從反淡化理論談我國(guó)商標(biāo)保護(hù)制度的完善

陳小紅

（泉州經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，福建 泉州 362000）

商標(biāo)是由文字、圖形或者其組合構(gòu)成的，使用在商品或服務(wù)上，用來(lái)區(qū)別商品的經(jīng)營(yíng)者或服務(wù)的提供者的一種具有顯著特征的標(biāo)記。由于商標(biāo)指示了商品或服務(wù)的來(lái)源，代表了一定的質(zhì)量水平及商譽(yù)，對(duì)消費(fèi)者具有一定的吸引力，因此它已成為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的手段之一，成為商品經(jīng)濟(jì)中不可或缺的重要角色。商標(biāo)的保護(hù)也日益受到經(jīng)營(yíng)者的關(guān)注。

一、我國(guó)商標(biāo)保護(hù)制度及其缺陷

商標(biāo)的功能具有作用于消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者的兩面性，所以對(duì)商標(biāo)合法持有人的保護(hù)非常必要。商標(biāo)法律保護(hù)的作用就在于使消費(fèi)者不受商品混淆之害，同時(shí)使商標(biāo)的合法持有人不失去自己所應(yīng)有的市場(chǎng)。保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益不受非法侵害是我國(guó)商標(biāo)法律保護(hù)的核心所在。

我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》，對(duì)于不同商標(biāo)的保護(hù)力度不同，可分為三個(gè)層次：

1.對(duì)于在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，實(shí)施跨類保護(hù)

《商標(biāo)法》第十三條第二款規(guī)定：“就不相同或不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或翻譯他人已經(jīng)在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用?！鄙虡?biāo)法將在我內(nèi)境內(nèi)注冊(cè)的馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍擴(kuò)大到了不相同或不類似的商品及服務(wù)之上，其保護(hù)力度無(wú)疑是最強(qiáng)的。

2.對(duì)于在中國(guó)注冊(cè)的一般商標(biāo)及未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，實(shí)施同類保護(hù)

《商標(biāo)法》第十三條第一款規(guī)定：“就相同或類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用?！钡谖迨l規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)：（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的；（二）銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的；（三）偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的；（四）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人同意，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的；（五）給他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的。”《商標(biāo)法》對(duì)于一般注冊(cè)商標(biāo)及未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)的保護(hù)力度是相同的，即排除其他人在相同或類似的商品或服務(wù)上使用相同或類似的商標(biāo)。

3.對(duì)于未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)外的未注冊(cè)商標(biāo)，不給予特殊保護(hù)

由于該類商標(biāo)并不像未注冊(cè)的馳名商標(biāo)一樣享有一定的聲譽(yù)，《商標(biāo)法》未給予保護(hù)，僅具有一定的在先使用權(quán)，其他人可以使用，也可以申請(qǐng)注冊(cè)。

《商標(biāo)法》這種分層次的保護(hù)，主要出于商標(biāo)本身所具有的價(jià)值考慮，卻遺漏了在商品市場(chǎng)中相當(dāng)活躍、數(shù)量也相當(dāng)龐大的一種商標(biāo)，即知名商標(biāo)。

知名商標(biāo)指在一定范圍內(nèi)享有較高的市場(chǎng)聲譽(yù)和商業(yè)價(jià)值，為相關(guān)公眾所熟知，并依法被認(rèn)定的注冊(cè)商標(biāo)。實(shí)踐中，地、市級(jí)知名商標(biāo)被稱為知名商標(biāo)，省級(jí)知名商標(biāo)被稱為著名商標(biāo)。知名商標(biāo)雖不像馳名商標(biāo)，享有全國(guó)范圍內(nèi)的知名度，但其在一定的地域范圍內(nèi)擁有相當(dāng)高的聲譽(yù)，實(shí)踐中模仿地方知名品牌的侵權(quán)行為屢見(jiàn)不鮮。對(duì)于該類商標(biāo)的保護(hù)，僅適用《商標(biāo)法》中一般注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)規(guī)則，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。雖然有些地方政府出臺(tái)了知名、著名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)辦法，但對(duì)它們的保護(hù)也只能局限于《商標(biāo)法》確定的范疇。對(duì)知名商標(biāo)保護(hù)的缺失，使我國(guó)商標(biāo)保護(hù)的鏈條失于完整。

