論先行性立法的權(quán)限范圍

□ 武 志

（天津市人大立法研究所， 天津 300042）

按照地方立法理論與實(shí)務(wù)的通說(shuō)， 依據(jù)立法法第64條，地方立法可以分為三個(gè)類(lèi)型，即將按照第64條第1款第1項(xiàng)進(jìn)行立法的概括為實(shí)施性立法；按照64條第1款第2項(xiàng)進(jìn)行立法的概括為自主性立法；按照第64條第2款規(guī)定進(jìn)行立法的概括為先行性立法。①王兆國(guó)委員長(zhǎng)在《在第十八次全國(guó)地方立法研討會(huì)上的講話》中將地方立法分為實(shí)施性立法、 自主性立法和先行先試性立法。 在此之前，先行先試性立法一般被稱(chēng)為先行性立法。

先行性立法產(chǎn)生于改革開(kāi)放初期， 當(dāng)時(shí)我國(guó)急需立法填補(bǔ)社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中出現(xiàn)的新問(wèn)題、 新情況的法律空白，而對(duì)于這些新問(wèn)題、新情況進(jìn)行全國(guó)性立法的條件還不成熟， 按照中央的戰(zhàn)略思想， 由地方先行立法，積累經(jīng)驗(yàn)后再進(jìn)行全國(guó)性立法。1978年以后，我國(guó)地方組織法開(kāi)始授予地方立法的權(quán)力， 但對(duì)地方立法的權(quán)限卻沒(méi)有進(jìn)行明確的規(guī)定和必要的限制。 從改革開(kāi)放初期至2000年立法法頒布施行， 地方立法成就巨大，先行性立法填補(bǔ)了大量的法律空白。立法法頒布前的先行性立法基本等同于創(chuàng)制性立法， 其基本內(nèi)涵是某一地方先于中央立法或率先于其他區(qū)域進(jìn)行地方立法。 這一涵義在地方立法理論和實(shí)務(wù)中至今還延續(xù)使用。在立法法頒布以后，先行性立法的內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生變化，這種變化體現(xiàn)在立法法第64條第2款，是在劃分中央和地方立法權(quán)限的前提下對(duì)先行性立法作出的法律界定。

一、先行性立法權(quán)限范圍立法解釋的反思

按照我國(guó)立法理論通說(shuō)，我國(guó)是單一制國(guó)家，不存在只能由地方立法而中央不能立法的情況，［1］而事實(shí)上也很難對(duì)中央和地方的立法權(quán)限作出清晰的劃分。因此， 劃分地方性法規(guī)權(quán)限范圍采取的方案是劃出一塊全國(guó)人大及其常委會(huì)的專(zhuān)屬立法權(quán)限， 對(duì)地方性法規(guī)的權(quán)限范圍只作原則規(guī)定， 即立法法第64條。［2］（p225）第64條第1款包括兩種立法形態(tài)，實(shí)施性立法和自主性立法。對(duì)于如何理解第64條第2款規(guī)定的地方立法權(quán)限范圍，理論研究和立法實(shí)務(wù)存在爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于立法法中劃分中央和地方立法權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)， 即如何理解第64條第1款第2項(xiàng)中“地方性事務(wù)”的涵義和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。先行性立法應(yīng)該是針對(duì)“非地方性事務(wù)”，而又不屬于立法法第8條規(guī)定的中央專(zhuān)屬立法權(quán)事項(xiàng)進(jìn)行的立法。立法法起草者對(duì)地方性事務(wù)界定為“與全國(guó)性的事務(wù)相對(duì)應(yīng)的，地方性事務(wù)是指具有地方特色事務(wù)，一般來(lái)說(shuō)， 不需要或在可預(yù)見(jiàn)的時(shí)期內(nèi)不需要由全國(guó)制定法律、行政法規(guī)來(lái)作出統(tǒng)一規(guī)定?！保?］（p228）按照立法法起草者對(duì)地方性事務(wù)的界定， 地方特色只是具有相對(duì)性的模糊概念， 不存在只能由地方立法而中央不能立法的情況。按照立法者的思路，我國(guó)中央和地方立法權(quán)限劃分可以理解為：中央對(duì)立法法第8條規(guī)定的事項(xiàng)享有專(zhuān)屬立法權(quán)， 對(duì)第8條規(guī)定以外的事項(xiàng)享有優(yōu)先立法權(quán)；地方對(duì)不屬于立法法第8條規(guī)定的事項(xiàng)可以先行立法，相應(yīng)法律、行政法規(guī)頒布實(shí)施以后，地方應(yīng)及時(shí)對(duì)先行立法的地方性法規(guī)進(jìn)行清理、修改和廢止。這種對(duì)地方立法權(quán)限只是進(jìn)行模糊性界定的思路， 有的學(xué)者持肯定的態(tài)度， 認(rèn)為可以通過(guò)運(yùn)用先行先試性立法來(lái)解決立法的模糊地帶，對(duì)于“模糊的中間（并行立法領(lǐng)域）采取地方先試，中央決定的做法?！保?］也有的學(xué)者持反對(duì)的態(tài)度， 認(rèn)為地方權(quán)限不確定會(huì)導(dǎo)致一些問(wèn)題出現(xiàn)，讓地方政權(quán)在管理上缺位、越位和錯(cuò)位。［5］但是，按照起草者的思路， 似乎很難區(qū)分自主性立法和先行性立法的界限與范圍，這讓立法法第64條第2款的存在價(jià)值受到了影響。

