中國碳交易中的法律救濟機制研究

張 姣 孫洪坤

（浙江農(nóng)林大學 法政學院，浙江 臨安 311300）

中國作為發(fā)展中國家并沒有承擔《京都議定書》強制減排義務(wù)，目前《京都議定書》創(chuàng)立的三大碳排放交易機制只有CDM適用于中國，但中國作為核證減排總量第一的大國，中國政府在碳減排方面采取了較強責任心和自覺性的外交態(tài)度，承諾于2020年承擔《議定書》的強制減排義務(wù)，這對于中國既是挑戰(zhàn)又是機遇。

一、碳交易給中國帶來的挑戰(zhàn)

（一）國內(nèi)層面的挑戰(zhàn)

1.市場人為分割，交易規(guī)則不統(tǒng)一

國家發(fā)改委于2012年2月正式批準廣東、湖北、北京、天津等7個省市開展碳排放權(quán)交易試點的工作。試點工作分地區(qū)開展為我國目前的碳交易摸索階段提供了經(jīng)驗，也是我國政府面對“碳排放權(quán)交易”這一新事物謹慎、保守的態(tài)度，本無可厚非。但各試點“各自為政”，各級市場交易規(guī)則不兼容，在一定程度上也制約著碳排放權(quán)交易市場的發(fā)展。

首先，難以形成統(tǒng)一的價格。各交易所在開展碳交易時，容易會受到自家交易規(guī)則、交易模式及計量方法等因素的影響，致使碳交易市場的大額交易量難以形成，無法形成統(tǒng)一的市場價格，造成效率的損失。

其次，難以進行統(tǒng)一管理。只有在統(tǒng)一的市場中，碳交易機制才能不斷完善和實現(xiàn)創(chuàng)新，才能通過整合資源，發(fā)揮市場交易機制最大的作用。當前碳排放權(quán)交易市場不統(tǒng)一，一方面難以保證市場效率，另一方面也不利于監(jiān)管機構(gòu)對交易所進行監(jiān)督管理。

最后，難以形成國際性碳排放權(quán)交易大平臺。減少碳排放量，達到人與自然的和諧不僅僅是某一個國家的任務(wù)而是全球的目標，中國碳市場的逐步國際化是必經(jīng)的過程。因此，現(xiàn)在構(gòu)建碳交易市場所用的規(guī)則，就將是未來基于國內(nèi)的國際市場規(guī)則的雛形。目前中國市場碳交易規(guī)則不兼容，跨省或地區(qū)交易缺乏可操作性，未來通過聯(lián)合不同市場構(gòu)建一個國際性的大平臺的趨勢被遏制。

2.碳排放總量不確定，導(dǎo)致碳交易基礎(chǔ)不夯實

碳排放權(quán)之所以能夠成為具有經(jīng)濟價值的商品，在于《聯(lián)合國氣候變化框架公約》(UUNFC CC)和《京都議定書》(Kyoto Protocol)等具有法律約束力的國際公約賦予了它稀缺性和可交易性。碳排放權(quán)的稀缺性在排放總量限制的反映是形成碳交易市場的基礎(chǔ)。正視歷史和現(xiàn)實，發(fā)達國家碳排放主要是生產(chǎn)型和娛樂享受型排放，發(fā)展中國家的碳排放主要是生存型排放和發(fā)達國家的生產(chǎn)轉(zhuǎn)移型排放，所以《京都議定書》依據(jù)“共同但有區(qū)別”的責任原則，要求發(fā)達國家按既定目標施行具體的量化減排，發(fā)展中國家沒有限制減排總量。但是，如果發(fā)展中國家本身也不確定減排總量，會產(chǎn)生以下不利的影響。

首先，碳交易機制的價值得不到飽和。碳交易本應(yīng)該是一個全球化的交易體系，若一些發(fā)達國家實行了碳排放總量控制而另一些發(fā)展中國家對碳排放的總量并沒有強制性限制，那么碳交易市場作為新事物其能否控制總量限額，是否能夠?qū)崿F(xiàn)清潔發(fā)展值得質(zhì)疑。

