云計(jì)算環(huán)境下的著作權(quán)制度：挑戰(zhàn)、機(jī)遇與未來展望

王太平

一、引言

著作權(quán)之所以被稱為“技術(shù)之子”①See Paul Goldstein, Copyright’s Highway: from Gutenberg to Celestial Jukebox, Stanford University Press, Stanford, California, 2004, 21.是因?yàn)樗请S技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生并演變的：印刷技術(shù)催生了現(xiàn)代著作權(quán)制度；攝影和電影技術(shù)使得攝影和電影作品成為著作權(quán)的新客體；有線和無線廣播電視等新技術(shù)導(dǎo)致廣播電視組織者權(quán)等鄰接權(quán)制度的誕生；錄音機(jī)、錄像機(jī)、復(fù)印機(jī)、掃描儀的普及催生了著作權(quán)補(bǔ)償金制度；數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)則不僅使技術(shù)保護(hù)措施成為著作權(quán)保護(hù)的重要法律手段，更催生了創(chuàng)作共用、開放存取等新的著作權(quán)保護(hù)模式，引發(fā)學(xué)者提出了著作權(quán)制度的替代方案。②美國斯坦福大學(xué)的保羅·戈斯汀在《著作權(quán)之道：從古登堡到數(shù)字點(diǎn)播機(jī)》（金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年版）中提出了數(shù)字點(diǎn)播機(jī)的解決方案，而美國哈佛大學(xué)的威廉·W·費(fèi)舍爾則在《說話算數(shù)：技術(shù)、法律以及娛樂的未來》（李旭譯，上海三聯(lián)書店2008年版）中提出了一種可選的補(bǔ)償體系。技術(shù)的發(fā)展之所以會(huì)影響著作權(quán)制度是因?yàn)榧夹g(shù)不僅會(huì)改變作品的傳播狀況，③現(xiàn)行著作權(quán)制度是以作品傳播形態(tài)為主進(jìn)行權(quán)利體系構(gòu)建的，因?yàn)樽髌肥找嬷饕Q于作品傳播的形態(tài)。由于作品的“經(jīng)濟(jì)利益主要來自兩種使用形式：以物質(zhì)的、有形的形式復(fù)制整部作品或部分作品，這包括出版、聲音機(jī)械復(fù)制、視聽作品復(fù)制、影印復(fù)制等形式；通過展覽、公開表演或演奏、廣播（廣播和電視）、電纜傳播等手段，以非物質(zhì)形式向觀眾或聽眾公開傳播作品”，復(fù)制權(quán)和表演權(quán)成為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩種最主要類型。參見德利婭·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對(duì)外翻譯出版公司2000年版，第161頁。也會(huì)影響作品的創(chuàng)作。④創(chuàng)作是作品的源泉，是作品收益歸屬的重要根據(jù)，決定著著作權(quán)歸屬的基本規(guī)則。

技術(shù)的發(fā)展永無止境，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)著作權(quán)制度帶來的挑戰(zhàn)尚未解決，云計(jì)算技術(shù)又已出現(xiàn)。⑤2012年9月的《中國云科技發(fā)展“十二五”專項(xiàng)規(guī)劃》稱：“云計(jì)算是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代信息基礎(chǔ)設(shè)施與應(yīng)用服務(wù)模式的重要形式，是新一代信息技術(shù)集約化發(fā)展的必然趨勢(shì)。”（《中國云科技發(fā)展“十二五”專項(xiàng)規(guī)劃》，2012年9月，http://www.most.gov.cn/tztg/201209/W020120918516104069531.doc，2012年11月12日。）云計(jì)算是一種可以隨時(shí)隨地根據(jù)需要方便地訪問，并在最少管理工作或服務(wù)提供商干預(yù)的情況下進(jìn)行快速提供和發(fā)布的可配置的計(jì)算資源共享池的模式，它具有按需自助服務(wù)、廣泛的網(wǎng)絡(luò)訪問、資源池、快速靈活、計(jì)量付費(fèi)服務(wù)五個(gè)基本特征和軟件即服務(wù)（SaaS）、平臺(tái)即服務(wù)（PaaS）、基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)（IaaS）三種服務(wù)模式。⑥See National Institute of Standards and Technology, The NIST Definition of Cloud Computing, NIST Special Publication 800-145, available at http://www.csrc.nist.gov/publications/nistpubs/800-145/SP800-145.pdf.作為一種新信息技術(shù)，云計(jì)算不僅“將改變整個(gè)信息產(chǎn)業(yè)的格局，也將深刻地改變?nèi)祟惖墓ぷ鞣绞胶凸镜倪\(yùn)營模式⑦張為民、唐劍峰、羅治國、錢嶺：《云計(jì)算：深刻改變未來》，科學(xué)出版社2010年版，第28頁。，”“帶來人類生活、生產(chǎn)方式和商業(yè)模式的根本性改變⑧賽迪顧問股份有限公司：《中國云計(jì)算產(chǎn)業(yè)發(fā)展白皮書（2011版）》，2011年6月30日，http://bbs.chinacloud.cn/attachment.aspx?attachmentid=1377，2012年9月10日.?！弊鳛檎{(diào)整人類信息生產(chǎn)和傳播關(guān)系的基本法律手段，著作權(quán)制度顯然將會(huì)比其他法律制度更大地受到云計(jì)算發(fā)展的影響，探討云計(jì)算環(huán)境下著作權(quán)制度面臨的挑戰(zhàn)和機(jī)遇并規(guī)劃未來是當(dāng)務(wù)之急。

二、作品的創(chuàng)作、傳播與利用

云計(jì)算不僅根本性地變革著信息生產(chǎn)的過程和生態(tài)環(huán)境，也顯著地改變著信息傳播與利用的基本模式和具體方式，進(jìn)而將對(duì)本質(zhì)上為信息的作品的創(chuàng)作、傳播和利用產(chǎn)生巨大的影響，使其發(fā)生翻天覆地的變化。

（一）云計(jì)算環(huán)境下作品的創(chuàng)作

與作品創(chuàng)作有緊密聯(lián)系的是云計(jì)算的平臺(tái)即服務(wù)模式，這種模式大大改變了作品創(chuàng)作的過程和生態(tài)環(huán)境，深刻地改變著作品創(chuàng)作關(guān)系。平臺(tái)即服務(wù)是指服務(wù)商提供開發(fā)環(huán)境、服務(wù)器平臺(tái)和硬件資源等服務(wù)給用戶，用戶在服務(wù)商的基礎(chǔ)架構(gòu)之上開發(fā)程序并通過互聯(lián)網(wǎng)和服務(wù)商的服務(wù)器傳給其他用戶。⑨參見王鵬：《走進(jìn)云計(jì)算》，人民郵電出版社2009年版，第47～48頁。云計(jì)算的平臺(tái)即服務(wù)模式被人們形象地比作自助大餐，在這種模式下，平臺(tái)即服務(wù)平臺(tái)提供各種模塊組件，用戶可以使用這些模塊資源，按自身需要隨意組裝出個(gè)性化的應(yīng)用。以軟件開發(fā)為例，在平臺(tái)即服務(wù)模式下，應(yīng)用的開發(fā)、組裝和配置都在云中進(jìn)行。平臺(tái)即服務(wù)借用總廠與分廠的概念，總廠生產(chǎn)各種各樣的微件，分廠把組裝好的各種微件部署下去并運(yùn)營，傳統(tǒng)的手工作坊式的軟件生產(chǎn)將進(jìn)化到工業(yè)化的生產(chǎn)。⑩參見夏淳、于波、李彬：《PaaS 重新定義軟件》，載《中國計(jì)算機(jī)報(bào)》2012年5月28日第020版。由于云計(jì)算不僅是一種技術(shù)，更是一種理念，平臺(tái)即服務(wù)模式不僅適用于計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)，也可以擴(kuò)展開來而適用于一切作品的創(chuàng)作。如圖書創(chuàng)作平臺(tái)的“一起寫網(wǎng)”、電子雜志制作的iebook超級(jí)精靈系統(tǒng)等。當(dāng)然，由于云計(jì)算為這些作品創(chuàng)作平臺(tái)的發(fā)展提供了強(qiáng)大的技術(shù)基礎(chǔ)，這些創(chuàng)作平臺(tái)建設(shè)的開放、共享、平等、自由和協(xié)作等理念實(shí)現(xiàn)起來更加容易。概括起來，云計(jì)算環(huán)境下的作品創(chuàng)作具有以下特點(diǎn)：