二、立法法頒布后先行性立法范圍的實(shí)踐考察

地方立法中實(shí)施性立法， 可以從法規(guī)名稱(chēng)或者法規(guī)內(nèi)容判斷出來(lái)。多數(shù)實(shí)施性立法采用“實(shí)施辦法”形式，如天津市實(shí)施《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法》辦法；大部分實(shí)施性立法在法規(guī)中會(huì)明確規(guī)定立法依據(jù)，如北京市實(shí)施《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法》辦法第1條：為了實(shí)施《中華人民共和國(guó)義務(wù)教育法》，結(jié)合本市實(shí)際情況，制定本辦法。而自主性立法與先行性立法如何區(qū)分，這是一個(gè)值得討論的問(wèn)題。本文擬從地方立法體系的考察入手，分析實(shí)踐中先行性立法的存在領(lǐng)域。

⒈地方立法體系的構(gòu)成。 地方立法體系采用的規(guī)范對(duì)象屬于政治建設(shè)、經(jīng)濟(jì)建設(shè)、文化建設(shè)、社會(huì)建設(shè)和生態(tài)文明建設(shè)等不同領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)， 也將地方性法規(guī)劃分為不同類(lèi)型，這與法律體系中7大法律部門(mén)的劃分并不一一對(duì)應(yīng)， 部分地方性法規(guī)中可能同時(shí)包括民法規(guī)范、行政法規(guī)范、經(jīng)濟(jì)法規(guī)范或社會(huì)法規(guī)范等內(nèi)容。政治建設(shè)領(lǐng)域的地方性法規(guī)主要是規(guī)范地方政權(quán)建設(shè)事項(xiàng)，如村民委員會(huì)選舉、人民代表大會(huì)議事規(guī)則等方面法規(guī)； 經(jīng)濟(jì)建設(shè)領(lǐng)域的地方性法規(guī)主要是規(guī)范特定行業(yè)、特定組織或特殊物品管理等事項(xiàng)，如建筑行業(yè)、旅游行業(yè)、公用企業(yè)、農(nóng)業(yè)設(shè)施等方面的法規(guī)；文化建設(shè)領(lǐng)域的地方性法規(guī)主要是規(guī)范文化行業(yè)管理事項(xiàng)，如圖書(shū)報(bào)刊、電子出版物管理等方面的法規(guī)；社會(huì)建設(shè)領(lǐng)域地方性法規(guī)主要是關(guān)于管理特定公共區(qū)域或本行政區(qū)域政府在提供公共服務(wù)和促進(jìn)社會(huì)事業(yè)發(fā)展方面責(zé)任的規(guī)定，前者如城市道路管理、港口管理等方面的法規(guī)，后者如見(jiàn)義勇為獎(jiǎng)勵(lì)、法制教育、未成年人權(quán)益保障等方面的法規(guī)； 生態(tài)文明建設(shè)領(lǐng)域的地方性法規(guī)的內(nèi)容主要是保護(hù)環(huán)境和維護(hù)自然生態(tài)， 如野生動(dòng)物保護(hù)、植物保護(hù)、污染防治等方面的法規(guī)。