其次，發(fā)展中國家要為此承擔一定的風險。大部分從碳排放交易市場和清潔發(fā)展機制項目中獲益的公司似乎都是污染環(huán)境的公司，發(fā)展中國家有可能承擔兩種風險：其一，這些公司因向發(fā)展中國家購買碳排放指標獲得了在該國合法生產(chǎn)的機會，這同時也意味著獲得了在該國合法排放的權(quán)利，那么發(fā)展中國家要承擔因扮演“排污幫兇”角色而備受指責的風險；其二，這些公司為獲得巨大的盈利機會有可能將高污染排放企業(yè)轉(zhuǎn)移至沒有排放限額的發(fā)展中國家，那么發(fā)展中國家就要承擔成為發(fā)達國家的“排污基地”的風險。

最后，根據(jù)“平等但有區(qū)分”的原則，《京都議定書》未給發(fā)展中國家規(guī)定減排任務(wù)，我國對排放權(quán)的總量不加以限制與建立市場化減排機制所必需的稀缺性存在矛盾。這是碳排放權(quán)初始分配采用政府主導(dǎo)的“祖父式”無償分配的直接原因，也是我國碳排放權(quán)交易缺乏市場活力、發(fā)展疲沓的癥結(jié)所在。

3.市場主體參與度低，金融機構(gòu)持觀望態(tài)度

碳交易設(shè)計的初衷在于企業(yè)通過實施核心能源技術(shù)、減排技術(shù)的創(chuàng)新，管理創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等方式獲得富裕的排放權(quán)，在市場上交易獲利，以經(jīng)濟刺激的手段，達到強化企業(yè)節(jié)能減排的目的，從而達到人與環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的局面。

國際碳交易有強制減排和自愿減排兩種交易市場模式。我國目前僅憑企業(yè)等市場主體的社會責任覺悟?qū)嵭凶栽笢p排市場模式，沒有強制性。一方面，由于我國目前碳交易市場中，主體資格、定價機制、初始分配機制、交易方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等仍不明晰，參與交易的規(guī)則和程序還不統(tǒng)一，市場的監(jiān)督管理和超額排放的法律責任追究尚未落實等因素的影響，另一方面企業(yè)往往以追求利益的最大化為目的，社會責任難以強求，致使企業(yè)碳交易動力不足，即使有剩余的碳排放權(quán)也儲存起來跨期消費，以備自己企業(yè)的后期擴大使用而不愿卷入碳交易市場中，即使有企業(yè)實行碳交易，大部分也是靠政府的行政撮合而非市場機制調(diào)控自發(fā)的交易。

（二）國際層面的挑戰(zhàn)

1.法律不健全，我國碳交易進入國際市場道路曲折

我國對碳交易市場的規(guī)制以政策為主，法律規(guī)制目前僅有為數(shù)不多的幾個部門規(guī)范性文件、部門規(guī)章及地方規(guī)范性文件。這種體系會給我國碳交易市場帶來以下兩個弊端：其一，因CDM項目國外審批機構(gòu)對我國相關(guān)政策的不了解或誤解導(dǎo)致我國部分碳交易項目注冊失敗，進而喪失進入碳交易市場的機會的情況也有發(fā)生。例如，包括內(nèi)蒙古輝騰錫勒風電場二期項目在內(nèi)的我國10個風電CDM項目被拒事件，EB給出的拒絕理由居然是“中國調(diào)低風電上網(wǎng)電價可能會導(dǎo)致投資者投資動機改變”這樣莫須有的責難。其二，由于政策作為非正式法律淵源，具有不穩(wěn)定性，其他國家往往因擔心我國政策有變，而使之遭受不能預(yù)期的損失，而不愿和中國合作。

2.國際市場無定價權(quán)，可能遭到發(fā)達國家利用

截止2012年3月31日，中國共有1879個CDM項目成功注冊，預(yù)計產(chǎn)生的二氧化碳年減排量共計369，521，030噸，中國已然成為全世界核證減排量一級市場的供應(yīng)大國。中國作為全世界核證減排量一級市場的最大供應(yīng)國，但因碳排放權(quán)交易市場機制仍處于探索階段，沒有配套的法律體系為其保駕護航，致使我國在國際交易市場中沒有定價權(quán)和話語權(quán)，只能向發(fā)達國家提供廉價的經(jīng)核證的減排量份額，甚至可能成為發(fā)達國家為減少碳排放權(quán)購買成本，以獲得更大利益的碳排放基地?？傊覈鴩鴥?nèi)企業(yè)處于國際碳市場價值鏈的低端位置，國內(nèi)企業(yè)的利益得不到保障，我國的碳排放在國際市場上面臨著巨大的挑戰(zhàn)和威脅。