1.創(chuàng)作的模塊化

在云計(jì)算環(huán)境下，作品的創(chuàng)作是模塊化的。模塊化即積木化，是將作品像積木一樣進(jìn)行創(chuàng)作。作品可以分成不同的模塊，也可以由不同的模塊搭建而成。模塊化不僅有助于將復(fù)雜產(chǎn)品簡化，而且有助于促進(jìn)規(guī)模化生產(chǎn)所需要的標(biāo)準(zhǔn)化，使得規(guī)?；a(chǎn)成為可能?？梢哉f，現(xiàn)代工業(yè)的規(guī)?；a(chǎn)就是建立在模塊化分工的基礎(chǔ)之上的。不僅如此，目前模塊化在設(shè)計(jì)和創(chuàng)新領(lǐng)域也得到極大應(yīng)用，最典型的便是計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)業(yè)?！霸谟?jì)算機(jī)軟件中，幾乎所有的軟件體系結(jié)構(gòu)都要體現(xiàn)模塊化。也就是說，所有的軟件結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)技術(shù)都是以模塊化為基礎(chǔ)的?！?11)劉懷亮、陳榮征、呂國華：《軟件組建技術(shù)》，冶金工業(yè)出版社2007年版，第18頁。模塊化不僅使得大型軟件能夠更有效地被管理和維護(hù)，也使得計(jì)算機(jī)軟件的開發(fā)可以像制造業(yè)一樣高效地規(guī)?；M(jìn)行。今天，模塊化幾乎被用于一切作品的創(chuàng)作。如iebook超級(jí)精靈就使得電子雜志制作實(shí)現(xiàn)了模塊化，iebook超級(jí)精靈采用構(gòu)件化設(shè)計(jì)理念整合電子雜志的制作工序，將部分相似工序進(jìn)行構(gòu)件化設(shè)計(jì)，軟件使用者可重復(fù)使用、高效率合成標(biāo)準(zhǔn)化的電子雜志。同時(shí)，軟件中建立構(gòu)件化模板庫，自帶多套精美Flash動(dòng)畫模板及Flash頁面特效，軟件使用者通過更改圖文、視頻即可實(shí)現(xiàn)頁面設(shè)計(jì)，呈現(xiàn)良好的制作效果。(12)參見Iebook超級(jí)精靈產(chǎn)品概述，2010年8月8日，http://www.iebook.cn/products/ iebook 2008/info.html， 2013年4月8日。

盡管作品的模塊化創(chuàng)作并非云計(jì)算時(shí)代才產(chǎn)生，但云計(jì)算，尤其是其平臺(tái)即服務(wù)模式大大地推動(dòng)了作品創(chuàng)作的模塊化，因?yàn)樗鼮樽髌穭?chuàng)作提供了更好的平臺(tái)。以軟件開發(fā)為例，在云環(huán)境下，平臺(tái)即服務(wù)模式能夠提供開發(fā)平臺(tái)，而開發(fā)者不僅可以在開發(fā)平臺(tái)上開發(fā)和部署軟件，而且還可以將他開發(fā)和部署的軟件允許別人調(diào)用，從而節(jié)省后繼開發(fā)的工作。在云環(huán)境下，云應(yīng)用軟件大量利用云服務(wù)提供的現(xiàn)成的軟件構(gòu)件，而新研制的軟件又成為后續(xù)應(yīng)用軟件開發(fā)所能利用的成熟構(gòu)件。(13)張勇：《云計(jì)算環(huán)境下軟件工程模式初探》，載《第三屆全國軟件測(cè)試會(huì)議與移動(dòng)計(jì)算、柵格、智能化高級(jí)論壇論文集》，2009年，第151頁。iebook超級(jí)精靈平臺(tái)下的作品創(chuàng)作就是云環(huán)境下作品創(chuàng)作的典型，該系統(tǒng)下的設(shè)計(jì)被稱為“云設(shè)計(jì)”，它“把更多的設(shè)計(jì)組件整合到互聯(lián)網(wǎng)上，讓更多的設(shè)計(jì)資源通過設(shè)計(jì)軟件共享到互聯(lián)網(wǎng)上，每個(gè)設(shè)計(jì)者設(shè)計(jì)完成的作品或元素，只要設(shè)計(jì)者愿意，就可共享發(fā)布，成為其它設(shè)計(jì)者可以使用的設(shè)計(jì)資源，并提供在線儲(chǔ)存。這樣，數(shù)千萬的設(shè)計(jì)者就可以形成一個(gè)強(qiáng)大的、海量庫存的云設(shè)計(jì)網(wǎng)絡(luò)”(14)王麗兵：《云設(shè)計(jì)：云時(shí)代的下一代設(shè)計(jì)理念》，2010年4月7日，http://www.enet.com.cn/article/2010/0407/A20100407636158.shtml，2012年7月2日。。

2.創(chuàng)作的協(xié)作性

分工與協(xié)作是人類社會(huì)的本質(zhì)，但長久以來，作品尤其是藝術(shù)作品創(chuàng)作一直主要是作者的個(gè)性化行為，作品創(chuàng)作與協(xié)作關(guān)系不大。但進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代以來，通訊技術(shù)的發(fā)達(dá)使得作品創(chuàng)作進(jìn)入了協(xié)作時(shí)代，甚至在原本非常個(gè)性化的小說寫作(15)如“一起寫網(wǎng)”（http://www.17xie.com/）、“樂維網(wǎng)”（http://www.joywi.com/）等。、漫畫創(chuàng)作(16)如“我們畫漫畫網(wǎng)”（We Draw Comics）（http://beta.wedrawcomics.com/about）。等方面也出現(xiàn)了協(xié)同寫作。云計(jì)算的平臺(tái)即服務(wù)模式不僅為作品創(chuàng)作的協(xié)作提供了更為先進(jìn)的協(xié)作工具，同時(shí)更將大量的創(chuàng)作者聚集在平臺(tái)上，將協(xié)作創(chuàng)作推向了新的高度。

3.創(chuàng)作的用戶參與

用戶參與作品創(chuàng)作在云計(jì)算到來之前就已經(jīng)出現(xiàn)，但云計(jì)算使其進(jìn)一步深入。以計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)為例，在云環(huán)境下，平臺(tái)即服務(wù)模式的深遠(yuǎn)意義在于普通用戶也可以參與軟件的開發(fā)，而軟件開發(fā)不再僅僅局限于專業(yè)的開發(fā)者。利用云編程工具，不懂軟件開發(fā)的用戶也可以自由配置出自己所需要的個(gè)性化云應(yīng)用?？梢赃@樣說，平臺(tái)即服務(wù)重新定義了什么是軟件。用戶可以參與軟件的開發(fā)，軟件的使用者就是開發(fā)者。(17)參見夏淳、于波、李彬：《PaaS 重新定義軟件》，載《中國計(jì)算機(jī)報(bào)》2012年5月28日第020版。

（二）作品的傳播與利用

云計(jì)算環(huán)境下作品的傳播與利用主要與云計(jì)算的軟件即服務(wù)模式相關(guān)。軟件即服務(wù)是一種通過互聯(lián)網(wǎng)提供軟件的模式，其通常做法是，軟件廠商將應(yīng)用軟件統(tǒng)一部署在自己的服務(wù)器上，用戶可以根據(jù)自己的需求向軟件廠商提出定制申請(qǐng)，申請(qǐng)完畢后根據(jù)所定制的軟件多少、時(shí)間長短支付費(fèi)用給軟件廠商，收費(fèi)后軟件廠商就會(huì)通過互聯(lián)網(wǎng)向用戶提供服務(wù)。在軟件即服務(wù)模式下，用戶不用再去買軟件安裝光盤，也不用下載軟件，只需要輸入自己的賬號(hào)密碼便能輕松享用軟件的功能。(18)參見王鵬：《走進(jìn)云計(jì)算》，人民郵電出版社2009年版，第29～30頁。云計(jì)算的軟件即服務(wù)模式對(duì)軟件的利用方式和商業(yè)模式產(chǎn)生了巨大影響，將軟件的商業(yè)模式從“商品供需模式”轉(zhuǎn)變成了“服務(wù)供需模式”。(19)劉波：《SaaS 模式下多租戶多用戶軟件功能與構(gòu)架的研究》，燕山大學(xué)2009年碩士論文，第1頁。結(jié)合軟件即服務(wù)模式的特點(diǎn)，云計(jì)算環(huán)境下作品的傳播與利用具有以下特點(diǎn)：

