辯訴交易在我國適用的困境——以美國辯訴交易的基礎為視角

韓 康

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100088）

一、辯訴交易的概念

辯訴交易（Plea Bargaining），在國外也稱辯訴協(xié)商（Plea Negotiation）、辯訴協(xié)議（Plea Agreement），發(fā)端并盛行于美國。布萊克法律大辭典把辯訴交易解釋為“刑事被告人作出有罪答辯以換取檢察官以較輕的罪名或者數(shù)項指控中的一項或者幾項的某種讓步，通常是在獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官與被告人之間經(jīng)過協(xié)商達成的協(xié)議。”［1］同時強調辯訴交易中被告人應當自愿認罪，辯訴交易一旦作出，其效力與庭審定罪是一樣的。

一般認為，美國的辯訴交易是為了應對高犯罪率、刑事案件大量積壓以及普通程序比較繁瑣的弊端而產(chǎn)生的，其目的在于提高訴訟效率，節(jié)約司法成本。辯訴交易制度產(chǎn)生于19世紀的美國，20世紀70年代初被聯(lián)邦最高法院認可，如今在美國刑事司法體系當中居于主導地位。據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在美國刑事訴訟中按照辯訴交易處理的案件占全部刑事案件的90%以上［2］。

二、辯訴交易的基礎

辯訴交易的基礎，是指辯訴交易得以產(chǎn)生的理論和實踐根據(jù)［3］。盡管各國的具體情況不同，但總的來說，辯訴交易的基礎可以分為兩個方面，即理論基礎和制度基礎。

（一）理論基礎

1.辯訴交易的思想基礎——實用主義的觀念。

美國是一個移民國家，來自世界各地的移民出于不同的目的來到北美大陸，建立起一個嶄新的國家。在這樣的國度里，沒有任何歷史和傳統(tǒng)的羈絆，人們判斷一項事物的好壞不是用傳統(tǒng)和歷史的觀點去看，而是看該事物是否實用。正如托克維爾所說：“人的一切始于他躺在搖籃的襁褓之時。”［4］受到這種實用主義觀念的影響，在面對犯罪急劇增長、案件大量積壓的現(xiàn)實時，基于檢察官對于敗訴的擔憂，針對普通程序繁瑣、耗費巨大的弊端，考慮到讓被告人盡快結束不穩(wěn)定的被追訴狀態(tài)，同時讓被害人能盡早得到慰藉，辯訴交易的產(chǎn)生便順理成章。這是與美國人的實用主義觀念密切聯(lián)系的。

2.辯訴交易的文化基礎——發(fā)達的契約觀念。

契約自由是資本主義社會的一面重要旗幟，貫穿于資本主義社會政治、經(jīng)濟、文化等各領域。契約自由包涵的基本思想包括平等、自愿、互利、合意等，契約自由使交易處于可預測的狀態(tài)，增加了交易的確定性。而辯訴交易正是這種契約觀念在刑事司法領域的體現(xiàn)，即刑事訴訟的契約化。由此觀之，辯訴交易在根本上就是控辯雙方就案件的解決達成的一紙合同。

一般來講，契約自由是民事領域的一項重要原則，體現(xiàn)了平等的當事人之間自愿、互利地進行交易，而在刑事司法領域契約自由體現(xiàn)得不是很明顯。而辯訴交易的本質是刑事訴訟的契約化。因此，只有在契約文化十分濃厚，并且契約自由在刑事司法領域也有較好體現(xiàn)的國度里，辯訴交易的正當性才不會從根本上被動搖［5］。

（二）制度基礎

1.對抗式（或當事人主義）的訴訟模式。

對抗式的訴訟模式是以控辯雙方的高度對抗來不斷推進訴訟進程的，這與大陸法系的職權主義訴訟模式有著很大的區(qū)別。這種訴訟模式必然導致兩種現(xiàn)象：“高投入”和“高風險”?！案咄度搿笔侵冈V訟各方都要為訴訟投入更多的人力、物力和財力，因為對抗會使訴訟程序變得復雜和繁瑣，必然需要更多的資源投入。“高風險”是指對抗式的訴訟模式使得訴訟結果具有很大的不確定性，控辯雙方敗訴的風險都很大。有時，律師的精巧的辯護可能會使一個有罪的人被判無罪。