二、法律體系不健全是碳交易市場面臨挑戰(zhàn)的根本原因

法律決定著碳排放權(quán)的可交易程度和交易規(guī)則，對其發(fā)展起到保駕護航的作用。為發(fā)展碳交易市場、實現(xiàn)減排目標，國際層面的碳排放交易市場以法律為基礎(chǔ)，世界主要國家也都建立了相應(yīng)的法律保障和政策激勵機制。

（一）國際層面的法律基礎(chǔ)

在國際層面上，影響各國氣候變化立法的主要是《聯(lián)合國氣候變化框架公約》(UUNFCCC)、《京都議定書》(Kyoto Protocol)以及“馬拉喀什文件”。

1.《聯(lián)合國氣候變化框架公約》將“穩(wěn)定大氣中溫室氣體的濃度，防止氣候系統(tǒng)受到危險的人為干擾”設(shè)定為目標，依據(jù)“共同但有區(qū)別責任”的原則，規(guī)定了發(fā)達國家締約方不同的碳減排義務(wù)。同時，UUNFCCC指出了基于國際合作達到完成溫室氣體減排義務(wù)指標概念（“共同執(zhí)行”的條款），為之后《京都議定書》中“三大交易機制”的提出奠定了基礎(chǔ)。

2.《京都議定書》的通過對碳交易市場的貢獻主要有體現(xiàn)在以下三個方面。其一，明確了在應(yīng)對氣候變化、實現(xiàn)全球高效減排中市場機制的重要作用，刺激各國積極探索利用市場機制減少碳排放的模式。其二，三種市場機制最終被確立：在承擔減排義務(wù)的發(fā)達國家之間實施的聯(lián)合履行機制（JI）、發(fā)達國家提供資金和技術(shù)在發(fā)展中國家實施減排的清潔發(fā)展機制(CDM)以及基于市場的國際排放貿(mào)易機制(IET)。其三，為發(fā)達國家確立了具有法律約束效力的碳減排量目標。這一具有法律約束力的規(guī)定迫使簽約國家將這份國際協(xié)定中的義務(wù)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法定的義務(wù)，促進了國內(nèi)碳市場的建立與發(fā)展。

3.“馬拉喀什文件”由2001年聯(lián)合國氣候變化框架公約第七屆締約國會議通過，是為落實《京都議定書》機制的一系列文件。

（二）歐盟碳交易的立法實踐

目前世界上規(guī)模最大的歐盟碳排放交易體系之所以最成功離不開歐盟健全碳交易法律體系的支撐。

歐盟規(guī)范碳交易直接依據(jù)的立法經(jīng)歷了三個階段：第一階段，在歐盟范圍內(nèi)設(shè)計了碳排放權(quán)交易基本原則和制度。2003年10月，歐盟出臺的《在歐盟建立溫室氣體排放權(quán)交易機制指令》（下文簡稱“指令”）成為歐盟規(guī)范碳排放權(quán)交易的基礎(chǔ)性法律文件?！爸噶睢币?guī)定了碳排放交易的適用范圍，溫室氣體排放許可的條件和內(nèi)容，碳排放權(quán)交易涉及的相關(guān)程序（主要包括碳交易的審批、初始分配、轉(zhuǎn)讓、放棄和注銷等），為歐盟碳排放交易機制的運行提供了最根本的法律保障。第二階段，搭建了歐盟與其他國家碳交易市場合作的平臺。歐盟2004年對“指令”進行了修改，將歐盟碳排放權(quán)交易機制與《京都議定書》規(guī)定的三大機制“有機銜接”，規(guī)定《京都議定書》項目機制的信用額與歐盟碳排放交易機制的放配額可以同等轉(zhuǎn)換，并且允許歐盟碳排放交易機制內(nèi)的企業(yè)使用《京都議定書》項目機制的信用額完成其減排義務(wù)，進而搭建了歐盟排放交易體系與“京都機制”以及其他國家碳排放交易的橋梁，促使與國外碳交易的合作進行。第三階段，統(tǒng)一碳排放總量。歐洲委員會于2009年對“指令”進行了再次修改，現(xiàn)有的碳排放權(quán)交易機制的適用范圍被進一步的擴大和改善，并規(guī)定由歐盟委員會統(tǒng)一設(shè)定歐盟整體排放總量，同時碳排放權(quán)初始分配方式也由無償分配逐步轉(zhuǎn)向拍賣形式。

