試論期待可能性理論

丁杰文

（沈陽師范大學(xué) 遼寧 沈陽 110034）

1897年關(guān)于“馬尾繞韁案”的判例可以說在德國法學(xué)界是轟動一時。此案被告是一名馬車夫，其受雇駕馭馬車，該車的一匹馬有用馬尾繞繩的習(xí)慣，這給駕駛增添了風(fēng)險性，車夫多次要求換馬，可雇主非但不允許還以解雇相威脅，車夫迫于生計只好作罷。之后，該馬癖性發(fā)作，車夫極力駕馭，但該馬失去控制把路人撞倒。檢察官遂以過失傷害罪對被告提起公訴，但德意志帝國法院最終判決被告無罪。其理由是很難期待該馬車夫違抗雇主的命令，以失去生計為代價履行避免傷害行為結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。該判例對期待可能性思想的實踐性應(yīng)用堪稱經(jīng)典。直至目前，期待可能性理論，作為大陸法系國家中刑法理論的重要組成部分，其體系日臻成熟，影響也日益廣泛。

一、期待可能性的理論基礎(chǔ)

期待可能性全稱是適法行為的期待可能性，即在行為的具體情況下，能夠期待行為人避免該犯罪行為而實施合法行為的可能性。具備期待可能性，即能夠期待行為人在行為時實施合法行為，而行為人違反此期待實施了違法行為，那么該行為人必須對自己的行為負(fù)刑事責(zé)任;不具備期待可能性，即行為人在其行為時只能實施違法行為，不能期待其實施合法行為，即使該行為人能夠認(rèn)識事實或能夠意識該事實的違法性，對行為不能給以規(guī)定的非難。

二、期待可能性的理論爭議

（一）期待可能性理論在犯罪體系中的地位問題

期待可能性理論作為規(guī)范責(zé)任論不可或缺的要素而言，其本身在犯罪體系中的地位自然不容小覷。但具體將其如何擺放或處置仍可以說是令法學(xué)界焦灼的拷問。我們知道，在大陸法系國家中犯罪成立是需具備三要素層進(jìn)模式的——構(gòu)成要件符合性、違法性以及有責(zé)性。其中構(gòu)成要件符合性就是看其是否符合犯罪構(gòu)成要件，即為事實評價的考慮。違法性就是看符合要件的行為是否違法，即規(guī)范性評價的考慮?？梢詫⒋硕呖醋鳛槌橄蟮呐袛?，而有責(zé)性則可看作為具象的評判。思考該理論在犯罪體系中的地位問題也就可以自然轉(zhuǎn)化為對有責(zé)性這一層次的探究。而這樣當(dāng)然就會涉及到責(zé)任的其他要素，責(zé)任能力以及故意和過失等。那么地位問題就成了研究責(zé)任能力、故意和過失以及期待可能性的關(guān)系層面上了。

（二）期待可能性與罪刑法定原則是否存在矛盾的問題

罪刑法定原則是指法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。而期待可能性作為一種法律規(guī)范性評價，使得其很難應(yīng)用法律條文加以確定性的詮釋出來，自然就會賦予法官充分的自由裁量權(quán)，那么或多或少這種個別化的傾向?qū)τ谧镄谭ǘㄔ瓌t會帶來一定沖擊。而且我國的罪刑法定原則關(guān)注的焦點在于社會公正，這與致力于實現(xiàn)個體公正的期待可能性在對于公正的價值取向上形成些許差別。整合來看，也就是刑法的明確性與自由裁量權(quán)的沖突以及社會公正與個體公正的沖突。在我看來，法官判案當(dāng)然有賴于法官自身的素質(zhì)修養(yǎng)，即在審案過程中一定會碰觸到自由裁量權(quán)的問題，那么在刑法明文規(guī)定的大背景下法官發(fā)揮自由裁量權(quán)是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，至于正?dāng)與否同法官素質(zhì)的高低是分不開的，所以說刑法明確性與自由裁量權(quán)的沖突是可以解決的的，只要努力提升法官素質(zhì)，進(jìn)一步健全法制就可以做到。

三、期待可能性理論在我國的現(xiàn)實應(yīng)用

（一）理論層面應(yīng)注意的問題

首先，大陸法系的犯罪構(gòu)成模式是三個步驟層層遞進(jìn)模式，即犯罪成立應(yīng)當(dāng)具備三個步驟的綜合考量：構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性。也就是說，要看行為人的行為是否與構(gòu)成要件相吻合，進(jìn)而考慮行為人的行為是否違背了法律明文規(guī)定，前兩項均達(dá)到的情況下看行為人是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。但是我國的犯罪構(gòu)成模式是四要件模式，即將犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面這四項內(nèi)容涵蓋在犯罪構(gòu)成要件當(dāng)中?？梢韵胍?，若要引進(jìn)期待可能性理論的話，迫切需要做的就是為其找到一個適合的位置，因為目前我國的四要件模式畢竟與其盛行的大陸法系犯罪構(gòu)成體制存在差別。試想，我們可以將我國犯罪成立的條件整合為原有的四要件再加上排除責(zé)任事由，其中排除責(zé)任事由包含排除責(zé)任性以及排除違法性事由。排除責(zé)任性指期待可能性；排除違法性指法律明文規(guī)定的正當(dāng)情況，比如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等。

其次，大陸法系國家刑法中的責(zé)任同我國刑法中所講的刑事責(zé)任也是存在差別的。大陸法系的“責(zé)任”一般而言包括責(zé)任能力、故意和過失以及期待可能性，具體是說在行為人存在故意或者過失以及具備責(zé)任能力的前提下，才可以對行為人進(jìn)行譴責(zé)，這里的責(zé)任是一種主觀責(zé)任。它已然成為評價犯罪成立的條件之一?？墒俏覈谭ㄖ兴f的責(zé)任，其本身的內(nèi)涵是以社會危害性作為參照的，此處的責(zé)任二字就已彰顯了行為人罪過的存在。

（二）實務(wù)層面應(yīng)注意的問題

首先，其適用范圍要存在限制。通過對期待可能性理論的適用勢必會免除或減輕行為人的刑事責(zé)任，若不對其使用范圍加以合理限制，造成一味的的具體化，那么自然就有招致對于我們追求的個體平等褻瀆的嫌疑，甚至可能加劇社會矛盾的激化。考慮到這一點，可以見得將期待可能性限定在一定范圍內(nèi)是相當(dāng)必要的。而這個范圍我們可以確定是在所有法定出罪事由均不可參照，但依然具備期待可能性參與其中時方可應(yīng)用。

其次，引進(jìn)的同時，我們應(yīng)著力提升法律職業(yè)者的素質(zhì)并努力健全和完善法律體制。我們應(yīng)該看到，制度的健全、法律職業(yè)者素質(zhì)的提高是貫徹該理論必不可少的要素。期待可能性作為一種價值判斷，它畢竟?jié)B透著主觀因素的考量，所以唯有高素質(zhì)的法律職業(yè)隊伍以及健全的法治理念才能為其保駕護(hù)航。而這一切的根本依賴于生產(chǎn)力的不斷向前發(fā)展，自然而然我們依舊要積極發(fā)展生產(chǎn)力，增強(qiáng)我們的綜合國力，進(jìn)而改善乃至綠化我們的法制環(huán)境。