⒉先行性立法存在的領(lǐng)域。 在地方性法規(guī)體系之中，根據(jù)起草者“地方特色”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定地方性事務(wù)，首先，地方政權(quán)建設(shè)方面的事項(xiàng)應(yīng)屬于地方事務(wù)，對(duì)此事項(xiàng)立法屬于自主性立法。如廣東省地方立法條例、廣東省行政執(zhí)法責(zé)任制條例、 天津市人大常委會(huì)聽(tīng)取和審議專(zhuān)項(xiàng)工作報(bào)告辦法等。 這些對(duì)特定地方國(guó)家機(jī)關(guān)的責(zé)任、工作程序的規(guī)定，應(yīng)屬于地方事務(wù)。其次，對(duì)部分特定行政區(qū)域的保護(hù)與管理應(yīng)屬于地方事務(wù)， 對(duì)此事項(xiàng)立法屬于自主性立法。如吉林省高句麗王城、王陵及貴族墓葬保護(hù)管理?xiàng)l例、上?？诎斗?wù)條例、天津市引灤水源污染防治管理?xiàng)l例等。墓葬保護(hù)、口岸服務(wù)、水源保護(hù)是全國(guó)各省市都可能有的事務(wù)， 但是高句麗墓葬、引灤水源地就具有特定性，由地理位置形成的行政區(qū)域歸屬都屬于典型的地方事務(wù)。

而對(duì)于管理特定行業(yè)、特定組織、特定類(lèi)型行為和特殊類(lèi)型物品等經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、 文化領(lǐng)域的事項(xiàng)是否屬于地方事務(wù)，“地方特色”標(biāo)準(zhǔn)就很難適用。如燃?xì)夤芾硎马?xiàng)是否屬于地方性事務(wù)，難以得出一致的結(jié)論。國(guó)務(wù)院2010年頒布施行《城鎮(zhèn)燃?xì)夤芾項(xiàng)l例》，在此之前，很多省市都頒布過(guò)燃?xì)夤芾項(xiàng)l例。無(wú)法適用“地方特色”理論來(lái)解釋燃?xì)夤芾韺儆诘胤绞聞?wù)； 而燃?xì)庠O(shè)施管理又屬于城市基礎(chǔ)設(shè)施，認(rèn)定為屬于中央統(tǒng)一管理的事項(xiàng)，也不合適。對(duì)于諸如旅游行業(yè)管理、志愿服務(wù)、農(nóng)藥管理、電子出版物管理等事項(xiàng)，目前國(guó)家還沒(méi)有頒布相應(yīng)的法律法規(guī)，而很多省市已經(jīng)頒布的地方性法規(guī)，也無(wú)法判斷哪些屬于先行性立法。 對(duì)于特定社會(huì)事業(yè)發(fā)展和特定弱勢(shì)群體權(quán)益保護(hù)等社會(huì)管理領(lǐng)域的事項(xiàng)，也難以適用“地方特色”標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于企業(yè)職工民主管理、保障性住房建設(shè)、全民健身、養(yǎng)老事業(yè)等事項(xiàng)，可以認(rèn)定為具有地方特色的事務(wù)； 而對(duì)于諸如少數(shù)民族權(quán)益保障等事項(xiàng)，認(rèn)定為全國(guó)性事務(wù)較為合適。

通過(guò)立法實(shí)踐的考察， 按照立法法起草者將地方性事務(wù)界定為具有地方特色的事務(wù)的理論， 實(shí)踐中也無(wú)法使用“地方特色”標(biāo)準(zhǔn)去區(qū)分地方性事務(wù)與非地方性事務(wù)，也無(wú)法區(qū)分自主性立法和先行性立法。因此，模糊地方事務(wù)范圍的做法， 與立法法意欲劃分中央和地方立法權(quán)限的立法意圖是想違背的。