“高投入”和“高風險”的現(xiàn)實使得控辯雙方都有訴前協(xié)商的迫切需要。通過訴前協(xié)商，很多案件就能夠在正式審判前得以解決，從而使更多的司法資源投入到更為復雜的案件，同時也能使控辯雙方在審判前就能夠預知結果。這樣，“高投入”和“高風險”的問題便得到了較好的解決。因此，在某種程度上說，辯訴交易的產(chǎn)生就是為了弱化控辯雙方過分對抗帶來的弊端。

2.審判制度。

美國審判制度的突出特點有兩方面，一是實行陪審團制度，二是法官裁判案件時處于中立和消極的立場。

陪審團的成員是由非法律人士組成的，在法庭上花費大量的時間和精力使這些非專業(yè)人士理解法律術語，以便于作出正確的判斷，使得司法成本大大增加。同時，由于沒有法律專業(yè)知識，而主要憑借常識和生活經(jīng)驗來判定被告人罪與非罪，使得被告人是否有罪處于一種不明確的狀態(tài)，控辯任何一方的努力與結果之間并不必然成正比關系。這就迫使控辯雙方在審判之前就達成協(xié)議，省去了陪審團對事實認定的程序，使訴訟結果在審判之前就比較明確，降低了控辯雙方的訴訟風險。

英美法系的法官在法庭上處于一種中立、消極的立場，這也是當事人主義訴訟模式的重要體現(xiàn)。在辯訴交易的情形下，被告人直接作有罪答辯，控辯雙方在庭前就已經(jīng)達成了協(xié)議，法官只需要根據(jù)控辯雙方的對抗和協(xié)商結果進行判決即可。而這在實行職權主義的大陸法系國家是不太現(xiàn)實的。職權主義的法官處于一種主動的立場，單純控辯雙方的指控和辯護是不夠的，法官還要根據(jù)自己的專業(yè)知識和經(jīng)驗進行調查核實，最終形成“內(nèi)心確信”或者認為“事實清楚、證據(jù)充分”才能作出判決。由此可知，其作出的判決很可能與控辯雙方達成的協(xié)議有出入。因此可以說，沒有法官的中立、消極立場，辯訴交易是很難實施的。英美法系的法官制度為辯訴交易提供了必要的制度基礎。

3.檢察制度。

在美國，檢察權不屬于司法權，而隸屬于行政權。美國的檢察官是一種政治型檢察官，他們所起訴的案件的勝訴率高低決定著他們的工作業(yè)績，影響著他們在業(yè)界的聲譽，制約著他們今后的升遷。這是檢察官進行辯訴交易的一個很重要的動因。

其次，檢察官的權能為其進行辯訴交易提供了重要保障。由于刑事案件數(shù)量極大，而訴訟資源有限。并且美國又是實行公訴壟斷主義的國家，受害人無權提起刑事自訴，因此法律賦予了檢察官相當廣泛的自由裁量權，檢察官可以決定是否對案件提起公訴和以哪種罪名提起訴訟，因此被稱為“最廣泛和近乎不受限制的權力”［6］。 檢察官的自由裁量權對于掌控整個刑事司法訴訟程序具有十分重要的作用。美國的訴訟實踐證明，檢察官的自由裁量權越大，辯訴交易的實現(xiàn)程度也就越高。另外，美國的檢察官雖然代表著國家，但是在訴訟當中國家并不是高于個人的實體，檢察官的地位與被告人的地位是平等的，這也是辯訴交易得以進行的另一個必要條件。正如有學者指出：“控辯平等是辯訴交易制度的結構基礎，為辯訴交易的進行提供了主體條件。”［7］

4.律師制度。

律師在美國的訴訟當中起著非常重要的作用。發(fā)達的辯護人制度為辯訴交易的順利進行提供了保障，辯護人事前、事中、事后的法律咨詢以及對于認罪請求的時間、訴訟時間、地點等細節(jié)的判斷等，都有助于使控辯雙方信息和地位對等，為辯訴交易提供了制度支撐。可以說，沒有發(fā)達的辯護制度，辯訴交易也就失去了賴以存在的基礎。