不僅是《指令》，歐盟1998的《氣候變化：后京都時代的歐盟戰(zhàn)略》、2000年的《歐盟氣候變化計劃》、《歐盟溫室氣體排放交易綠皮書》、2008年的《氣候行動和可再生能源一攬子計劃》等一系列的法律政策使歐盟站在了應(yīng)對全球氣候變化的最高點，同時也促進了成員國國內(nèi)碳排放交易市場的發(fā)展，成為其他國家和地區(qū)建立強制性減排交易體系和法律制度的榜樣。

（三）中國碳交易的立法現(xiàn)狀

我國與碳交易相關(guān)的規(guī)定主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1.我國對碳交易制度有影響的宏觀法律政策

在我國碳交易市場中政府指導(dǎo)處于主要地位，所以我國與碳排放交易相關(guān)的宏觀法律政策已基本具備。我國第一部、也是發(fā)展中國家第一部應(yīng)對氣候變化的全面的政策性文件和國家方案是國務(wù)院于2007年6月4日批準實施的《中國應(yīng)對氣候變化國家方案》，（下文簡稱《方案》），該《方案》被稱為我國應(yīng)對氣候變化的“憲法性”文件，全面地安排和部署了我國應(yīng)對碳交易市場機制運行的措施和減排目標。繼該《方案》之后，一系列關(guān)于碳排放交易市場機制的政策陸續(xù)出臺，以支持碳排放交易市場的建立和發(fā)展，如《“十五”節(jié)能減排綜合性工作方案》、《“十二五”控制溫室氣體排放工作方案》和《國家環(huán)境保護“十二五”規(guī)劃》等。

以上可以看出，尤其是近年來我國政府極大地提高了對碳交易、碳市場的理念和機制的認可度并不斷增強重視度。但是豐富的宏觀法律政策也從側(cè)面反映出，在我國目前碳交易市場中，政府調(diào)控處于主導(dǎo)地位的現(xiàn)狀。然而以政策為主導(dǎo)的規(guī)范體系缺乏確定性、權(quán)威性和可操作性，碳交易市場主要依托于政府及其政策等單一的行政手段推進，勢必會失去市場活力，以法律的手段規(guī)范碳交易市場從而取代政府宏觀政策的調(diào)控勢在必行。

2.規(guī)范CMD的法律

清潔發(fā)展機制項目是我國參與到國際碳交易市場的唯一途徑。依據(jù)法律淵源的層次結(jié)構(gòu)，我國目前尚無真正意義上規(guī)范我國碳交易市場的有關(guān)清潔發(fā)展機制的法律、行政法規(guī)、司法解釋、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章，只有部門規(guī)章、部門規(guī)范性文件、地方規(guī)范性文件。由國家發(fā)改委、財政部、外交部和科技部聯(lián)合發(fā)布的《清潔發(fā)展機制項目運行管理辦法》（下文簡稱《辦法》）是我國目前唯一規(guī)制 CMD的法律規(guī)范。但該《辦法》只針對CMD，其適用范圍有限，在法律位階上屬于較低部門規(guī)章，而且該《辦法》并沒有明確規(guī)定CMD實施雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系、法律責任、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、防止惡意競價方法等內(nèi)容，依靠其規(guī)范我國整個碳交易市場明顯先天性不足。

3.地方立法或者規(guī)章

隨著近年來碳交易試點的嘗試，目前我國地方的立法或規(guī)章基本上是來源于二氧化硫排放交易試點的成功經(jīng)驗。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，截止目前有江蘇?。?002年《電力行業(yè)二氧化硫排污權(quán)交易管理暫行辦法》）、山東?。?007年《電力行業(yè)二氧化硫排污權(quán)交易暫行管理辦法》）、湖北?。?008年《主要污染物排污權(quán)交易試行辦法(草案)》）、浙江?。?010《排污權(quán)有償使用和交易試點工作暫行辦法》）、湖南省（2010年《主要污染物排污權(quán)有償使用和交易管理暫行辦法》）等地已經(jīng)以地方立法或者規(guī)章的形式對排污交易進行了不同程度的規(guī)定。但由于只是地方性法律法規(guī)，只能適用于地方，碳交易作為一個全國乃至全球的交易體系，一旦發(fā)生跨地區(qū)交易，這些地方性法律法規(guī)便無能為力，以更高層次的法律來規(guī)范跨省市碳交易主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不可或缺。