1.作品的非復(fù)制使用

在云計(jì)算環(huán)境下，多數(shù)作品的使用是在線的，并不需要下載或者復(fù)制。在云計(jì)算環(huán)境下，用戶使用計(jì)算機(jī)程序不再需要購買安裝光盤或者下載軟件，這些程序是被布置在云中的，用戶僅僅將自己所需的計(jì)算提交給云來處理。用戶使用圖書、電影或視頻也不需要獲得圖書、電影或視頻的復(fù)制件，而是通過瀏覽器在線進(jìn)行。(20)當(dāng)然，當(dāng)前大部分云服務(wù)提供商提供在線閱讀或觀看的同時(shí)，也支持離線閱讀或觀看，這就要求用戶下載圖書、電影或視頻，顯然，從上述云計(jì)算的定義和特點(diǎn)來看，下載圖書、電影或視頻的離線閱讀或觀看方式是違背云計(jì)算基本觀念的。但這也是目前互聯(lián)網(wǎng)接入的廣泛性、穩(wěn)定性和速度等尚達(dá)不到云服務(wù)提供的較高要求不得已而為之，相信隨著互聯(lián)網(wǎng)接入質(zhì)量的進(jìn)一步提高，完全的在線是能夠?qū)崿F(xiàn)的。

2.作品的多租戶利用

在計(jì)算機(jī)技術(shù)領(lǐng)域，多租戶是軟件即服務(wù)模式的核心技術(shù)，本質(zhì)上是一種應(yīng)用程序模型。在該模型中，所有的用戶和應(yīng)用都可以共享同一個(gè)基礎(chǔ)架構(gòu)和代碼平臺(tái)。與傳統(tǒng)的單租戶程序相比，多個(gè)租戶可以共享、運(yùn)行在同一套硬件平臺(tái)之上的單個(gè)應(yīng)用軟件實(shí)例。(21)參見琚潔慧、吳吉義、章劍林、傅建慶：《SaaS 應(yīng)用中的多租戶與安全技術(shù)研究》，載《電信科學(xué)》2010年第10 期。多租戶技術(shù)使得計(jì)算機(jī)軟件的使用大大不同于以往，不僅用戶無需復(fù)制和安裝軟件，而且提供軟件即服務(wù)的云中也僅需安裝一份軟件，并非僅僅是將用戶需要安裝的軟件轉(zhuǎn)移到了云中。因此，如果世界上只有一個(gè)“云”，只需要安裝一份軟件就可以滿足全世界所有用戶的需求。

軟件的多租戶技術(shù)也可以推而廣之適用于一切作品的傳播和利用。以文字作品為例，亞馬遜公司的Kindle閱讀器允許用戶用包括桌面計(jì)算機(jī)、iPad、智能手機(jī)等移動(dòng)設(shè)備訪問自己的Kindle圖書和雜志，唯一的要求是設(shè)備上必須運(yùn)行Safari或者Chrome瀏覽器。用戶的所有Kindle圖書都存儲(chǔ)在云中，用戶可以隨時(shí)隨地用手邊與網(wǎng)絡(luò)連接的設(shè)備接通3G或者Wi-Fi連接進(jìn)行閱讀：用戶早晨可以在iPad上開始閱讀，上班時(shí)可以在個(gè)人電腦上恢復(fù)閱讀，還可以晚上在iPhone上結(jié)束閱讀。因?yàn)樵崎喿x器會(huì)記憶你正在閱讀的頁面，所有的內(nèi)容都是同步的。也就是說，在云計(jì)算環(huán)境下，在云中存儲(chǔ)一份數(shù)字化的圖書即可供所有用戶閱讀，就像展覽館展覽美術(shù)作品一樣。不同的是，現(xiàn)實(shí)環(huán)境中的展覽同時(shí)參觀的人數(shù)受到展覽館的容納空間的限制，但在云計(jì)算環(huán)境下，云的強(qiáng)大能力突破了閱讀圖書的用戶數(shù)量限制，一份圖書可以為無限多的人同時(shí)閱讀。

3.用戶的實(shí)在化

“在互聯(lián)網(wǎng)上，沒有人知道你是一條狗。”這句話揭示了互聯(lián)網(wǎng)的虛擬特征。但在云計(jì)算環(huán)境下，盡管仍然存在對(duì)普通用戶免費(fèi)而通過廣告獲取收益的商業(yè)模式，按需有償服務(wù)將成為云計(jì)算時(shí)代服務(wù)提供的基本模式，無論是軟件還是硬件服務(wù)的獲取都將是有償按需的。有償按需服務(wù)使得云計(jì)算環(huán)境下云服務(wù)的用戶變得日益實(shí)在化，而不再像網(wǎng)絡(luò)時(shí)代那樣可以完全是虛擬性的，因?yàn)橛袃敯葱璺?wù)將云中的虛擬行為與支付的付費(fèi)行為緊密聯(lián)系了起來。當(dāng)然，云計(jì)算環(huán)境下，用戶顯示于外的身份、形象等仍然可以是虛擬的。

4.作品傳播的集中化

由于不再受到載體的限制，在互聯(lián)網(wǎng)上，當(dāng)作品傳播之后，每個(gè)接收者都可能緊接著成為與初始傳播者完全相同的新傳播者。因此，互聯(lián)網(wǎng)上的作品傳播是網(wǎng)狀的、分散的。但云計(jì)算環(huán)境下的作品傳播則開始集中化。云計(jì)算是“通過整合、管理、調(diào)配分布在網(wǎng)絡(luò)各處的計(jì)算資源，并以統(tǒng)一的界面同時(shí)向大量用戶提供服務(wù)?！脩艨梢园葱栌?jì)量地使用這些服務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)讓計(jì)算成為一種公用設(shè)施來按需而用的夢(mèng)想”?！跋鄬?duì)于傳統(tǒng)的計(jì)算資源服務(wù)模式，‘云’服務(wù)就像是從單臺(tái)發(fā)電機(jī)模式轉(zhuǎn)向電網(wǎng)集中供電的模式”。也就是說，云計(jì)算是“集中化管理”的，(22)參見張為民、唐劍峰、羅治國、錢嶺：《云計(jì)算：深刻改變未來》，第30～31頁。從而云計(jì)算環(huán)境下的作品傳播又恢復(fù)到了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代到來之前的集中傳播模式。

三、云計(jì)算環(huán)境下著作權(quán)制度面臨的挑戰(zhàn)

云計(jì)算環(huán)境下作品創(chuàng)作、傳播與利用的上述變化對(duì)著作權(quán)制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)：作品創(chuàng)作的模塊化、協(xié)作性和用戶參與不僅使得作品創(chuàng)作能力呈爆發(fā)式提高，也大大復(fù)雜了作品創(chuàng)作關(guān)系，導(dǎo)致復(fù)雜的著作權(quán)關(guān)系和作品利用的更高的交易成本，著作權(quán)的行使變得日益困難，傳統(tǒng)著作權(quán)歸屬制度面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。作品傳播與利用的非復(fù)制性、多租戶利用則大大改變了作品傳播利用的具體方式，傳統(tǒng)著作權(quán)的權(quán)利體系面臨著失靈的危險(xiǎn)。

（一）著作權(quán)歸屬與利用的難題

一種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是否有效率，主要看它是否能為在其支配下的人們提供將外部性較大地內(nèi)在化的激勵(lì)。因?yàn)榕c共有產(chǎn)權(quán)及公有產(chǎn)權(quán)相比，在私有產(chǎn)權(quán)下，私產(chǎn)所有者在做出一項(xiàng)行動(dòng)決策時(shí)，往往會(huì)考慮未來的收益和成本傾向，并考慮自己認(rèn)為能使私有權(quán)利的現(xiàn)期價(jià)值最大化的方式來做出使用資源的安排。因此，私有產(chǎn)權(quán)能夠最大化地將外部性內(nèi)在化，從而能夠更有效地利用資源。(23)參見R·科斯、A·阿爾欽、D·諾斯等著：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷——產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集》，上海三聯(lián)書店1991年版，“譯者的話”，第7頁。著作權(quán)歸屬就是將著作權(quán)歸屬于何種主體的問題，而著作權(quán)歸屬制度是根據(jù)何種原則和規(guī)則將著作權(quán)歸屬于何種主體的制度。在不考慮著作人格權(quán)的情況下，著作權(quán)制度就是一種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，著作權(quán)歸屬制度則決定了著作權(quán)制度這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的具體構(gòu)造。不同的著作權(quán)歸屬制度的構(gòu)造可能會(huì)形成作品的公有產(chǎn)權(quán)、共有產(chǎn)權(quán)和私有產(chǎn)權(quán)三種不同的結(jié)構(gòu)。其中公有產(chǎn)權(quán)就是著作權(quán)產(chǎn)生之前作品的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，當(dāng)時(shí)沒有著作權(quán)制度，作品不歸任何私人所有，可以說就是一種公有產(chǎn)權(quán)。著作權(quán)制度產(chǎn)生之后作品的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)主要是私有產(chǎn)權(quán)，作品一般歸屬于具體的著作權(quán)人。

