論專家輔助人出庭質(zhì)證制度

趙杰

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210097）

2012年修改的《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》已在今年正式實施。兩部法律雖然修改的內(nèi)容存在較大差異，但在對司法鑒定活動的規(guī)定上存在較多相同的內(nèi)容，其中關(guān)于有專門知識的人出庭的條款就是一例。在刑訴法第一百九十二條和民訴法第七十九條中均規(guī)定：當訴訟一方對鑒定意見有疑問，可以向法庭申請有專門知識的人出庭質(zhì)證。這一條款對于刑訴法來說是增加的新內(nèi)容，對于民訴法而言則是升格為法律。這一規(guī)定在兩部訴訟法中同時出現(xiàn)，足以說明其存在的價值以及法律的態(tài)度。由于兩部法律的法條規(guī)定均太過概括，司法實務(wù)中還存有許多疑義，需要從法理上予以澄清，從可操作層面進行統(tǒng)一，才能保證有專門知識的人出庭質(zhì)證規(guī)定發(fā)揮其設(shè)定的功能。

1 關(guān)于稱謂問題

在法律中，特定的一類人都有與之相對應(yīng)的法律稱謂，例如證人、當事人、訴訟代理人等，這種稱謂屬于法律名詞范疇。有專門知識的人在訴訟法中是指特定的一類人，這種表達是對該類人的法律定義而非法律名詞。如果我們在法律生活中始終以定義進行表述，別扭拗口且不說，也背離了法律名詞設(shè)定的初衷。對于有專門知識的人，法律沒有規(guī)定稱謂，兩部法律的司法解釋也依然沒有補充，對于這類沒有法律或司法解釋予以規(guī)定的特定稱謂，可以通過學(xué)理解釋達成約定俗成的共識。有專門知識的人參與質(zhì)證并非新生事物，在2002年實施的《有關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中已經(jīng)出現(xiàn)，而且在最高法院組織編寫的司法解釋中已經(jīng)賦予有專門知識的人一個特定的名稱——專家輔助人。當然對此稱謂不是學(xué)界所有人都贊成，也有人認為專家證人或?qū)I(yè)技術(shù)人更為恰當。法律名詞概括的基本準則是不僅要符合傳統(tǒng)文化語義的內(nèi)涵及民眾的表達習(xí)慣，更要準確反映其在法律中應(yīng)有功能和地位，不至于讓普通民眾顧名思義卻產(chǎn)生歧義。專家輔助人稱謂經(jīng)過十三年的運行，已經(jīng)在法學(xué)理論及法律實務(wù)層面達成共識，雖有認可上的分歧卻已無理解上的差異，以此推廣到刑事訴訟和民事訴訟中繼續(xù)適用也算順理成章。也鑒于此，本文后面的內(nèi)容對有專門知識的人直接改稱為專家輔助人。

2 構(gòu)建專家輔助人出庭質(zhì)證制度的必要性

2.1 保證改革成效落實的需要

專家輔助人出庭質(zhì)證首次被寫入法律，而且是兩部訴訟法同時寫入，應(yīng)該是我國法律修改的一個重大舉措。如果算上《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，三大訴訟中都有專家輔助人的規(guī)定，如此重要的法律增補，自然承載司法改革的厚望，期待通過這一平衡訴訟雙方對抗力量的措施，完善已有的訴訟模式，終結(jié)重復(fù)鑒定、鑒定意見沖突等令審判者糾結(jié)現(xiàn)象，使鑒定意見證據(jù)的適用達到科學(xué)、理性的狀態(tài)。司法改革設(shè)想的實現(xiàn)要靠立法確認和司法運行，落實的效果則要看其架構(gòu)的制度是否完整，這個制度既有法律自身制定的制度，還有為保障法律實施建立的配套制度，將專家輔助人寫進法律僅僅是開始，構(gòu)建可操作的制度才是實現(xiàn)功能的根本保障。而且專家輔助人制度也如鑒定人制度、律師制度一樣，需要在司法實踐中與其他制度不斷碰撞、磨合，通過逐步發(fā)現(xiàn)問題逐步改進而得以完善。