從律師的角度而言，其所辯護的案件的成功率是其生命所在。但是在對抗制的刑事訴訟中，案件判決具有很大的不確定性，這不僅是檢察官的擔憂，同時也是時刻困擾著律師的難題。辯訴交易為律師提供了一種既節(jié)省時間、精力又能處于不敗境地的方案。所以律師也很熱衷與檢察官達成辯訴交易。

三、辯訴交易在我國適用的困境

（一）概述

以上我們具體探討了美國辯訴交易的理論基礎和制度基礎。正是在這些基礎的共同作用下，才催生了辯訴交易。可以說，辯訴交易從刑事司法的實踐發(fā)展到載入美國聯(lián)邦法律并被廣泛運用，有其深刻的歷史、社會背景，既有文化理念的背景，又有制度本身的原因。同時，辯訴交易在犯罪急劇增加、案件積壓過多的情況下又實屬無奈之舉。任何一項制度都有其特定的土壤和環(huán)境，離開了特定的基礎和條件，該制度還是否適用，則要具體問題具體分析。

具體到我國，辯訴交易是否適用于我國的刑事訴訟，是一個值得探討的問題。這需要充分考慮我國的歷史、法律傳統(tǒng)、訴訟模式、訴訟制度以及司法實踐，才能作出抉擇?；谝陨蠈γ绹q訴交易基礎的分析，結合我國的具體國情和訴訟理論與實踐，筆者認為我國不能盲目移植美國的辯訴交易制度，而應謹慎對待。

（二）辯訴交易在我國適用的具體困境

1.實用主義的困境。

在美國，辯訴交易的出現(xiàn)是美國人崇尚實用主義哲學的產(chǎn)物。而在我國并不存在這樣濃厚的文化基礎。我國的傳統(tǒng)文化在考慮問題時并不僅僅從實用的角度出發(fā)，而是綜合權衡歷史、傳統(tǒng)、實用、倫理、事實等各方面的因素后作出結論。具體到刑事訴訟當中，法官判決案件并不僅僅從訴訟經(jīng)濟或實用的角度來考量，更重要的是注重案件的“事實真相”。法官并不會由于某種制度的實用就拋棄實質正義和案件真實，這也是我國法律的基本要求。

以刑事訴訟“公正與效率”這對基本的理念為例，效率在某種程度上可以解釋為實用，而公正則代表著案件的事實與真相。我們的理論界和實務界對待這對訴訟理念的基本態(tài)度是“公正第一，兼顧效率”?？梢?，我們并不像美國那樣過分注重實用主義，當實用主義與案件真實之間存在沖突時，我們首先考慮的是案件的公正。

2.契約觀念的困境。

只有在契約文化十分濃厚，并且契約自由在刑事司法領域也有較好體現(xiàn)的國度里，辯訴交易才會具有穩(wěn)固的正當性。我國有著非常漫長的封建社會歷史，在這段漫長的時間里，農(nóng)業(yè)支撐著國家的經(jīng)濟基礎，而并沒有商品經(jīng)濟滋生的土壤。因此，契約觀念很難產(chǎn)生。雖然我國改革開放已經(jīng)三十多年，社會經(jīng)濟、文化方面取得了長足的進步，但是契約觀念還遠沒有那么濃厚，與美國相比更是相形見絀。因此，在我國缺少辯訴交易產(chǎn)生的文化基礎。在民事領域，契約觀念尚有所體現(xiàn)，然而在刑事司法當中，契約的觀念體現(xiàn)甚少。試想，如果辯訴交易在我國全面適用，那就意味著檢察官與被告人或者其律師達成了協(xié)議，法官只需要根據(jù)控辯雙方達成的協(xié)議來判決，這在我國刑事訴訟中是很難想象的。契約觀念的淡薄是制約辯訴交易在我國適用的重要因素。

3.訴訟模式的困境。

前文筆者談到，對抗式訴訟模式產(chǎn)生的“高投入”和“高風險”現(xiàn)象使控辯雙方都有交易的迫切需要。而我國的訴訟模式大致可以歸類為職權主義。從我國的司法實踐來看，庭審過程中的對抗程度不高，而且檢察官的地位要高于被告人及其律師。另外，我國不實行陪審團制度，法官有權力對事實和法律進行判決，法院的無罪判決率很低［8］。種種因素使檢察官無需通過辯訴交易降低敗訴的風險。對于被告人來說，其很清楚地知道，定罪量刑是法院的權力，檢察官的量刑建議并不起決定案件的作用，與檢察官進行交易并不能左右案件的結果?？剞q雙方都沒有進行庭前辯訴交易的現(xiàn)實需要，辯訴交易也就自然沒有適用的空間。