總體上，盡管世界各國著作權(quán)立法觀念上存在著商業(yè)價(jià)值觀與人格價(jià)值觀的區(qū)分及其導(dǎo)致的著作權(quán)歸屬具體規(guī)則上的區(qū)別，而世界各國著作權(quán)法上著作權(quán)歸屬的基本準(zhǔn)則卻基本類似，即主要是私有著作權(quán)關(guān)系，而當(dāng)出現(xiàn)極其復(fù)雜的共有關(guān)系時(shí)則通過特別的制度安排加以簡化。因?yàn)殡S著著作權(quán)所有人數(shù)量的增加，著作權(quán)所有人達(dá)成作品利用的一致意見的困難將呈指數(shù)增加，隨之利用作品的交易成本也呈指數(shù)上升。尤其是當(dāng)作品不是為著作權(quán)人自己所利用而是為他人所利用時(shí)，復(fù)雜的著作權(quán)關(guān)系往往導(dǎo)致高昂的交易成本，嚴(yán)重阻礙著作品的利用。為此，著作權(quán)法往往努力簡化著作權(quán)關(guān)系。著作權(quán)法簡化著作權(quán)關(guān)系的努力最典型的體現(xiàn)是視聽作品的著作權(quán)歸屬?？傮w上，世界各國著作權(quán)法基本上均采取某種措施將視聽作品的著作權(quán)歸屬于制片人從而簡化了著作權(quán)關(guān)系。英美為代表的版權(quán)體系直接將視聽作品的著作權(quán)歸屬于制片者，(24)毫無疑問，視聽作品多是在雇傭下創(chuàng)作的。在美國，對(duì)于雇傭作品，而雇主或作品為其制作的其他人被認(rèn)為是著作權(quán)法上的作者，除非另有約定，雇主或作品為其制作的其他人擁有著作權(quán)所包括的一切權(quán)利。參見美國《版權(quán)法》第201條第（b）款；在英國，除非雇傭合同有相反規(guī)定，由雇員在受雇期間創(chuàng)作之文學(xué)、戲劇、音樂或藝術(shù)作品，其雇主為首位版權(quán)所有人。參見英國《1988年版權(quán)、設(shè)計(jì)和專利法》第11條第（2）款。而以法德為代表的作者權(quán)體系盡管將視聽作品作為合作作品而歸全體作者共有，但也采用法定推定轉(zhuǎn)讓(25)參見法國《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第132-24條和德國《著作權(quán)法》第89條第1款。前者規(guī)定：“除了有詞或無詞的音樂作曲的作者之外，除非另外明確規(guī)定，也不管第111-3條、121-4條、第121-5條、第122-1條、第122-7條、第123-7條、第131-2條、第131-7條、第132-4條和第132-7條所授予作者的權(quán)利，視聽作品的制片者和作者之間的合同應(yīng)該推定視聽作品的獨(dú)占利用權(quán)轉(zhuǎn)讓給制片者。”后者規(guī)定：“任何參加電影制作的人如果在電影作品中獲得著作權(quán)視為授予電影制作者以各種已知的使用方式使用電影著作以及該電影著作的譯文本和其他電影性質(zhì)的改編物或改動(dòng)物的專有權(quán)利，除非有其他合理解釋?！钡姆椒ㄊ怪破呷〉昧艘暵犠髌返闹髫?cái)產(chǎn)權(quán)。

在云計(jì)算時(shí)代，無論是模塊化、協(xié)作化還是用戶參與，作品創(chuàng)作的這些特征均會(huì)導(dǎo)致作品創(chuàng)作關(guān)系的復(fù)雜化。其中，模塊化意味著多數(shù)作品都包含著多個(gè)作為獨(dú)立作品的模塊，越新創(chuàng)作的作品包含的模塊越多，從而單個(gè)作品所包含的著作權(quán)數(shù)量也隨之增加。創(chuàng)作的協(xié)作化則意味著創(chuàng)作往往是多數(shù)人協(xié)作的結(jié)果，意味著單個(gè)作品的著作權(quán)人往往是多數(shù)人。創(chuàng)作的用戶參與則模糊了創(chuàng)作者與用戶的關(guān)系，使得作品創(chuàng)作的參與人進(jìn)一步增加。在作品創(chuàng)作關(guān)系進(jìn)一步復(fù)雜的情況下，如果采取傳統(tǒng)的根據(jù)作品創(chuàng)作而歸屬著作權(quán)的原則即著作權(quán)屬于作者的著作權(quán)歸屬原則，(26)參見《著作權(quán)法》第11條第1、2款。作品的著作權(quán)關(guān)系將會(huì)變得無比復(fù)雜，使用作品所需要經(jīng)過的許可數(shù)量將呈指數(shù)上升，作品使用的交易成本勢(shì)必越來越高，甚至于無法使用。

（二）傳統(tǒng)著作權(quán)權(quán)利體系的失靈

權(quán)利是法律之力與特定利益的結(jié)合，(27)參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第202頁；李宜?。骸睹穹倓t》，中國方正出版社2004年版，第37頁；卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊(cè)），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2004年版，第279頁。特定利益是權(quán)利得以產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ)。著作權(quán)人的利益既包括財(cái)產(chǎn)利益也包括人格利益。其中財(cái)產(chǎn)利益產(chǎn)生于作品的利用，而人格利益則產(chǎn)生于作品對(duì)著作權(quán)人人格的影響。

基于作品可能給著作權(quán)人帶來的財(cái)產(chǎn)利益，著作權(quán)法創(chuàng)設(shè)了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。從世界各國著作權(quán)法來看，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容無不是圍繞作品的各種利用行為而確定的。因?yàn)橹挥写嬖谧髌防眯袨?，著作?quán)法才可能針對(duì)這種作品利用行為創(chuàng)設(shè)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，不存在某種作品利用行為，著作權(quán)法就不會(huì)創(chuàng)設(shè)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。這也就意味著我國《著作權(quán)法》規(guī)定的12種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)并非每種作品都全部具有，如美術(shù)作品一般不存在表演行為。因此，《著作權(quán)法》規(guī)定的表演權(quán)事實(shí)上對(duì)美術(shù)作品是沒有意義的。同樣，翻譯權(quán)對(duì)不具有語言文字的美術(shù)作品、攝影作品等一般也是沒有意義的?？梢哉f，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利體系就是根據(jù)可能對(duì)著作權(quán)人帶來利益的作品利用行為的種類來建立的，可能對(duì)著作權(quán)人帶來利益的作品利用行為的類型決定了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利體系。

在著作權(quán)制度的發(fā)展過程中，哪些作品利用行為被納入著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化尤其是技術(shù)的發(fā)展而不斷演變的。在著作權(quán)制度初期，翻譯權(quán)尚不受保護(hù)，圖書貿(mào)易的國際化和知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的萌芽促使翻譯權(quán)最終確立其在著作權(quán)法中的地位。在留聲機(jī)發(fā)明之前，要觀看表演只能到現(xiàn)場，門票足以保護(hù)表演者的利益。但留聲機(jī)的發(fā)明使得表演超越了時(shí)空限制，門票不足以保護(hù)表演者的利益，于是著作權(quán)法上創(chuàng)設(shè)了表演者權(quán)以保護(hù)表演者的利益。廣播、電視技術(shù)的發(fā)達(dá)使得作品不僅僅能夠通過有形的復(fù)制件進(jìn)行傳播，而且可以通過有線或者無線信號(hào)進(jìn)行無形傳播，于是傳播權(quán)和傳播組織權(quán)應(yīng)運(yùn)而生。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的興起則不僅使得作品可以以有線或無線的方式進(jìn)行無形傳播，而且可以使用戶在自己選定的時(shí)間和空間獲得作品，從而產(chǎn)生了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。技術(shù)的發(fā)展不斷擴(kuò)展著作品的利用方式，產(chǎn)生著新的利益來源，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容也隨之而日益豐富。