二、我國(guó)商標(biāo)保護(hù)理論及其局限性

（一）我國(guó)商標(biāo)保護(hù)適用的理論

傳統(tǒng)商標(biāo)保護(hù)主要針對(duì)商標(biāo)的識(shí)別功能而設(shè)計(jì)，其依據(jù)為混淆理論?；煜碚摰暮诵?，簡(jiǎn)述之，即為確保商標(biāo)所具有的、區(qū)別于其他商品或服務(wù)的顯著性特征，避免混淆、欺騙和誤認(rèn)，法律賦予商標(biāo)注冊(cè)人獨(dú)占權(quán)，即禁止任何人未經(jīng)權(quán)利人許可而使用可能在消費(fèi)者中造成混淆的相同或相似的商標(biāo)，從而使商標(biāo)所有人努力經(jīng)營(yíng)并保護(hù)其在商標(biāo)上積聚起來(lái)的商譽(yù)不被其他經(jīng)營(yíng)者所冒用、盜用或吞噬，促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)。

我國(guó)現(xiàn)行的商標(biāo)侵權(quán)判定主要以混淆理論為依據(jù)，《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實(shí)施條例》及相關(guān)司法解釋，均規(guī)定需使消費(fèi)者造成誤認(rèn)或誤導(dǎo)才可認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，即使是實(shí)施跨類保護(hù)的馳名商標(biāo)也是如此。如《審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條將“復(fù)制、摹仿、翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標(biāo)使用，容易導(dǎo)致混淆”作為對(duì)未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)的侵權(quán)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)；《商標(biāo)法》第十三條第二款也以“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害”作為馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的判斷依據(jù)。

（二）商標(biāo)混淆理論在保護(hù)商標(biāo)上的局限性

1.商標(biāo)功能的延伸使混淆理論不再適應(yīng)市場(chǎng)需求

商標(biāo)作為商品或服務(wù)的識(shí)別標(biāo)志，最主要的作用是真實(shí)地指示了商品或服務(wù)的來(lái)源，幫助消費(fèi)者在眾多的同類商品或服務(wù)中作出抉擇。但商標(biāo)的作用不止于此，商標(biāo)同時(shí)代表著其所標(biāo)志的商品或服務(wù)的品質(zhì)的同一性，即具有品質(zhì)保證的功能。

在現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)中，商標(biāo)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)與開(kāi)拓中有著重要的作用。經(jīng)營(yíng)者想在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中取勝，最重要的武器莫過(guò)于商品或服務(wù)的良好的性價(jià)比，即優(yōu)秀的品質(zhì)與合理的價(jià)格。商標(biāo)作為企業(yè)商品或服務(wù)信譽(yù)的物質(zhì)代表，承載著商品或服務(wù)的品種、質(zhì)量、價(jià)格等信息，并作為窗口展示給消費(fèi)者。從某種意義上說(shuō)，商標(biāo)是商品或服務(wù)質(zhì)量的標(biāo)志。經(jīng)營(yíng)者使用商標(biāo)，相當(dāng)于在商品或服務(wù)質(zhì)量保證書上簽字蓋章，通過(guò)商標(biāo)向消費(fèi)者予以承諾，接受社會(huì)的監(jiān)督。消費(fèi)者對(duì)一個(gè)商標(biāo)的認(rèn)同，就等于認(rèn)可了商標(biāo)背后的商品質(zhì)量或服務(wù)品質(zhì)，無(wú)疑會(huì)增加經(jīng)營(yíng)者的自信心與責(zé)任心，從而更加注重于保證和提高商品或服務(wù)的質(zhì)量。

基于商標(biāo)的識(shí)別功能和品質(zhì)保證功能，使商標(biāo)成為一種典型而又有效的廣告工具。經(jīng)營(yíng)者憑借著商標(biāo)推介自己的商品或服務(wù)，消費(fèi)者則通過(guò)商標(biāo)來(lái)了解特定的商品或服務(wù)并作出選擇，經(jīng)營(yíng)者再借助積累了一定人氣的商標(biāo)潛在的促銷功能，誘發(fā)消費(fèi)者再次消費(fèi)同一品牌的商品或服務(wù)，從而維持并開(kāi)拓市場(chǎng)。越來(lái)越多的經(jīng)營(yíng)者利用商標(biāo)的質(zhì)量保證及廣告功能搶占市場(chǎng)，商標(biāo)也成為經(jīng)營(yíng)者最為重要的無(wú)形資產(chǎn)之一。因此經(jīng)營(yíng)者愈加注重商標(biāo)的打造，對(duì)商標(biāo)的保護(hù)也不再滿足于對(duì)商標(biāo)識(shí)別功能的保護(hù)，而是開(kāi)始尋求對(duì)商標(biāo)所具有的財(cái)產(chǎn)價(jià)值的保護(hù)。商標(biāo)混淆理論，顯然已不再適應(yīng)商標(biāo)權(quán)人的現(xiàn)實(shí)需要。