三、地方立法權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)的理論檢討與完善

（一）理論檢討

今年來(lái)學(xué)者們對(duì)中央和地方立法權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)多有研究。具有代表性的意見(jiàn)是采用“影響范圍”與“重要程度”相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定地方性事務(wù)范圍，將行政地域也作為中央和地方立法權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)，［6］也有學(xué)者進(jìn)一步提出應(yīng)規(guī)定地方專(zhuān)屬立法權(quán)。［7］（p83－88）行政區(qū)域是決定地方事務(wù)的首要標(biāo)準(zhǔn)，按照現(xiàn)代民主立法與地方自治原則， 中央與地方立法事項(xiàng)劃分的基本依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，主要應(yīng)是其“影響范圍”而并非其“重要程度”，［8］（p44）凡是在行政區(qū)域內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)管理和生態(tài)環(huán)境保護(hù)事務(wù)原則上都屬于地方事務(wù)。但是，憲法、立法法或其他法律明確規(guī)定由中央統(tǒng)一管理的事務(wù)或者地方不得管理的事務(wù)，如立法法第8條規(guī)定的國(guó)家主權(quán)等事項(xiàng)只能由中央來(lái)制定法律，行政區(qū)域內(nèi)的國(guó)防、外交、國(guó)籍、進(jìn)出境等事項(xiàng)也不屬于地方性事務(wù)。

然而，即使采用“影響范圍”與“重要程度”相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)， 也無(wú)法完全解決中央和地方立法權(quán)限劃分問(wèn)題。一個(gè)方面，法律、行政法規(guī)無(wú)法把繁瑣并且日新月異的社會(huì)事務(wù)都劃分清楚，若采取凡是憲法、法律和行政法規(guī)沒(méi)有規(guī)定為中央統(tǒng)一管理的事務(wù)都視為地方性事務(wù)的理論， 又與我國(guó)現(xiàn)行的立法體制不符。 另一方面，即使法律確定某一事務(wù)歸屬于中央或者地方管理，實(shí)踐中也可能存在理解上的分歧。如立法法第8條明確規(guī)定，民事基本制度只能制定為法律，屬于中央專(zhuān)屬立法權(quán)。而《黑龍江省氣候資源探測(cè)和保護(hù)條例》第3條關(guān)于氣候資源權(quán)屬的規(guī)定引發(fā)了巨大爭(zhēng)議， 立法者解釋氣候資源屬于自然資源，依據(jù)《憲法》第9條規(guī)定，應(yīng)屬于國(guó)家所有。 爭(zhēng)議的核心是對(duì)地方是否有權(quán)對(duì)氣候資源權(quán)屬進(jìn)行規(guī)定，這是由于立法法第8條中民事基本法的涵義模糊而產(chǎn)生的不同理解。因此，需要進(jìn)一步完善中央和地方立法權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)。

（二）中央和地方立法權(quán)限劃分具體標(biāo)準(zhǔn)的理論設(shè)想：“行政區(qū)域”與“權(quán)利類(lèi)型”相結(jié)合

筆者認(rèn)為， 中央和地方立法權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)包括兩個(gè)方面： ⑴維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一是中央和地方立法權(quán)限劃分的指導(dǎo)原則和根本標(biāo)準(zhǔn)。 維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一，首先，地方立法必須遵守憲法、法律和行政法規(guī)的基本原則和規(guī)定，不得與之相抵觸、相違背，其次，社會(huì)主義法律體系必須在遵循憲法精神和原則的前提下和諧統(tǒng)一，即地方性法規(guī)的法律效力應(yīng)和諧統(tǒng)一。⑵憲法、法律、行政法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定為中央統(tǒng)一管理的事務(wù)，還應(yīng)該從維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一角度進(jìn)一步對(duì)“行政區(qū)域”標(biāo)準(zhǔn)予以限制。筆者認(rèn)為，應(yīng)該采取“影響標(biāo)準(zhǔn)”學(xué)說(shuō)，以“行政區(qū)域”與“權(quán)利類(lèi)型”相結(jié)合來(lái)界定 “地方性事務(wù)”和中央與地方立法權(quán)限劃分。之所以采用“行政區(qū)域”與“權(quán)利類(lèi)型”相結(jié)合來(lái)界定 “地方性事務(wù)”，原因在于：