云計(jì)算環(huán)境下，非復(fù)制和多租戶使用已經(jīng)使得作品的傳播、利用完全不同以往，傳統(tǒng)的以控制復(fù)制和向公眾傳播為主的著作權(quán)體系已經(jīng)難以完全適應(yīng)云計(jì)算環(huán)境下作品的傳播與利用。在云計(jì)算環(huán)境下，計(jì)算機(jī)軟件的使用既不需要傳統(tǒng)復(fù)制權(quán)中的復(fù)制行為，也不需要傳統(tǒng)的向公眾傳播權(quán)中的向公眾傳播行為。云服務(wù)提供商僅僅是將其合法購買的計(jì)算機(jī)軟件安裝在云中，而云服務(wù)用戶則僅僅通過瀏覽器在云中調(diào)用這種計(jì)算機(jī)軟件，盡管其中云服務(wù)提供商在云中進(jìn)行的計(jì)算機(jī)軟件安裝行為屬于復(fù)制，但這顯然是一種合法行為。(28)參見《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第16條。同時(shí)，云中的計(jì)算機(jī)軟件只是供云服務(wù)用戶調(diào)用，這既不屬于復(fù)制，也不屬于向公眾傳播。而云服務(wù)用戶則僅僅通過瀏覽器傳送需要處理的運(yùn)算和處理的運(yùn)算結(jié)果，既不需復(fù)制計(jì)算機(jī)軟件，也不需要向自己傳播計(jì)算機(jī)軟件。因此，云計(jì)算環(huán)境下云服務(wù)提供商和云服務(wù)用戶的行為均不在傳統(tǒng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的效力之下。對(duì)計(jì)算機(jī)軟件之外的其他作品使用而言，由于用戶不需要擁有作品的復(fù)制件，而僅僅是通過瀏覽器臨時(shí)復(fù)制作品，傳統(tǒng)的復(fù)制權(quán)的地位和作用也將大大降低，甚至將失去作用。

不僅如此，云計(jì)算環(huán)境下，理論上僅僅復(fù)制一份作品就可以供所有用戶使用，由于云服務(wù)提供者的計(jì)算機(jī)軟件安裝行為以及云服務(wù)用戶通過瀏覽器運(yùn)行計(jì)算機(jī)軟件和利用作品的行為均不在傳統(tǒng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的效力之下，著作權(quán)人就無法再通過傳統(tǒng)的出售作品復(fù)制件或許可他人傳播作品的方式獲得收入，傳統(tǒng)的復(fù)制權(quán)和公開傳播權(quán)已經(jīng)無法完全涵蓋云計(jì)算環(huán)境下的作品利用行為，包括復(fù)制權(quán)和向公眾傳播權(quán)在內(nèi)的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)的二元權(quán)利體系已經(jīng)失靈。

基于作品可能給著作權(quán)人帶來的人格利益，著作權(quán)法創(chuàng)設(shè)了著作人格權(quán)。著作人格權(quán)是根據(jù)著作權(quán)人對(duì)作品的公開、完整性和作者身份等涉及人格利益的行為進(jìn)行控制的權(quán)利。在云計(jì)算環(huán)境下，由于涉及作者人格利益的作品控制形式并無顯著變化，著作人格權(quán)體系并無變化的必要。但是，云計(jì)算環(huán)境下作品創(chuàng)作的新特征卻給著作人格權(quán)的行使和實(shí)現(xiàn)帶來了一些問題。在云計(jì)算環(huán)境下，模塊化、協(xié)作化和用戶參與不僅使得有權(quán)在作品上署名的人大規(guī)模增加，而且作者與作者之間的關(guān)系也日益復(fù)雜多樣，在這種情況下，眾多的作者如何在作品上署名幾乎成為一種不可能完成的任務(wù)。同時(shí)，在云計(jì)算環(huán)境下，作品創(chuàng)作的模塊化要求任何作品都可以成為新創(chuàng)作作品的構(gòu)成模塊，不僅如此，某作品成為另一作品的模塊顯然也不可能完全是機(jī)械的，很可能需要通過某種程度的修改才能具體運(yùn)用。由于保護(hù)作品完整權(quán)嚴(yán)格地保護(hù)著作品的完整性，它嚴(yán)重制約著作品的模塊化利用，成為云計(jì)算環(huán)境下作品模塊化創(chuàng)作的主要障礙。

四、云計(jì)算環(huán)境下著作權(quán)制度面臨的機(jī)遇

云計(jì)算技術(shù)給著作權(quán)制度帶來的并非僅僅是挑戰(zhàn)，云計(jì)算環(huán)境下作品傳播利用的重新集中、用戶的實(shí)在化以及云計(jì)算強(qiáng)大的計(jì)算能力不僅能夠緩解甚至解決數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的著作權(quán)制度危機(jī)，而且提供了更有效地實(shí)施著作權(quán)的極佳機(jī)遇。

（一）數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展與著作權(quán)制度的危機(jī)

數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)到來之前，作品須附載于有體的載體上才能傳播給社會(huì)公眾，著作權(quán)人通過控制作品載體的制作、銷售等實(shí)施著作權(quán)、獲取收益。由于復(fù)制技術(shù)不發(fā)達(dá)，個(gè)人幾乎無法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)合算的復(fù)制，作品載體的制作是由諸如印刷廠、出版公司等機(jī)構(gòu)集中進(jìn)行的，著作權(quán)人只需控制集中復(fù)制機(jī)構(gòu)就可以有效實(shí)施其著作權(quán)。廣播、電視等技術(shù)出現(xiàn)之后，盡管作品已可以無需載體而通過播放等無形方式傳播，但無形傳播的主體仍是廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等少數(shù)集中機(jī)構(gòu)，著作權(quán)人仍能夠通過控制這些集中的傳播主體而有效實(shí)施其著作權(quán)。在歷史上，著作權(quán)制度之所以總是能夠適應(yīng)新技術(shù)的挑戰(zhàn)，是因?yàn)槟切┬录夹g(shù)均未從根本上動(dòng)搖著作權(quán)實(shí)施的這種中間人控制模式。(29)這種通過控制作品傳播的中間人而獲取收益實(shí)現(xiàn)著作權(quán)的模式是著作權(quán)制度的“中間人控制模式”，區(qū)別于控制終端用戶行為而獲取收益實(shí)現(xiàn)著作權(quán)的“終端控制模式”。參見姚鶴徽、王太平：《著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施之批判、反思與正確定位》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第6期。盡管錄音機(jī)、錄像機(jī)和復(fù)印機(jī)等私人復(fù)制設(shè)備的出現(xiàn)曾經(jīng)對(duì)著作權(quán)制度的中間人控制模式產(chǎn)生了一定的沖擊，但因這些私人復(fù)制設(shè)備最初只能進(jìn)行模擬復(fù)制，復(fù)制件的質(zhì)量難以保證，對(duì)著作權(quán)制度的沖擊尚非致命。(30)當(dāng)然，這些私人復(fù)制設(shè)備對(duì)著作權(quán)制度并非全無影響，其影響就是導(dǎo)致了版權(quán)補(bǔ)償金制度的產(chǎn)生。美國于1992年通過《家庭錄音法》（The Audio Home Recording Act of 1992），后該法被整合進(jìn)美國《著作權(quán)法》第10章“數(shù)字錄音設(shè)備和媒介”（Digital Audio Recording Devices and Media）。