2.混淆理論在商標(biāo)保護(hù)實(shí)踐中的不足

（1）混淆與否缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，取決于法官的主觀判斷

《審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，判定商標(biāo)相同或近似的標(biāo)準(zhǔn)為：隔離對(duì)比原則、整體對(duì)比原則、要部對(duì)比原則、綜合考慮商標(biāo)的顯著性與知名度原則、比同不比異原則。但是在司法實(shí)踐中，法官不能身臨其境體會(huì)消費(fèi)者購(gòu)買商品時(shí)的判斷、感受，因此只能依據(jù)上述原則理性地對(duì)商標(biāo)是否會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成誤認(rèn)做出判斷，而不一定能夠準(zhǔn)確地認(rèn)定是否造成混淆的事實(shí)結(jié)果。而對(duì)于將他人商標(biāo)作為包裝、裝潢使用是否造成混淆，由于沒(méi)有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，更是只能依靠法官的理性判斷。

（2）混淆理論無(wú)法適應(yīng)于對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)

《商標(biāo)法》對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)施的是跨類保護(hù)，因此對(duì)其仍適用混淆理論顯得很牽強(qiáng)。將與普通注冊(cè)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用于同類或類似的商品或服務(wù)上，容易使普通消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，然而將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用于不相同或不相類似的商品或服務(wù)上，未必會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，但卻可能使馳名商標(biāo)的顯著性遭到削弱。但《商標(biāo)法》第十三條第二款，對(duì)于馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)，仍以是否造成混淆作為判定標(biāo)準(zhǔn)，顯得文不對(duì)題。綜上所述，引進(jìn)新的商標(biāo)保護(hù)理論，彌補(bǔ)我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)保護(hù)制度的不足勢(shì)在必行。

三、商標(biāo)反淡化理論

（一）商標(biāo)反淡化理論概述

商標(biāo)反淡化理論是繼混淆理論之后，盛行于歐美國(guó)家的商標(biāo)保護(hù)理論。該理論1923年起源于德國(guó)，以判例的形式被德國(guó)最高法院所確認(rèn)。而后該理論在美國(guó)司法中得到長(zhǎng)足發(fā)展，從1945年美國(guó)《商標(biāo)法》中對(duì)商標(biāo)淡化的規(guī)定，到1996年美國(guó)《聯(lián)邦反淡化法》的實(shí)施，反淡化理論作為商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)在美國(guó)確立。如今，反淡化理論已被《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》所吸收，成為國(guó)際上商標(biāo)保護(hù)的主流理論。

反淡化理論是針對(duì)商標(biāo)淡化而言的，商標(biāo)淡化指的是將馳名商標(biāo)或其他具有相當(dāng)知名度的商標(biāo)使用于相同或不相同的類別的商品上，減少、削弱知名商標(biāo)的識(shí)別性和顯著性，損害、玷污其商譽(yù)的行為。反淡化就是將上述損害、玷污行為認(rèn)定為侵權(quán)，并予以制止的商標(biāo)保護(hù)行為。

（二）商標(biāo)反淡化理論在商標(biāo)保護(hù)上的優(yōu)勢(shì)

商標(biāo)淡化包括以下幾種方式：

前列腺癌新型靶向納米超聲造影劑的合成及初步評(píng)價(jià)……………………… 顧芬芬，胡楚玲，臺(tái)宗光，等（4·257）

1.弱化。弱化是典型的商標(biāo)淡化形式，是指將他人具有一定知名度的商標(biāo)使用在不相同、不相似的商品服務(wù)上，或用作企業(yè)名稱、域名等削弱商標(biāo)與它原來(lái)所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系的行為，以降低該商標(biāo)的顯著性和識(shí)別性，進(jìn)而對(duì)該商標(biāo)所承載的商譽(yù)造成損害。

2.玷污。玷污是指將他人具有一定知名度的商標(biāo)使用在對(duì)該商標(biāo)的良好信譽(yù)會(huì)產(chǎn)生貶低、污損等不良影響的商品或服務(wù)上的行為，主要是指對(duì)他人商標(biāo)的歪曲、損毀性使用。