第一， 以行政區(qū)域標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定地方管理權(quán)限符合中央精神。雖然我國(guó)實(shí)行單一制的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式，國(guó)家權(quán)力由中央政府統(tǒng)一行使，但從建國(guó)初期開(kāi)始，中央政府一直探索在堅(jiān)持中央集權(quán)的前提下， 擴(kuò)大地方的財(cái)權(quán)和事權(quán)，包括立法權(quán)。尤其是1978年改革開(kāi)放以后，隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變，中央逐步、有序、規(guī)范地加快了向地方放權(quán)的進(jìn)程。近年來(lái)，中央通過(guò)了關(guān)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革和行政管理體制改革的兩個(gè)文件，①第十六屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議通過(guò)的 《中共中央關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定》 和第十七屆中央委員會(huì)第二次全體會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于深化行政管理體制改革的意見(jiàn)》。文件規(guī)定采用行政區(qū)劃標(biāo)準(zhǔn)劃分中央和地方對(duì)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理、公共服務(wù)方面的管理責(zé)權(quán)，明確地方事務(wù)的范圍。屬于全國(guó)性和跨?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）的事務(wù)，由中央管理，以保證國(guó)家法制統(tǒng)一、政令統(tǒng)一和市場(chǎng)統(tǒng)一。屬于面向本行政區(qū)域的地方性事務(wù)，由地方管理。特別強(qiáng)調(diào)，中央政府要加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)事務(wù)的宏觀管理， 進(jìn)一步減少和下放具體管理事項(xiàng)，把更多的精力轉(zhuǎn)到制定戰(zhàn)略規(guī)劃、政策法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范上，維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一、政令統(tǒng)一和市場(chǎng)統(tǒng)一。十八大報(bào)告和十八界二中全會(huì)公報(bào)均重申中央政府簡(jiǎn)政放權(quán)，確定了中央和地方權(quán)界的政策精神。

第二，采用“行政區(qū)域”與“權(quán)利類(lèi)型”相結(jié)合來(lái)界定地方性事務(wù)符合我國(guó)地方立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。 我國(guó)地方立法偏重行政性立法， 多數(shù)是關(guān)系市場(chǎng)監(jiān)管、 社會(huì)管理、生態(tài)保護(hù)等方面的地方性法規(guī)。在這些地方性法規(guī)中，主要是兩方面的內(nèi)容：一是規(guī)定政府的職權(quán)職責(zé)和行政程序等內(nèi)容，如《天津市環(huán)境教育條例》主要規(guī)定政府在推進(jìn)環(huán)境教育當(dāng)中的具體責(zé)任和措施，《天津市控制吸煙條例》 主要規(guī)定了政府在公共場(chǎng)所控制吸煙方面的責(zé)任和具體措施，以及吸煙者的義務(wù)和責(zé)任。二是規(guī)定自然人、 法人和非法人組織的權(quán)利、 義務(wù)和責(zé)任。地方性法規(guī)中規(guī)定的自然人、法人和非法人組織的權(quán)利包括兩個(gè)類(lèi)型：一種是規(guī)定自然人、法人和非法人組織的憲法權(quán)利的享有、行使、限制和保護(hù)，如上海市精神衛(wèi)生條例涉及對(duì)人身自由的限制； 天津市農(nóng)村集體資產(chǎn)管理?xiàng)l例涉及集體財(cái)產(chǎn)權(quán)事項(xiàng)。 另一種是規(guī)定憲法權(quán)利的衍生權(quán)利或者憲法外權(quán)利， 如天津市全民健身?xiàng)l例就涉及憲法權(quán)利的衍生權(quán)利， 天津市青年志愿服務(wù)條例涉及憲法外權(quán)利。 通過(guò)對(duì)政府責(zé)任和行政相對(duì)人權(quán)利類(lèi)型的劃分， 有助于確定中央和地方立法權(quán)限的劃分。