數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)改變了這一切。本質(zhì)上，數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)屬于一種私人復(fù)制和傳播技術(shù)，但與錄音機(jī)、錄像機(jī)、復(fù)印機(jī)不同的是，數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)下的復(fù)制和傳播質(zhì)量很高，幾乎不需要成本，且速度快，規(guī)模大，其典型代表是目前在互聯(lián)網(wǎng)上占統(tǒng)治性地位(31)根據(jù)2008年德國互聯(lián)網(wǎng)研究機(jī)構(gòu)ipoque發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)研究報(bào)告，P2P文件共享在包括網(wǎng)絡(luò)瀏覽、流媒體、單擊文件存儲(chǔ)、即時(shí)通信、網(wǎng)絡(luò)電話和在線游戲等在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用中占據(jù)了最大流量，P2P文件共享在南部非洲、南美、東歐、北非、德國、南歐、中東和西南歐等8個(gè)地區(qū)所占總流量的比例大都在50%以上，最高的達(dá)到69.95%，最低的也有42.51%。See, Ipoque, Internet Study 2008/2009, 2009,http://www.ipoque.com/sites/default/files/mediafiles/documents/internet-study-2008-2009.pdf., 2013年4月8日。的具有海量用戶、分散的資源和強(qiáng)大的傳播能力的P2P文件共享。第一，P2P文件共享的用戶是海量的。2012年初，文件共享軟件公司BitTorent的軟件客戶端在全世界每月有1.5億活躍用戶，(32)BitTorrent and μTorrent Software Surpass 150 Million User Milestone, January 19, 2012, http://www.bittorrent.com/intl/es/company/about/ces_2012_150m_users, 2013年4月8日。而根據(jù)軟件開發(fā)工具和服務(wù)廠商OPSWAT發(fā)布的調(diào)查報(bào)告，至2012年3月，BitTorrent公司僅占P2P市場份額的44.16%，(33)OPSWAT, P2P Application Market Share，March 2012, http://www.opswat.com/sites/default/files/OPSWAT-market-share-reportmarch-2012.pdf, 2013年4月8日。這意味著全球P2P用戶已達(dá)數(shù)億之巨。第二，P2P文件共享的資源是分散的。在P2P網(wǎng)絡(luò)中，資源和服務(wù)分散在所有結(jié)點(diǎn)上，信息的傳輸和服務(wù)的實(shí)現(xiàn)都直接在結(jié)點(diǎn)之間進(jìn)行，可以無需中間環(huán)節(jié)和服務(wù)器的介入。分散性是P2P網(wǎng)絡(luò)的首要特征。(34)參見馮偉、鄭玲：《P2P網(wǎng)絡(luò)概述》，載《北京地區(qū)高校研究生學(xué)術(shù)交流會(huì)通信與信息技術(shù)會(huì)議論文集（下冊(cè)）》（2008年），第1635頁。第三，P2P文件共享的傳播能力是超強(qiáng)的。其原因在于：P2P文件共享軟件可以把文件分成小部分而傳遞，因此不僅可以快速傳遞任何大小的文件，而且可以從不同來源一部分一部分地下載某一文件；P2P文件共享采用“人人為我，我為人人”的思想，有效集合了與網(wǎng)絡(luò)相連的全部P2P用戶的計(jì)算資源。一個(gè)已經(jīng)下載了某個(gè)文件或者某個(gè)文件的一部分的P2P用戶馬上就可以轉(zhuǎn)變?yōu)榕c初始上傳者完全相同的上傳者。因此，文件共享的P2P用戶越多，下載速度就越快。(35)See Bittorrent.com, Frequently Asked Questions, available at: http://www.bittorrent.com/help/faq/concepts.

P2P文件共享完全改變了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代作品傳播的基本面貌，不僅作品的傳播已經(jīng)“從來幾乎由信息業(yè)獨(dú)占的信息制作、發(fā)送能力，現(xiàn)在向人民大眾開放，‘萬人出版者的時(shí)代’已經(jīng)到來，”(36)中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，專利與文獻(xiàn)出版社1997年版，第65頁。而且這種傳播的質(zhì)量、速度和規(guī)模均是模擬環(huán)境下的作品傳播所不可比擬的。在傳播質(zhì)量高、速度快、規(guī)模大的“萬人出版者的時(shí)代”，傳統(tǒng)著作權(quán)制度的中間人控制模式已經(jīng)完全崩潰，因?yàn)樽肪縋2P文件共享的責(zé)任已經(jīng)幾乎是不可能的了。資料顯示，當(dāng)2003年美國唱片業(yè)協(xié)會(huì)起訴那些非法下載歌曲的用戶時(shí)，的確有人收到了法院的傳票，但大多數(shù)人成為漏網(wǎng)之魚。有記者指出：“一個(gè)下載者被RIAA抓到并收到傳票的幾率還不到二十萬分之一，與被雷劈到的可能性差不了多少?！?37)參見約翰·岡茨、杰克·羅切斯特：《數(shù)字時(shí)代，盜版無罪？》，法律出版社2008年版，第142頁。不僅如此，P2P文件共享的用戶往往是虛擬的，顯示用戶文件共享行為的方法無非是上網(wǎng)電腦的IP地址，但I(xiàn)P地址僅僅表示一臺(tái)機(jī)器上網(wǎng)的物理地址，并不直接表示使用機(jī)器的人，進(jìn)一步增加了追究P2P文件共享用戶侵犯著作權(quán)的責(zé)任的難度。

可以說，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，尤其是P2P文件共享已經(jīng)從根本上動(dòng)搖了傳統(tǒng)著作權(quán)制度的“中間人控制模式”的實(shí)施機(jī)制，著作權(quán)制度已經(jīng)遙遙欲墜。

（二）作品傳播集中化、用戶的實(shí)在化與著作權(quán)制度面臨的機(jī)遇

在云計(jì)算環(huán)境下，由于作品傳播的集中化和用戶的實(shí)在化，不僅數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的著作權(quán)制度的危機(jī)面臨著解決的大好機(jī)遇，而且著作權(quán)實(shí)施甚至可能變得更為容易。

一方面，云計(jì)算環(huán)境下作品傳播的集中化使得數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的著作權(quán)制度危機(jī)面臨著解決的大好機(jī)遇。在云計(jì)算出現(xiàn)之前，盡管網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下同樣也存在著互聯(lián)網(wǎng)中間人，(38)根據(jù)OECD的研究，互聯(lián)網(wǎng)中間人主要包括互聯(lián)網(wǎng)接入和服務(wù)提供商（ISPs）；數(shù)據(jù)處理和虛擬主機(jī)提供商，包括域名注冊(cè)商；互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎和門戶網(wǎng)站；電子商務(wù)中間人；互聯(lián)網(wǎng)支付系統(tǒng)；以及參與網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等。See OECD, The Economic and Social Role of Internet Intermediaries, April 2010, www.oecd.org/dataoecd/49/4/44949023.pdf, 2012年12月10日。但互聯(lián)網(wǎng)中間人與云服務(wù)提供商在作品傳播中的地位和作用卻具有非常大的差異：一是二者在各自傳播環(huán)境中的地位截然不同。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，P2P文件共享在作品傳播中占據(jù)著主導(dǎo)地位，P2P用戶不僅是作品傳播的主要主體，而且作品也分散在海量的P2P用戶的個(gè)人電腦中。大部分互聯(lián)網(wǎng)中間人既不是作品傳播的主要主體，作品也并不存儲(chǔ)在其服務(wù)器之中。在云計(jì)算環(huán)境下，包括作品在內(nèi)的計(jì)算資源都集中到了云中而不再存儲(chǔ)在用戶的個(gè)人電腦中，云服務(wù)提供商逐漸成為作品傳播的主要主體，而分散的云服務(wù)用戶則不再是作品傳播的主要主體。二是二者在作品傳播中的作用大不相同。盡管網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的互聯(lián)網(wǎng)中間人具有實(shí)施著作權(quán)的技術(shù)能力，但它們大多既不是作品的直接傳播者，也并不直接從作品傳播中獲得利益，積極實(shí)施著作權(quán)不僅不利于增加其收益，反而可能會(huì)因影響其客戶的利益而間接損害自身利益。因此，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的互聯(lián)網(wǎng)中間人缺乏實(shí)施著作權(quán)的積極激勵(lì)，對(duì)實(shí)施著作權(quán)并不積極。而云服務(wù)提供商則不同，在云計(jì)算環(huán)境下，包括作品在內(nèi)的計(jì)算資源集中于云中，云服務(wù)用戶基本上不掌握或者只掌握非常少量的計(jì)算資源，云服務(wù)提供商成為作品的主要傳播主體，要從作品傳播中直接獲取收益，因此它們往往會(huì)積極實(shí)施著作權(quán)。簡言之，在云計(jì)算時(shí)代，作品的傳播重新走向集中，云服務(wù)提供商成為了作品傳播的新中間人，著作權(quán)人可以通過云服務(wù)商這種集中傳播機(jī)構(gòu)來實(shí)施其著作權(quán)，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)的收益，傳統(tǒng)著作權(quán)制度的中間人控制模式面臨著恢復(fù)的極佳機(jī)遇。