2.2 統(tǒng)一認識排除適用障礙的需要

法律規(guī)定通常是簡明扼要，專家輔助人出庭質(zhì)證的立法也不例外。這與訴訟法具有法律概括性特質(zhì)分不開，但是法律留白帶來的弊端是留下太多需要注解的空間，在沒有統(tǒng)一的司法解釋之前，訴訟雙方往往按照有利于己方的利益解釋，在理解存在分歧的情形下必然會出現(xiàn)適用障礙。可以說，不論法律制定得多么理想，如果缺乏對可操作性制度進行規(guī)范和運作，只能停留在觀賞層面，因而以統(tǒng)一的制度來明確法律規(guī)定的內(nèi)涵就極為重要。專家輔助人出庭制度的構(gòu)建旨在全面正確解讀立法者原意，將法律內(nèi)容細化到可操作層面，對專家輔助人的訴訟地位、權(quán)利義務(wù)及意見效力等影響該制度適用的關(guān)鍵問題逐一厘清，為專家輔助人制度適用掃清障礙。

2.3 正確適用管理制度的需要

專家輔助人、專家證人和鑒定人是很容易混淆的法律概念。對專家輔助人制度先前也有很多學(xué)者也在研討，包括對專家輔助人的管理，尤其是刑訴法第一百九十二條第二款規(guī)定的“有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定?！睆淖置胬斫膺@一規(guī)定存在幾種含義，一是指在出庭質(zhì)證的程序方面參照鑒定人的有關(guān)管理規(guī)定；二是指對專家輔助人的管理全面適用當前鑒定人管理制度。事實上不論哪個角度理解，參照鑒定人管理都存在問題，專家輔助人和鑒定人在法律定位上是兩種不同類型的人，與專家證人在法律定位上也存在區(qū)別，套用同一種制度必然也混淆他們各自的功能，構(gòu)建獨立的專家輔助人制度正是厘清理解上誤區(qū)最直接的方法。

3 專家輔助人制度與鑒定人制度的區(qū)別

建立專家輔助人制度首先要厘清的就是與鑒定人制度的關(guān)系。專家輔助人和鑒定人存在著諸多的相似之處，都是與鑒定意見相關(guān)聯(lián)的訴訟參與人，都是基于當事人申請而參與到訴訟中來，出庭只是階段性的參與訴訟。因此，人們很容易將兩者混為一體，進而認為在制度上也可以直接套用，對刑訴法第一百九十二條第二款的規(guī)定出現(xiàn)誤讀并不奇怪，例如要求專家輔助人也適用鑒定人的回避規(guī)定，或直接要求專家輔助人應(yīng)當由鑒定人來擔當?shù)?。鑒定人自2005年根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》從司法機關(guān)脫離出來之后，經(jīng)過八年的發(fā)展，已經(jīng)形成一套較為成熟完整的運行管理制度，如果不加區(qū)別地直接適用到專家輔助人上，很可能直接扼殺剛剛誕生的專家輔助人制度。

鑒定人制度與專家輔助人制度兩者之間存在的本質(zhì)差別：一是兩種制度來源不同。鑒定人制度是典型的大陸法系做法，反映的是鑒定權(quán)主義，而專家輔助人是對英美法系專家證人制度的吸收，以彌補鑒定權(quán)模式下對鑒定意見質(zhì)證能力欠缺的弊端。我國是大陸法系訴訟模式，這也注定專家輔助人只能成為制度的補充，而不能成為鑒定制度中的主流。二是制度屬性不同。專家輔助人制度是訴訟制度的一部分，我國當前鑒定人制度雖然也是基于訴訟制度而存在，更多的是側(cè)重于對訴訟法的保障功能，屬于配套制度。三是兩者的功能不同。雖然都是訴訟參與人，鑒定人是出庭作證，專家輔助人是出庭質(zhì)證，鑒定人制度是對舉證權(quán)利的保障，而專家輔助人制度則是對質(zhì)證權(quán)利的救濟。專家輔助人只能是基于鑒定意見的存在而存在，不屬于常態(tài)權(quán)利。四是管理的主體不同。鑒定人制度的主要法律構(gòu)成《司法鑒定程序通則》、《司法鑒定人登記管理辦法》等均屬于司法行政法規(guī)，以司法行政權(quán)力為主導(dǎo)；專家輔助人制度的主導(dǎo)者是法院，是訴訟制度的延伸。兩種制度存在性質(zhì)上差異，簡單套用是混淆兩者的法律關(guān)系，必然引發(fā)管理權(quán)屬上的混亂。