綜上所述， 筆者認(rèn)為， 在遵循法制統(tǒng)一原則前提下，按照“行政區(qū)域”結(jié)合“權(quán)利類(lèi)型”的標(biāo)準(zhǔn)，完善中央和地方立法權(quán)限劃分：⑴憲法、法律、行政法規(guī)明確規(guī)定為中央統(tǒng)一管理的事務(wù)，屬于中央立法權(quán)限。⑵全國(guó)性事務(wù)或者跨區(qū)域性事務(wù)，屬于中央立法權(quán)限，如建設(shè)國(guó)內(nèi)統(tǒng)一市場(chǎng)的事項(xiàng)， 地方不得立法對(duì)區(qū)域外企業(yè)或其他商主體設(shè)置歧視性法律義務(wù)或排除其基本權(quán)利。⑶自然人、 法人和非法人組織的憲法權(quán)利， 如人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)、表達(dá)自由、宗教信仰自由、文化活動(dòng)自由、勞動(dòng)權(quán)、社會(huì)保障權(quán)、受教育權(quán)和受救濟(jì)權(quán)等事項(xiàng)，無(wú)論是否規(guī)定在立法法第8條里，都應(yīng)屬于中央立法權(quán)限范圍。⑷除上述限制，行政區(qū)域內(nèi)的各方面事務(wù)屬于地方性事務(wù)， 屬于地方性立法權(quán)限， 可以進(jìn)行自主性立法。

基于以上對(duì)“地方性事務(wù)”和中央與地方立法權(quán)限劃分標(biāo)準(zhǔn)的分析， 筆者對(duì)立法法第64條第2款的理解為，除立法法第8條規(guī)定的事項(xiàng)以外，地方可以對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)憲法、法律、行政法規(guī)規(guī)定的中央立法權(quán)限范圍事項(xiàng)、 行政區(qū)域內(nèi)公民的憲法權(quán)利事項(xiàng)進(jìn)行先行性立法。

四、新理論視角下的先行性立法實(shí)踐考察

為進(jìn)一步闡述行政區(qū)域”與“權(quán)利類(lèi)型”相結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)的理論構(gòu)想， 筆者對(duì)若干省市的實(shí)施性法規(guī)以外的地方性法規(guī)進(jìn)行了考察， 從立法實(shí)踐中尋找一些規(guī)律性的結(jié)論。 地方性法規(guī)中主要包括規(guī)范政府責(zé)任與自然人、法人和非法人的權(quán)利義務(wù)兩個(gè)方面的內(nèi)容，關(guān)于政府責(zé)任的規(guī)定一般不會(huì)越權(quán)， 也不會(huì)涉及先行性立法；本文重在對(duì)關(guān)于自然人、法人和非法人權(quán)利的規(guī)定的考察。同時(shí)，先行先試性立法包括兩個(gè)類(lèi)型，一個(gè)類(lèi)型是實(shí)施性立法和自主性立法中部分調(diào)整 “非地方性事務(wù)”的條款；另一個(gè)類(lèi)型是專(zhuān)門(mén)為調(diào)整“非地方性事務(wù)”事項(xiàng)而先行制定地方性法規(guī)。后者屬于典型的先行性立法，本文以其為考察對(duì)象。

（一）2000年7月1日立法法施行至2011年12月31日，津、滬、吉、粵等省市立法考察

⒈天津市立法情況。 天津市人大及其常委會(huì)頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為101件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為2件，即天津市農(nóng)村集體資產(chǎn)管理?xiàng)l例、天津市房屋權(quán)屬登記條例，占全部新通過(guò)法規(guī)的2%。農(nóng)村集體資產(chǎn)管理、房屋權(quán)屬登記都涉及基本民事權(quán)利處分規(guī)則與交易規(guī)則， 關(guān)系公民和組織憲法性權(quán)利的行使與保障， 屬于中央立法權(quán)限范圍。

⒉上海市立法情況。 上海市人大及其常委會(huì)頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為82件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為2件，即上海市房地產(chǎn)登記條例、上海市精神衛(wèi)生條例，占全部新通過(guò)法規(guī)的2%。精神衛(wèi)生事項(xiàng)，關(guān)系到人的自由、人格尊嚴(yán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利， 人的基本權(quán)利的保障不應(yīng)受地域限制，而應(yīng)屬于中央立法權(quán)限范圍。

⒊廣東省立法情況。 廣東省人大及其常委會(huì)頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為130件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為4件，即廣東省流動(dòng)人口服務(wù)管理?xiàng)l例、廣東省企業(yè)信用信息公開(kāi)條例、廣東省政務(wù)公開(kāi)條例、 廣東省行政機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例、廣東省工資支付條例，占全部新通過(guò)法規(guī)的3%。流動(dòng)人口管理涉及行政區(qū)域外公民義務(wù)設(shè)置與權(quán)利保護(hù)，企業(yè)信用公開(kāi)涉及社會(huì)信用體系的建設(shè)，政務(wù)公開(kāi)問(wèn)題公民對(duì)政府的監(jiān)督權(quán)， 都應(yīng)屬于中央立法權(quán)限范圍。

