不會觸犯被申請人其他的正當(dāng)權(quán)益以及被申請人之外其他人的正當(dāng)權(quán)益，包括社會公共利益；第三，基于已有的事實判斷，申請人有很大勝訴的可能，包括申請人所有的信息屬于商業(yè)秘密范疇等。終局禁令的頒發(fā)是建立在對案件事實清楚、證據(jù)充分的基礎(chǔ)之上，因此終局禁令的適用追求的是一種在商業(yè)秘密保護(hù)上的利益平衡。

大陸法系國家對商業(yè)秘密予以產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)之時，需要同時滿足實體與程序性兩個條件。具體來說，如欲對商業(yè)秘密予以產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)需要同時滿足以下三個條件：第一，知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的存在是唯一的實體性條件。需要注意的是，有的大陸法系國家和地區(qū)受反不正當(dāng)競爭理論的影響，并不承認(rèn)對商業(yè)秘密的可能侵害是對市場公平秩序的破壞，因此并不對商業(yè)秘密予以產(chǎn)權(quán)式的預(yù)防性保護(hù)，其賦予所有人的知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)中并不含有妨害防止請求權(quán)，這種情況下自然不涉及本論文所討論的預(yù)防性保護(hù)問題，如德國；第二，須存在損害賠償無法彌補(bǔ)權(quán)利人損失的可能性；第三，須考慮對商業(yè)秘密予以預(yù)防性保護(hù)給被申請人造成的影響、對申請人的救濟(jì)及社會公共利益等因素。由上述三個適用條件可知，大陸法系并沒有針對訴前由于情形緊急、不及時阻止會給所有人帶來難以彌補(bǔ)的損失這一情形的救濟(jì)，這不得不說是一種遺憾。

五、商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)的內(nèi)容之比較

英美法系的禁令救濟(jì)與大陸法系的請求權(quán)保護(hù)在內(nèi)容上大多都是禁止被申請人于一定的時間范圍、地域范圍內(nèi)繼續(xù)被侵害或可能侵害申請人商業(yè)秘密的行為。

時間范圍上，如前所述，英美法系的禁令救濟(jì)因類別不同而在時間限定上有所不同，大陸法系的產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)因不具有臨時禁令的功效，因此在此處的時間范圍上與英美法系有所不同。需要說明的是，對于終局禁令，由于在時間范圍限制上較為復(fù)雜，因此通常將其分為永久性限制與階段性限制。至于該階段性限制中的“階段性”該如何確定，通常采用“消除時間優(yōu)勢”原則予以判定，即以因?qū)ι虡I(yè)秘密的侵害或可能侵害而導(dǎo)致其節(jié)省或縮短以自主研發(fā)或反向工程等合法方式研究出相同秘密信息的時間為確定標(biāo)準(zhǔn)，或者以包括潛在侵害人在內(nèi)的同領(lǐng)域的競爭對手通過合法方式獲取同樣商業(yè)秘密的時間為確定標(biāo)準(zhǔn)，目的在于通過使商業(yè)秘密所有人在相對于其同領(lǐng)域的競爭對手在這階段內(nèi)仍存在的競爭優(yōu)勢來實現(xiàn)對商業(yè)秘密的保護(hù)。

至于地域限制，英美法系有的學(xué)者認(rèn)為，如果對禁令予以地域限制，則很難約束經(jīng)濟(jì)全球化下許多跨國公司對商業(yè)秘密的侵害。但上述觀點(diǎn)似乎忽略了法律的效力范圍這一問題。法的對象效力范圍解決的是法適用于哪些主體這一問題。近代以來，大多數(shù)國家采取的都是以屬地主義為主，與屬人主義與保護(hù)主義相結(jié)合的原則。按照這一原則，即使作為跨國公司，其也不能將母公司所在國的法律適用于依他國法律設(shè)立的子公司上，當(dāng)然除非其侵犯商業(yè)秘密的行為構(gòu)成刑事犯罪，并且主體所在國的法律也認(rèn)定此行為構(gòu)成刑事犯罪，或上述國家在相關(guān)公約或條約中有對商業(yè)秘密侵權(quán)作出共同行動的規(guī)定或約定。

除此之外，法院在對商業(yè)秘密予以產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)之時，還要綜合考慮以下因素：請求保護(hù)的階段、侵害行為或潛在侵害的惡劣程度、由于侵害或潛在侵害而給所有人帶來或可能帶來的利益損失及給侵害人帶來的優(yōu)勢或好處、對侵害或潛在侵害予以禁止給原告的救濟(jì)、對被告的影響及對社會公共利益及整體價值導(dǎo)向的影響等，在上述這些考慮因素中，大陸法系與英美法系的做法是大致相同的。

六、啟 示

通過前文分析可知，產(chǎn)權(quán)式保護(hù)是與商業(yè)秘密性質(zhì)相符的絕對性的保護(hù)方式，其不僅可對遭受現(xiàn)實侵害的商業(yè)秘密予以救濟(jì)，也可以為有侵害之虞的商業(yè)秘密提供預(yù)防性保護(hù)，是英美法系與大陸法系共同采用的商業(yè)秘密保護(hù)方式。隨著我國加入WTO，商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)被普遍接受和認(rèn)可，產(chǎn)權(quán)式保護(hù)這種方式也被承認(rèn)，只是其僅限于商業(yè)秘密遭受現(xiàn)實侵害這一情形，而將商業(yè)秘密遭受可能侵害時的預(yù)防性保護(hù)排除在產(chǎn)權(quán)式保護(hù)的范圍之外，這與知識產(chǎn)權(quán)這一絕對性權(quán)利的性質(zhì)是不相符的。有的學(xué)者基于《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定了消除危險這種責(zé)任承擔(dān)方式而認(rèn)為我國的商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式保護(hù)已經(jīng)含有可能侵害這一情形，需要注意的是，《侵權(quán)責(zé)任法》只是采用之前《民法通則》的模式將責(zé)任承擔(dān)方式不加區(qū)分予以統(tǒng)一規(guī)定［6］，這與基于商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)明確賦予其絕對性的保護(hù)是兩個不同的問題，因此我國的商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式保護(hù)應(yīng)體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)絕對權(quán)的性質(zhì)，將商業(yè)秘密預(yù)防性保護(hù)納入產(chǎn)權(quán)式保護(hù)的范圍之內(nèi)。

在商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式預(yù)防性保護(hù)的具體建立上，深受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的我國，在商業(yè)秘密產(chǎn)權(quán)式保護(hù)上更適于將實體權(quán)利與程序權(quán)利相區(qū)分，通過賦予商業(yè)秘密所有人知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)［7］［8］，并結(jié)合一定的民事程序制度來對商業(yè)秘密予以預(yù)防性的保護(hù)。

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