4 專家輔助人出庭質(zhì)證制度的內(nèi)容

一項完備的制度正是通過本身健全的內(nèi)容體現(xiàn)其價值的，專家輔助人制度主要內(nèi)容包括：專家輔助人的資格和訴訟地位、適用的范圍、適用的程序、專家輔助人的權(quán)利與義務(wù)及專家輔助人意見的法律效力等。

4.1 專家輔助人的身份定位

法律身份決定行為人的權(quán)利和義務(wù)。專家輔助人的身份在法律上并沒有明確的規(guī)定，只是在新《刑事訴訟法》中第一百九十二條規(guī)定“本條第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定”。按照這一說法，至少專家輔助人就應(yīng)當與鑒定人一樣為訴訟參與人。從專家輔助人功能看，主要是為當事人及其訴訟代理人對鑒定意見從專業(yè)角度進行質(zhì)詢，起著協(xié)助訴訟、實現(xiàn)訴求的作用，這與訴訟參與人功能一致。訴訟參與人最重要的特征就是與案件本身并不存在利害關(guān)系，專家輔助人同樣具備這一特質(zhì)。因此，不論是從法律規(guī)定還是從功能視角來看，我國訴訟法規(guī)定的“有專門知識的人”應(yīng)該是新的訴訟參與人。

4.2 專家輔助人的主體資格

法律對專家輔助人資格條件只是簡單規(guī)定為 “具有專門知識”，這個專門知識當然是指能夠解決訴訟雙方存有爭議的專業(yè)性問題所需的專業(yè)能力與水平。這里面涉及到兩個方面的問題：一是誰來負責(zé)審查，二是具體的衡量標準。對此問題的解決方案國內(nèi)學(xué)者有兩種看法：一種認為應(yīng)當由鑒定人來擔任。主要理由是減少不必要的審查，而且鑒定人的數(shù)量和質(zhì)量也能完成這一擔當。另一觀點是不應(yīng)當簡單設(shè)定資格條件，認為專家輔助人制度本來就是英美法系專家證人制度的引進，關(guān)于審查標準也應(yīng)當參照別人的做法，重真才實學(xué)，不惟學(xué)術(shù)頭銜。筆者認為，首先，資格條件與質(zhì)證意見效力的關(guān)聯(lián)度是眾所周知的，專家的學(xué)術(shù)地位決定著話語的影響力，專家輔助人的質(zhì)證意見并沒有預(yù)設(shè)的證據(jù)效力，他必須依靠自己的才學(xué)實力和質(zhì)證意見來影響法官，倘若他的學(xué)識能力不被法庭認可，質(zhì)證意見的影響力也必然是相同的命運。申請方對此邏輯關(guān)系應(yīng)當有著清醒的認識，所以資格條件也應(yīng)當由申請方自行把握，當然也要承擔相應(yīng)的舉證責(zé)任。其次，申請專家輔助人出庭是在行使質(zhì)證權(quán)，只要是合理的適用，法庭就不應(yīng)當干涉，既然專家輔助人由申請方聘任，其資格條件也應(yīng)當由其自由選擇。再次，專家輔助人制度的確是英美法系對抗制模式的引入，“惟能力論英雄”是其精華之一，放棄這一點無疑買櫝還珠，況且在當前這樣一個“民間出高手”的年代，形式已經(jīng)不是唯一的證明標準。因此，只要申請方舉證說明其聘請的專家輔助人足以擔當對專業(yè)問題的質(zhì)證能力，法庭就應(yīng)當準許。

4.3 專家輔助人制度的適用范圍

刑訴法是明確規(guī)定有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出質(zhì)證意見。而民訴法規(guī)定的適用范圍不僅有鑒定意見，還包括專業(yè)問題。在司法實踐中，專業(yè)證據(jù)可能來自三類，一是典型的鑒定意見，二是非司法鑒定機構(gòu)所做的檢測報告，三是舉證方舉出的專業(yè)報告和數(shù)據(jù)。前兩者屬于鑒定意見證據(jù)的范疇，后者則屬于書證類證據(jù)。它們的共同特點是對閱讀者有一定的能力要求，缺乏專業(yè)知識就無法完全理解。專家輔助人的作用是幫助申請方解讀的同時發(fā)現(xiàn)其中可能存在的專業(yè)性錯誤，以專業(yè)人士的身份向法庭提出。對于刑事訴訟，適用范圍應(yīng)當是前兩種，民事訴訟適用的范圍更寬泛，專家輔助人的功能不限于質(zhì)證，即使本案沒有鑒定意見，當事人仍然可以就專業(yè)問題申請專家輔助人出庭。