⒋吉林省立法情況。 吉林省人大及其常委會(huì)頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為93件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為2件，即吉林省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例、吉林省集體林業(yè)管理?xiàng)l例，占全部新通過(guò)法規(guī)的2%。著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)、集體林業(yè)管理都涉及基本民事權(quán)利的確認(rèn)、行使和保護(hù)，應(yīng)屬于中央立法權(quán)限范圍。

具體如下：

地方實(shí)施性立法自主性立法先行性立法天津市上海市廣東省吉林省22%22%43%22%5453%4656%6651%5256%4545%3442%6046%3942%

（二）2000年7月1日立法法施行至2011年12月31日，廣州、深圳、長(zhǎng)春、吉林、延吉等市（州）立法考察

⒈廣州市立法情況。 廣州市人大及其常委會(huì)頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為43件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為2件，即廣州市房地產(chǎn)登記辦法、廣州市房地產(chǎn)抵押登記管理?xiàng)l例，占全部新通過(guò)法規(guī)的4%。

⒉深圳市立法情況。 深圳市人大及其常委會(huì)頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為89件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為4件，即深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)心理衛(wèi)生條例、 深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例（2003年）、深圳市保障性住房條例、深圳市員工工資支付條例，占全部新通過(guò)法規(guī)的5%。人體器官捐獻(xiàn)移植涉及公民的人格尊嚴(yán)與人身權(quán)的保障， 應(yīng)屬于中央立法權(quán)限范圍。

⒊長(zhǎng)春市立法情況。 長(zhǎng)春市人大及其常委會(huì)頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為45件，其中實(shí)先行性立法頒布實(shí)施的地方性為1件，即長(zhǎng)春市房屋登記條例，占全部新通過(guò)法規(guī)的2%。

⒋吉林市立法情況。 吉林市人大及其常委會(huì)頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為23件，其中先行性立法頒布實(shí)施的地方性為2件，即吉林市房屋權(quán)屬登記條例、吉林市網(wǎng)絡(luò)新聞監(jiān)督管理?xiàng)l例，占全部新通過(guò)法規(guī)的8%。網(wǎng)絡(luò)新聞管理涉及公民的自由權(quán)和監(jiān)督權(quán)，應(yīng)屬于中央立法權(quán)限范圍。

⒌延吉自治州立法情況。 延吉自治州人大及其常委會(huì)頒布施行（包括修訂）且現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)為20件，不存在先行性立法。

具體如下：

地方實(shí)施性立法自主性立法先行性立法廣州市深圳市長(zhǎng)春市24%45%12%吉林市延邊自治州2047%3438%2357%2149%5157%2147%13 7 57%35%8 28%13 35%65%

（三）結(jié)論

先行性立法形態(tài)在地方立法中所占比例并不大，主要涉及下列事項(xiàng)：⑴公民自由權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，如民事權(quán)利權(quán)屬與處分規(guī)則等事項(xiàng)； ⑵全國(guó)統(tǒng)一市場(chǎng)的建設(shè)，如產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則、社會(huì)信用體系建設(shè)等事項(xiàng)；⑶公民勞動(dòng)與社會(huì)保障，如工資支付、保障性住房等；⑷流動(dòng)人口管理與服務(wù)，如戶(hù)籍、受教育權(quán)保護(hù)、計(jì)劃生育、社會(huì)保障等事項(xiàng)。 但像義務(wù)教育地方立法中關(guān)于外來(lái)務(wù)工子女入學(xué)事項(xiàng)的規(guī)定，就可能限制“域外”中國(guó)公民享有受教育權(quán)，①義務(wù)教育法第12條規(guī)定， 父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人在非戶(hù)籍所在地工作或者居住的適齡兒童、少年，在其父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人工作或者居住地接受義務(wù)教育的， 當(dāng)?shù)厝嗣裾畱?yīng)當(dāng)為其提供平等接受義務(wù)教育的條件。具體辦法由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。上述規(guī)定可以理解為，有關(guān)流動(dòng)人口的教育事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于中央立法權(quán)限，由地方先行立法。因此，有關(guān)流動(dòng)人口事項(xiàng)的立法權(quán)限，應(yīng)當(dāng)由中央享有和統(tǒng)一立法。