另一方面，云計(jì)算環(huán)境下用戶的實(shí)在性和云計(jì)算的強(qiáng)大的計(jì)算能力為著作權(quán)的利益實(shí)現(xiàn)提供了極大的便利。在傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)用戶不僅是虛擬的，而且往往是通過一臺(tái)臺(tái)計(jì)算機(jī)在特定的IP地址與互聯(lián)網(wǎng)相連而傳播作品，作品傳播行為與網(wǎng)絡(luò)用戶之間還間隔著一臺(tái)臺(tái)的計(jì)算機(jī)和IP地址。正如美國法院判決指出的那樣，從IP地址并不能直接推導(dǎo)出網(wǎng)絡(luò)用戶的作品傳播行為，(39)See K-Beech, Inc. v. John Does 1-37, CV 11-3995 (DRH)(GRB), May, 2012, http://www.aaronsanderslaw.com/wp-content/uploads/2012/05/In-re-BitTorrent-Adult-Film.pdf, 2012年12月10日。著作權(quán)人直接從網(wǎng)絡(luò)用戶的作品傳播行為中獲取收益而實(shí)施其著作權(quán)存在著巨大的障礙。而在云計(jì)算環(huán)境下，不僅作品傳播的主要主體已經(jīng)變成集中傳播的云服務(wù)提供商，而且云服務(wù)提供商與云用戶之間的關(guān)系是實(shí)在而直接的，對(duì)云服務(wù)用戶利用作品的行為具有較強(qiáng)的控制能力，因?yàn)樵品?wù)用戶是通過自己在云服務(wù)商注冊(cè)的賬戶而接受云服務(wù)的，而與云服務(wù)用戶接受云服務(wù)的設(shè)備和地址沒有關(guān)系，無論云服務(wù)用戶是用何種設(shè)備接受云服務(wù)，也無論云服務(wù)用戶是在何處接受云服務(wù)，接受云服務(wù)的始終直接是云服務(wù)用戶，云服務(wù)提供商均可以直接從云服務(wù)用戶的作品利用行為中收取費(fèi)用并轉(zhuǎn)付給著作權(quán)人。不僅如此，云計(jì)算的計(jì)算能力是強(qiáng)大的，可以有效地準(zhǔn)確計(jì)量云服務(wù)用戶使用作品的具體情況，可以更精確地計(jì)算作品使用費(fèi)用。因此，云計(jì)算環(huán)境下用戶的實(shí)在性和云計(jì)算的強(qiáng)大的計(jì)算能力為著作權(quán)利益的實(shí)現(xiàn)提供了極大的便利。

五、云計(jì)算環(huán)境下著作權(quán)制度的未來展望

云計(jì)算對(duì)作品創(chuàng)作、傳播與利用產(chǎn)生的巨大影響既給著作權(quán)制度帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，也給著作權(quán)制度帶來了新生的機(jī)遇。那么，云計(jì)算環(huán)境下的著作權(quán)制度究竟會(huì)是什么樣子呢？本文從以下幾個(gè)方面粗略地展望云計(jì)算環(huán)境下的著作權(quán)制度。

（一）著作財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的變化

盡管《著作權(quán)法》規(guī)定了十余種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，傳統(tǒng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)基本上還是以復(fù)制權(quán)和公開傳播權(quán)為基本構(gòu)造的。盡管針對(duì)計(jì)算機(jī)程序和電影，著作權(quán)法創(chuàng)設(shè)了以作品利用行為為內(nèi)容的出租權(quán)，但傳統(tǒng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本框架并未因此而發(fā)生根本性的變化。其主要理由在于：其一，傳統(tǒng)的出租權(quán)是以復(fù)制或者復(fù)制權(quán)為基礎(chǔ)的。從相關(guān)國際公約的規(guī)定可以看出，出租權(quán)的客體是作品原件或復(fù)制件而非作品，(40)《TRIPS協(xié)定》第11條規(guī)定：“至少對(duì)于計(jì)算機(jī)程序及電影作品，成員應(yīng)授權(quán)其作者或作者之合法繼承人許可或禁止將其享有版權(quán)的作品原件或復(fù)制件向公眾進(jìn)行商業(yè)性出租?！背鲎鈾?quán)是以作品復(fù)制件或者原件為基礎(chǔ)的。其二，出租權(quán)不過是復(fù)制權(quán)的例外。在著作權(quán)法上，根據(jù)權(quán)利用盡原則，作品的原件或復(fù)制件的所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后，著作權(quán)人將不能阻止其后作品原件或復(fù)制件的利用。因此，出租權(quán)不過是在作品復(fù)制件或原件出租這一行為上例外地不適用“權(quán)利用盡”原則而創(chuàng)設(shè)的。其三，從創(chuàng)設(shè)的初衷來看，出租權(quán)的目的是防止非法復(fù)制。出租行為對(duì)著作權(quán)人利益的不利影響可能有二：一是因出租原件或復(fù)制件的行為而可能導(dǎo)致對(duì)作品原件或復(fù)制件的銷售具有替代作用。如能夠合法租到電影作品的光盤可能就不會(huì)去購買光盤，從而減少電影作品著作權(quán)人銷售光盤的收益。二是因原件或復(fù)制件流入用戶手中而導(dǎo)致用戶非法復(fù)制。如能夠租到電影作品光盤后復(fù)制而不再購買光盤，從而減少電影作品著作權(quán)人銷售光盤的收益。從相關(guān)國際公約創(chuàng)設(shè)出租權(quán)的初衷來看，出租權(quán)的目的在于阻止非法復(fù)制?！禩RIPS協(xié)定》第11條該條規(guī)定：“對(duì)于電影作品，成員可不承擔(dān)授予出租權(quán)之義務(wù)，除非有關(guān)的出租已導(dǎo)致對(duì)作品的廣泛復(fù)制，其復(fù)制程度又嚴(yán)重?fù)p害了成員授予作者或作者之合法繼承人的復(fù)制專有權(quán)?！?41)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第7條第2款第（2）項(xiàng)以及新簽署的《視聽表演北京條約》第9條第2款也有類似規(guī)定。事實(shí)上，在傳統(tǒng)的作品出租中，為了實(shí)現(xiàn)出租，出租者一般也必須擁有一定量的作品復(fù)制件，而租用者必定會(huì)占有作品的復(fù)制件，甚至還必然會(huì)復(fù)制作品，如計(jì)算機(jī)軟件安裝。

根據(jù)相關(guān)國際公約的規(guī)定，非復(fù)制使用使得云計(jì)算環(huán)境下的計(jì)算機(jī)軟件的使用和創(chuàng)設(shè)出租權(quán)的初衷并不一致，參照上引《TRIPS協(xié)定》、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》、《視聽表演北京條約》等關(guān)于電影作品保護(hù)義務(wù)的規(guī)定，由于云計(jì)算環(huán)境下計(jì)算機(jī)軟件的使用并不導(dǎo)致計(jì)算機(jī)軟件的非法復(fù)制，成員國并無保護(hù)這種計(jì)算機(jī)軟件使用的條約義務(wù)。盡管如此，因出租行為對(duì)著作權(quán)人的兩種不利影響都能夠?yàn)槌鲎鈾?quán)所調(diào)整，出租權(quán)成為調(diào)整云計(jì)算環(huán)境下計(jì)算機(jī)軟件使用的最佳選擇。

由于云計(jì)算環(huán)境下計(jì)算機(jī)軟件的利用行為已經(jīng)不會(huì)導(dǎo)致對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的非法復(fù)制，云計(jì)算環(huán)境下出租權(quán)的性質(zhì)此初創(chuàng)之時(shí)已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)變，即已經(jīng)從避免作品非法復(fù)制的以作品復(fù)制為基礎(chǔ)的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲囊耘R時(shí)使用為基礎(chǔ)的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。云計(jì)算環(huán)境下出租權(quán)性質(zhì)的這種轉(zhuǎn)變，必然導(dǎo)致傳統(tǒng)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的根本性變化，即從以復(fù)制權(quán)和向公眾傳播權(quán)為基本構(gòu)造轉(zhuǎn)變?yōu)橐詮?fù)制權(quán)、向公眾傳播權(quán)和出租權(quán)（臨時(shí)使用權(quán)）為基本構(gòu)造。