4.4 專家輔助人的權(quán)利義務(wù)

專家輔助人的權(quán)利是其功能發(fā)揮的基礎(chǔ)。作為普通的訴訟參與人，首先是享有法律給予訴訟參與人均有的一般性權(quán)利，如人身安全、人格保障等，也承擔相同的義務(wù)，如按時參加訴訟等。作為特定身份的訴訟參與人，則享有為保障其功能發(fā)揮賦予的特殊的權(quán)利，主要有：（1）查閱權(quán)。有權(quán)要求法庭或鑒定機構(gòu)提供包含附件內(nèi)容在內(nèi)的鑒定意見書全部，查閱與鑒定有關(guān)的案件材料，了解與鑒定相關(guān)案情事實，并有權(quán)查看被鑒定證據(jù)材料的原件。（2）質(zhì)詢權(quán)。在法庭庭審過程中有權(quán)向鑒定人就與鑒定相關(guān)的事項進行提問，并對鑒定人的回答進行追問或評論，可以對法庭提出將鑒定人的某種表述記錄在案的要求。（3）陳述權(quán)。專家輔助人權(quán)限不限于提問，同樣可以直接向法官表達自己對本次鑒定使用的設(shè)備、方法和標準的看法，或闡述自己的鑒定結(jié)果。（4）意見的相對豁免權(quán)。專家輔助人受聘于一方的當事人，目的也是幫助一方當事人來解決訴訟中對己方不利的專業(yè)問題，包括鑒定意見，其意見難免帶有偏向性，或有意識擴大對己方有利的數(shù)據(jù)和證明，回避對自己不利的內(nèi)容，對此，只要不是故意編造虛假理論觀點或數(shù)據(jù)誤導(dǎo)法庭，不應(yīng)對其的質(zhì)證意見及專業(yè)性陳述追究責(zé)任。

專家輔助人對法庭應(yīng)當承擔的義務(wù)是個比較復(fù)雜的問題，從普遍性意義而言，作為訴訟參與人應(yīng)當擁有中立的立場，忠于科學(xué)忠于事實；但作為訴訟一方的受聘者，負有維護聘請方權(quán)益的義務(wù)，維護權(quán)益最有效的方式就是破壞鑒定意見的證明力。當兩種義務(wù)取向一致時不會發(fā)生矛盾，關(guān)鍵在于當兩種義務(wù)發(fā)生沖撞時應(yīng)當如何要求專家輔助人。學(xué)者的觀點也有兩種，一是認為應(yīng)當保持中立，和鑒定人一樣才具有可信度，并通過一定的管理制度來保證這種中立性；另一種觀點認為專家輔助人是輔助公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對專業(yè)鑒定意見質(zhì)疑的，而非為法庭解決專門性問題或者彌補法官在專業(yè)上的不足而設(shè)置，目的性明確，而且受聘于一方當事人，應(yīng)當以訴訟代理人的職業(yè)倫理來要求，中立性要求會使該制度喪失運行的基礎(chǔ)。其實縱觀英美法系專家證人制度的變遷，不難發(fā)現(xiàn)，專家證人角色已經(jīng)從純粹的當事人利益維護者向維護法律正義方向轉(zhuǎn)移，現(xiàn)在普遍認同這樣觀點：專家證人協(xié)助法庭認清事實的義務(wù)要大于維護當事人利益的義務(wù)。所以脫胎于專家證人制度的專家輔助人也應(yīng)當遵循這一規(guī)則。基于這樣的雙重義務(wù)前提，專家輔助人的法律責(zé)任相對寬松，只要不是故意做虛假陳述來誤導(dǎo)法庭，不必承擔法律責(zé)任。

關(guān)于專家輔助人和聘請方之間具體的權(quán)利與義務(wù)，雙方的關(guān)系屬于雇傭關(guān)系，完全可以采用合同的形式進行約定，約定的內(nèi)容在自愿平等協(xié)商的前提下不違背法律就可以。

4.5 專家輔助人意見的效力

專家輔助人的基本功能是協(xié)助控辯雙方對鑒定意見進行質(zhì)疑，解決公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對鑒定意見提出異議能力不足的問題。專家輔助人發(fā)表的質(zhì)證意見應(yīng)當是控辯方或當事人辯論意見的延續(xù)，是具有專業(yè)技術(shù)含量的辯論意見。專家輔助人也可能提出自己的書面鑒定意見，雖然與鑒定意見書形式相同，由于其程序不同于鑒定委托，依然不能視為鑒定意見，不屬于證據(jù)范疇。專家輔助人意見既然屬于辯論意見，自然具備辯論意見應(yīng)有的效力，對鑒定意見能否被采信有著重要的影響力。法庭對專家輔助人提出的意見必須記錄在案，并在最后的判決中對是否采信做出具體的說明。