4.審判制度的困境。

美國的刑事審判實行陪審團制度，并且法官是消極的裁判者。陪審團審判的特點是其結果的不確定，控辯雙方都希望通過庭前協(xié)商以降低這種不確定性。而在我國，刑事訴訟中不實行陪審團審判，法院的無罪判決率非常低，檢察官不需要通過辯訴交易降低敗訴的風險。

消極的裁判者可以直接根據(jù)控辯雙方達成的協(xié)議而直接判決。而在我國，職權主義的屬性使得法官在聽取了控方的指控和辯方的辯護之后，還要根據(jù)專業(yè)知識和經(jīng)驗對事實進行認定，對證據(jù)進行調查核實，并對法律適用問題進行分析，以最終作出判決。在這種情況下，控辯雙方進行交易的愿望會大大降低，因為控辯雙方在庭前達成的協(xié)議在法庭上不被采納的幾率很大，這與法律規(guī)定的“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標準不無關系。

5.檢察制度的困境。

美國的檢察機關之所以能進行辯訴交易，很重要的一個原因在于其享有廣泛的自由裁量權。而在我國，檢察官起訴奉行法定主義，其自由裁量權極其有限。由于辯訴交易是以檢察官的自由裁量權為基礎的，自由裁量權的有限導致我國檢察官基本沒有與被告人進行交易的空間。

6.律師制度的困境。

辯訴交易的實施有賴于發(fā)達的律師制度，律師的參與使辯訴交易得以順利進行。美國正是由于有完備的律師制度，控辯雙方才能更好地進行協(xié)商以達成交易。

然而，我國刑事訴訟中律師的參與率非常低。據(jù)了解，目前全國刑事案件律師參與的比例尚不足30%，有的省份甚至僅為10%左右。這使得在大多數(shù)案件當中，辯訴交易失去了非常重要的一方主體，即辯護律師。而被告人由于法律知識的缺乏，若由其與檢察官進行辯訴交易，則控辯雙方嚴重不對等，對于保障被告人的合法權利十分不利。因此，要想在我國引入辯訴交易制度，還有待律師制度的不斷完善。

結語

辯訴交易產(chǎn)生、發(fā)展并成熟于美國，并進而傳播至世界其他許多國家。辯訴交易有其特定的理論和制度基礎，法律后發(fā)型國家在是否引進這項制度時，應當充分考慮自己國家的國情，而不能盲目移植。我國有著自己不同于其他國家的獨特的歷史、文化、訴訟理念以及法律文化，在目前階段不宜盲目移植辯訴交易。當然，這并不是說辯訴交易對我們沒有價值，我們應當借鑒其合理內(nèi)核，比如應當借鑒辯訴交易鼓勵被告人認罪（但并不是強迫自證其罪），節(jié)約司法資源的理念，借鑒辯訴交易以完善我國被告人認罪案件的處理程序，借鑒刑事訴訟當中訴訟雙方協(xié)商機制等等，這些在我國刑訴法的簡易程序及刑事和解制度中都有所體現(xiàn)。但總體來說，目前階段在我國引入辯訴交易制度的時機尚不成熟。今后要想構建適合中國國情的辯訴交易制度，還需要多方長期、艱辛的努力！

［1］Bryan A.Garner.Black’s Law Dictionary（8th Edition）［M］.Thomson business，2004.1190.

［2］陳光中.刑事訴訟法［M］.北京：北大高教出版社，2009.341.

［3］［8］張智輝.辯訴交易制度比較研究［M］.北京：中國方正出版社，2009.72，382

［4］（法）托克維爾.論美國的民主［M］.北京：商務印書館，1997.30.

［5］汪建成.辯訴交易的理論基礎［J］.政法論壇，2002，（6）.

［6］（美）弗蘭克.美國刑事法院訴訟程序［M］.北京：中國人民大學出版社，2002.206.

［7］冀祥德.建立中國控辯協(xié)商制度研究［M］.北京：北京大學出版社，2006.61.