3.退化。退化是指由于商標(biāo)使用不當(dāng)，使商標(biāo)演變?yōu)樯唐返耐ㄓ妹Q而失去識(shí)別功能。商標(biāo)一旦退化，就不再具有區(qū)別功能，無(wú)疑是商標(biāo)淡化中最為嚴(yán)重的一種。如“Jeep”從汽車商標(biāo)淪為一種車型的名稱，失去了作為商標(biāo)所應(yīng)具有的識(shí)別性。

從上述商標(biāo)淡化形式可知，淡化之目的不在于混淆消費(fèi)者視聽(tīng)，而在于削弱商標(biāo)的顯著性和識(shí)別性，損毀經(jīng)營(yíng)者商譽(yù)。因而反淡化理論也就拋開(kāi)了混淆購(gòu)買商品或服務(wù)、誤認(rèn)商品或服務(wù)來(lái)源等表面的東西，真正觸及商標(biāo)權(quán)益，包括商標(biāo)所承載的商譽(yù)是否遭受損害這一更為深層次的內(nèi)容。這對(duì)知名商標(biāo)、尤其是馳名商標(biāo)的保護(hù)無(wú)疑更具有優(yōu)勢(shì)。

四、引進(jìn)商標(biāo)反淡化理論以完善我國(guó)的商標(biāo)保護(hù)制度

前文已述，我國(guó)現(xiàn)行的商標(biāo)保護(hù)制度已無(wú)法滿足商標(biāo)權(quán)人的現(xiàn)實(shí)需求，迫切需要完善商標(biāo)保護(hù)制度。商標(biāo)混淆理論對(duì)知名、馳名商標(biāo)的保護(hù)固然存在缺陷，但其對(duì)于在消費(fèi)者中是否造成混淆的強(qiáng)調(diào)，對(duì)普通商標(biāo)仍然可以起到很好的保護(hù)作用；商標(biāo)反淡化理論，以商標(biāo)的顯著性與聲譽(yù)為保護(hù)焦點(diǎn)，更適于保護(hù)知名、馳名商標(biāo)。筆者認(rèn)為，此二種理論各有優(yōu)勢(shì)，不能相互取代，可結(jié)合起來(lái)，運(yùn)用于商標(biāo)保護(hù)制度之中。

筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》應(yīng)對(duì)知名商標(biāo)予以定義，使其具有法律上的身份，補(bǔ)上現(xiàn)行商標(biāo)保護(hù)中缺失的一環(huán)。因此對(duì)于商標(biāo)的具體保護(hù)，可將以下幾種情況列為商標(biāo)的侵權(quán)類型：

1.未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人或者未在中國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的馳名商標(biāo)的使用人的許可，在相同或類似的商品或服務(wù)上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)或未注冊(cè)馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的；

2.未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人或者未在中國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的馳名商標(biāo)的使用人的許可，在相同或類似的商品或服務(wù)上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)或未注冊(cè)馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品包裝、裝潢突出使用；

3.未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人或者未在中國(guó)境內(nèi)注冊(cè)的馳名商標(biāo)的使用人的許可，將商標(biāo)作為生產(chǎn)相同或者類似的商品或服務(wù)的企業(yè)名稱，造成商標(biāo)注冊(cè)人或未注冊(cè)馳名商標(biāo)使用人利益受到損害的；

4.未經(jīng)知名、馳名商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在不相同或不相類似的商品或服務(wù)上使用與知名、馳名商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)，使商標(biāo)注冊(cè)人的利益受到損害的；

5.未經(jīng)知名、馳名商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在不同或不相類似的商品或服務(wù)上，將與知名、馳名商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品包裝、裝潢突出使用，或者將商標(biāo)作為企業(yè)名稱使用的；

6.未經(jīng)知名、馳名商標(biāo)注冊(cè)人的許可，將商標(biāo)作為域名使用的；

7.將知名、馳名商標(biāo)作為商品名稱使用的；

8.其他損害他人商標(biāo)權(quán)益的行為。主要指歪曲、損毀性使用他人注冊(cè)商標(biāo)，造成商標(biāo)注冊(cè)人的商譽(yù)受損的行為。

[1]黃超英.商標(biāo)反向混淆相關(guān)法律問(wèn)題研究[A].馮曉青.商標(biāo)侵權(quán)專題判解與學(xué)理研究[C].北京：中國(guó)大百科全書出版社，2010.