（二）著作人格權(quán)之式微

如前所述，作品創(chuàng)作的模塊化、協(xié)作化以及用戶參與復(fù)雜了作品的創(chuàng)作關(guān)系而導(dǎo)致一些著作人格權(quán)問題。那么，云計(jì)算環(huán)境下的著作人格權(quán)將何去何從呢？本文認(rèn)為，云計(jì)算環(huán)境下著作人格權(quán)的式微將是必然趨勢(shì)。理由有二：一是著作人格權(quán)的理論基礎(chǔ)并不牢靠。著作人格權(quán)一直受到廣泛質(zhì)疑，(42)參見李?。骸顿|(zhì)疑知識(shí)產(chǎn)權(quán)人格財(cái)產(chǎn)一體性》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第2期；王坤：《著作人格權(quán)制度的反思與重構(gòu)》，載《法律科學(xué)》2010年第6期；楊延超：《作品精神權(quán)利論》，法律出版社2007年版，第170頁。盡管這些質(zhì)疑并不意味著著作人格權(quán)真正失去了存在的理由和價(jià)值，但畢竟這種質(zhì)疑在一定程度上動(dòng)搖了著作人格權(quán)的理論合理性。不僅如此，云計(jì)算環(huán)境下作品創(chuàng)作的模塊化和協(xié)作化更嚴(yán)重動(dòng)搖了著作人格權(quán)的理論假定，即作品體現(xiàn)作者人格。在模塊化和協(xié)作化的作品創(chuàng)作下，作品的作者可能是成百上千的，作品顯然已經(jīng)無法再體現(xiàn)任何人的人格。二是著作人格權(quán)本身的弊端。著作人格權(quán)事先設(shè)定了一些針對(duì)作品利用的禁區(qū)，但作品的利用并不必然涉及作者人格。因此，著作人格權(quán)的存在抑制了一些并不涉及作者人格的作品利用，不利于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法促進(jìn)創(chuàng)作的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。這也許從美國的著作權(quán)實(shí)踐能得到某種啟示，作為世界上著作權(quán)實(shí)踐最成功的國家，美國的版權(quán)產(chǎn)業(yè)是世界上最發(fā)達(dá)的，恰成對(duì)照的是，美國著作權(quán)法并不保護(hù)著作人格權(quán)。(43)當(dāng)然，美國法并非不保護(hù)作者的人格利益。參見德利婭·利普?？耍骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，中國對(duì)外翻譯出版公司2000年版，第30頁。

（三）著作權(quán)限制的強(qiáng)化

在傳統(tǒng)的著作權(quán)歸屬制度下，云計(jì)算環(huán)境下著作權(quán)關(guān)系的復(fù)雜化給作品利用帶來高昂的交易成本，作品利用越來越難。那么怎么解決作品利用問題呢？本文認(rèn)為，改變傳統(tǒng)的著作權(quán)歸屬的基本原則和制度是行不通的，因?yàn)榧炔淮嬖诒葌鹘y(tǒng)著作權(quán)歸屬根據(jù)更好的歸屬根據(jù)，也不存在類似于電影作品制片人之類的可以歸屬的恰當(dāng)主體。既然無法通過改變著作權(quán)歸屬的基本原則與規(guī)則而簡化著作權(quán)關(guān)系，那就只能通過限制著作權(quán)來促進(jìn)作品利用，法定許可將成為備選方案，其理由在于：一是法定許可可以有效降低交易成本。法定許可取消了著作權(quán)人的許可權(quán)，而僅僅保留了獲得報(bào)酬權(quán)。不僅如此，這種報(bào)酬通常也是法定的，而不是由當(dāng)事人約定。于是，在法定許可下，利用作品不僅不需要著作權(quán)人的許可，也不需要就許可使用費(fèi)進(jìn)行談判，大大降低了利用作品所需要的交易成本。二是法定許可可以有效維護(hù)著作權(quán)人的利益。在云計(jì)算環(huán)境下，集中供電模式必然導(dǎo)致只有少數(shù)像今天的供電公司一樣的云服務(wù)提供商，也就是說，云服務(wù)提供商必定是規(guī)模巨大的寡頭壟斷經(jīng)營者，由政府機(jī)構(gòu)確定法定許可使用費(fèi)可以有效避免壟斷經(jīng)營定價(jià)的不公平，有利于維護(hù)著作權(quán)人的利益。三是法定許可增進(jìn)了社會(huì)整體利益。法定許可費(fèi)通常會(huì)盡量參照市場的均衡價(jià)格確定，從而消除了壟斷定價(jià)的“無謂損失”，增進(jìn)了社會(huì)整體利益。

（四）著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)角色的轉(zhuǎn)變

著作權(quán)本是一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利，應(yīng)該由權(quán)利人自己來行使和實(shí)現(xiàn)。但數(shù)量眾多的權(quán)利人和作品利用人使得著作權(quán)人自己行使著作權(quán)面臨著高昂的交易成本，得不償失。不僅如此，著作權(quán)人還可能面臨著無法克服的監(jiān)督作品使用情況的技術(shù)障礙。于是，著作權(quán)集體管理制度應(yīng)運(yùn)而生，它不僅可以有效降低作品利用的交易成本，而且還可以充分利用著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)實(shí)施著作權(quán)的專業(yè)和技術(shù)能力。

根據(jù)《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》的規(guī)定，著作權(quán)集體管理是指由著作權(quán)集體管理組織經(jīng)權(quán)利人授權(quán)集中行使權(quán)利人的有關(guān)權(quán)利并進(jìn)行有關(guān)活動(dòng)：（一）與使用者訂立著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利許可使用合同；（二）向使用者收取使用費(fèi)；（三）向權(quán)利人轉(zhuǎn)付使用費(fèi)；（四）進(jìn)行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的訴訟、仲裁等。在云計(jì)算環(huán)境下，由于作品的傳播主體——云服務(wù)提供商本身就是集中的機(jī)構(gòu)，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)采用法定許可方式利用，且強(qiáng)大的計(jì)算能力使得云服務(wù)提供商可以精確計(jì)算每一作品的使用情況和應(yīng)得收益，著作權(quán)人可以直接通過云服務(wù)提供商獲取作品利用的收益，這就使得著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)的上述某些活動(dòng)變得不再必要，比如法定許可使得上述第（一）項(xiàng)活動(dòng)完全不再需要，第（二）項(xiàng)活動(dòng)可以由云服務(wù)提供商直接向云服務(wù)用戶收取而替代，第（三）項(xiàng)活動(dòng)可以由云服務(wù)提供商直接向著作權(quán)人支付，無需再經(jīng)過著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)，等等。簡言之，在云計(jì)算環(huán)境下，著作權(quán)集體管理組織的地位將大大降低，作用大大減小。

盡管如此，集體管理機(jī)構(gòu)可能仍然會(huì)繼續(xù)在著作權(quán)實(shí)施中發(fā)揮其重要作用，主要是仍然需要著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)監(jiān)督其著作權(quán)的實(shí)施。在云計(jì)算環(huán)境下，盡管著作權(quán)人可以直接向云計(jì)算服務(wù)提供商收取作品使用費(fèi)，但大部分著作權(quán)人并不具備監(jiān)督云服務(wù)提供商使用其作品的技術(shù)手段和能力，還需要集體管理機(jī)構(gòu)充分運(yùn)用其專業(yè)的技術(shù)和能力，監(jiān)督云服務(wù)提供商使用作品以及向著作權(quán)人支付使用費(fèi)的情況，著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)將從著作權(quán)的直接實(shí)施者轉(zhuǎn)變?yōu)橹鳈?quán)實(shí)施的監(jiān)督者。當(dāng)然，上述第（二）、（三）、（四）項(xiàng)活動(dòng)仍可繼續(xù)由著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

（五）更好的著作權(quán)實(shí)施效果

在云計(jì)算環(huán)境下，不僅集中的作品傳播使得數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的著作權(quán)制度危機(jī)面臨著解決的大好機(jī)遇，而且作品傳播的集中化、用戶的實(shí)在化、云計(jì)算強(qiáng)大的計(jì)算能力和作品使用的智能化使得云計(jì)算時(shí)代的著作權(quán)實(shí)施效果更佳，其原因有三點(diǎn)：一是在云計(jì)算環(huán)境下，大部分作品將存儲(chǔ)在云中，傳播的主體主要是集中的云服務(wù)提供商而不是分散的云服務(wù)用戶，完全不同于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品資源的分散分布和分散傳播，著作權(quán)人可以通過云服務(wù)提供商向更為實(shí)在的最終用戶直接或者間接地收取作品使用費(fèi)，作品的非法傳播將會(huì)變得很少甚至消失，著作權(quán)的實(shí)施效果更好。二是在云計(jì)算環(huán)境下，云計(jì)算強(qiáng)大的計(jì)算能力使得它能夠精確地統(tǒng)計(jì)出在云中的每一作品的使用情況，并按照使用情況精確收費(fèi)，從而每一作品的市場價(jià)值完全取決于該作品的實(shí)際使用情況。因此，云計(jì)算非常有利于優(yōu)秀作品的脫穎而出。三是云計(jì)算環(huán)境下作品的利用是智能化的，云計(jì)算能夠輕易地記錄云服務(wù)用戶的作品使用偏好并自動(dòng)推薦符合云服務(wù)用戶使用偏好的作品。因此，云計(jì)算環(huán)境下各種各樣的作品都能夠很容易地獲得自己的應(yīng)有收益，而不像傳統(tǒng)環(huán)境下僅僅那些最優(yōu)秀或者被特別推出的作品才能夠獲得應(yīng)有收益，而大部分作品只能默默無聞地成為沉默的大多數(shù)。