4.6 專家輔助人出庭的基本程序

4.6.1 專家輔助人出庭的啟動

啟動程序重點解決三個方面的問題：啟動的條件、形式和時間。根據(jù)法律的規(guī)定，啟動專家輔助人出庭程序應(yīng)當具備兩個條件：其一，存在有異議的鑒定意見。無論是公訴人還是當事人及其辯護人、訴訟代理人，只有在對鑒定意見提出異議時，申請有專門知識的人出庭才有意義。其二，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人提出申請。上述四種人是基于維護自己的訴求對鑒定意見提出異議，也是法律賦予他們啟動的權(quán)利。申請應(yīng)當采用書面形式，因為啟動專家輔助人出庭必然同時啟動鑒定人出庭，而鑒定人不出庭將會影響鑒定意見的采信，申請出庭是啟動程序中核心步驟，必須采用嚴謹?shù)臅嫔暾埿问健Ｉ暾垥闹饕獌?nèi)容應(yīng)當包含以下三方面內(nèi)容：一是專家輔助人的姓名、人數(shù)和資格條件；二是質(zhì)證的主要內(nèi)容；三是需要接受質(zhì)證的鑒定人姓名。時間為收到鑒定意見書之后的10個工作日內(nèi)，主要是給予發(fā)現(xiàn)鑒定意見書存在的問題，并為此尋找相應(yīng)的專家輔助人的時間，時限過短不足以解決問題。

4.6.2 專家輔助人出庭的決定

雖然只有刑訴法明確規(guī)定法庭對于申請應(yīng)當作出是否同意的決定，事實上基于申請為前提的啟動，本身就隱含批準決定程序。公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人在庭審中對鑒定意見存在異議，并且申請了專家輔助人出庭質(zhì)證的，法庭應(yīng)該遵循訴訟法的立法精神以及該制度設(shè)置的目的，認真審查出庭申請并及時作出是否準許的決定。對于法庭作出不同意的決定，應(yīng)當給予申請方一次復(fù)議的機會，法庭應(yīng)當在通常的復(fù)議答復(fù)期限內(nèi)作出復(fù)議決定。

4.6.3 專家輔助人出庭通知書的送達

法庭同意申請方關(guān)于專家輔助人出庭的申請，應(yīng)當提前三日將出庭通知書送達專家輔助人。由于專家系申請方聘請，更了解聯(lián)系方式，如果申請方接收下來也視為通知書已送達，逾時不出庭的后果由申請方承擔。

4.6.4 專家輔助人的出庭

作為單方聘請的專業(yè)技術(shù)人，專家輔助人可以旁聽質(zhì)證鑒定意見以外的庭審而無需回避。為了提高庭審的效率，專家輔助人對質(zhì)疑的問題應(yīng)當事先提交簡要的提綱，方便鑒定人準備和解答。對專家輔助人的提問鑒定人必須予以回答，審判人員及公訴人、當事人、辯護人、訴訟代理人也可以向?qū)＜逸o助人發(fā)問，其發(fā)布的質(zhì)證意見庭審筆錄應(yīng)當記錄在案，并交與其審查簽字認可。對專家輔助人提交的書面質(zhì)證意見書，法庭也應(yīng)當收錄在案卷中。

5 結(jié)語

法律法規(guī)的制度化運行是其成效得以落實的保障性措施。有專門知識的人出庭雖然是一種選擇性的救濟手段，但卻是訴訟制度改革的重要舉措，是對現(xiàn)有證據(jù)制度的合理完善。以往專家輔助人制度的法律位階低，司法實務(wù)中認識存在分歧和缺乏統(tǒng)一的制度給予指導(dǎo)，實驗效果并不理想，寫進法律固然從立法上確認該制度的地位，有利于制度的落實和推進，但如果不能建立可操作性制度進行統(tǒng)一指導(dǎo)，落實過程中的障礙有可能讓該制度偏離或弱化原先設(shè)定的功能，因而在適用過程中，專家輔助人制度仍然需要不間斷的設(shè)計和完善。