三、完善法律體系是中國碳交易由挑戰(zhàn)轉(zhuǎn)向機遇的關(guān)鍵

（一）制定一部國家層面的《中國碳排放權(quán)交易法》

從歐盟成功的立法經(jīng)驗和我國碳排放市場和立法現(xiàn)狀得出，完備的碳交易法律體系能夠有效抑制市場失靈和負外部性，防止?jié)撛谑袌鲋黧w因無法看到碳減排的政策走向及市場的長遠前景而影響他們加入市場的意愿和決心，為中國順利“進入全球碳排放交易市場”做出充分準備，是中國碳交易市場由面臨挑戰(zhàn)轉(zhuǎn)向迎接機遇的關(guān)鍵。因此，對中國來說，應(yīng)制定一部國家層面的《中國碳排放權(quán)交易法》。這需要做到：第一，要明確碳排放權(quán)的法律屬性、碳排放交易的基本原則及碳交易行為所涉及的法律關(guān)系。碳排放權(quán)的本質(zhì)是一種對一定區(qū)域內(nèi)的環(huán)境容量使用、收益的權(quán)利，因此碳排放權(quán)實質(zhì)上是一種用益物權(quán)，將碳排放權(quán)定義為用益物權(quán)，為碳排放權(quán)的可交易性等提供了法律依據(jù)。而碳交易涉及了包括民事法律、刑事法律等法律關(guān)系，明確這些法律關(guān)系將有助于相關(guān)法律的配套調(diào)整；第二，應(yīng)做到明確規(guī)定碳交易的具體運行機制，包括碳排放權(quán)總量控制、初始分配規(guī)則、交易主體、市場準入規(guī)則、建立全國統(tǒng)一的碳交易市場、中介咨詢及核證機構(gòu)的職責以及碳交易合同訂立和交易程序等；第三，應(yīng)明晰碳交易主體的法律激勵，獎懲結(jié)合，注重利益誘導(dǎo)，加強經(jīng)濟手段的運用。市場主體參與度低，是影響我國碳交易發(fā)展的重要因素之一，而市場主體參與度低的根本原因是我國法律對碳交易主體（包括潛在的市場主體）的法律責任不明晰。所以要在《中國碳排放權(quán)交易法》中明晰碳交易主體的法律激勵。一方面明確規(guī)定對違反法律規(guī)定或影響碳交易市場運行的碳交易主體（包括企業(yè)和政府）的法律責任，包括責任種類、責任方式、責任條件和處罰程序等，實現(xiàn)“負激勵”；另一方面對完成碳排放控制任務(wù)及環(huán)境成效突出的碳交易主體予以表彰，并給予地方政府支持、稅收減免、項目申報優(yōu)先考慮、經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境管理等方面的優(yōu)惠與支持，實現(xiàn)“正激勵”。

（二）出臺與之相關(guān)的政策法規(guī)

逐步擺脫碳交易政府主導(dǎo)的現(xiàn)狀，讓“看不見的手”發(fā)揮主要地位，并不是完全否定政府宏觀調(diào)控的作用。我國目前處于碳交易市場的探索期，仍需要相關(guān)的政策法規(guī)，發(fā)揮政府碳交易市場的監(jiān)管作用。此類政策法規(guī)主要是從行政法規(guī)層面對我國碳排放交易市場的開展進行監(jiān)管，主要內(nèi)容包括碳交易試點的區(qū)域范圍劃定、管理機構(gòu)的運行規(guī)則、行業(yè)部門的權(quán)限、運營機構(gòu)與監(jiān)督機關(guān)的設(shè)置、市場失靈時的碳排放總量調(diào)控和初始分配方案、管理規(guī)則與排污監(jiān)測等。

（三）配備一系列部門規(guī)章和規(guī)范性文件

國家層面的《中國碳排放權(quán)交易法》為碳交易機制的運行指引道路、保駕護航；與之相關(guān)的政策法規(guī)監(jiān)督碳交易機制良性、健康發(fā)展，這兩方面的規(guī)定不可缺少。但需要注意的是，碳交易機制并不是一項原則性、抽象性的事務(wù)而是切實運轉(zhuǎn)于市場的機制，具有很強的操作性，所以為了我國保證碳交易市場高效、有序地運行還需要配備一系列部門規(guī)章和規(guī)范性文件對碳排放交易的具體操作規(guī)則進行規(guī)定，對上述兩個方面的法律規(guī)定予以細化和補充。

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