五、先行性立法的現(xiàn)實(shí)困境與解決路徑

（一）先行先試性立法面臨的困境

⒈我國(guó)當(dāng)前的法律體系已經(jīng)較為完備。 先行性立法源于我國(guó)在改革開(kāi)放初期的地方立法實(shí)踐， 可以說(shuō)地方立法對(duì)完善我國(guó)法律體系作出了巨大貢獻(xiàn)； 隨著改革開(kāi)放的深入進(jìn)行和各項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展，有學(xué)者提出，“有些問(wèn)題，雖然制定法律的條件還不成熟，主要應(yīng)由國(guó)務(wù)院根據(jù)授權(quán)，先行制定行政法規(guī)，搞地方立法應(yīng)當(dāng)非常慎重，以利于維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一?！保?］（p66）

⒉先行性立法具有較大風(fēng)險(xiǎn)。 先行性立法往往涉及戶(hù)籍改革、領(lǐng)導(dǎo)干部家庭財(cái)產(chǎn)申報(bào)、聘任制公務(wù)員管理、稅制改革等社會(huì)敏感問(wèn)題，如果規(guī)則設(shè)計(jì)不當(dāng)就可能導(dǎo)致嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，所以地方不應(yīng)輕易立法。

⒊地方立法資源不足。在地方立法工作實(shí)際中，按照中央精神，地方應(yīng)該把制定法律的配套性、實(shí)施性法規(guī)作為地方立法工作的重點(diǎn)， 地方實(shí)施性立法任務(wù)比較重。但分配在先行性立法方面的人力等資源卻很少。

⒋地方政府以行政規(guī)章、 規(guī)范性文件或者紅頭文件形式進(jìn)行先行性立法的情況較多， 缺少必要的約束和限制。如2010年起施行的《深圳市行政機(jī)關(guān)聘任制公務(wù)員管理辦法》（試行） 應(yīng)視為先行先試性立法?！豆珓?wù)員法》第16章規(guī)定了公務(wù)員聘任制度，但對(duì)聘任制公務(wù)員的工資待遇、錄用晉升、聘用合同、爭(zhēng)議解決等事項(xiàng)缺少具體規(guī)定。 而公務(wù)員管理制度應(yīng)屬于中央立法的事項(xiàng)，②《公務(wù)員法》第98條規(guī)定，聘任制公務(wù)員按照國(guó)家規(guī)定實(shí)行協(xié)議工資制，具體辦法由中央公務(wù)員主管部門(mén)規(guī)定。上述規(guī)定可以理解為，公務(wù)員管理的相關(guān)事項(xiàng)原則上應(yīng)該由中央統(tǒng)一規(guī)定。在當(dāng)前難于推進(jìn)的情況下，可以由地方先行立法，積累經(jīng)驗(yàn)之后再由全國(guó)統(tǒng)一立法。

5.以國(guó)務(wù)院部門(mén)規(guī)章形式進(jìn)行先行性立法的現(xiàn)象較為普遍，容易混淆中央和地方立法權(quán)限。由于中央和地方立法權(quán)的模糊地帶， 地方性法規(guī)和國(guó)務(wù)院部委的部門(mén)規(guī)章之間存在交叉重疊， 部門(mén)規(guī)章從行業(yè)管理出發(fā)，規(guī)范全行業(yè)存在的普遍問(wèn)題，但對(duì)于處理某行政區(qū)域內(nèi)具體管理問(wèn)題，應(yīng)由地方人大或政府立法解決。

一言蔽之，地方“先行先試”權(quán)的事項(xiàng)和范圍，以及那些地方可以“先行先試”缺乏中央的明確授權(quán)，亦缺乏一個(gè)堅(jiān)固的法律支點(diǎn)。［10］（p17－18）但是，先行先試性立法仍然具有生命力，以領(lǐng)導(dǎo)干部家庭財(cái)產(chǎn)申報(bào)公示為例，第八屆全國(guó)人大常委會(huì)將《財(cái)產(chǎn)收入申報(bào)法》正式列入立法規(guī)劃，但至今未能啟動(dòng)立法程序。地方領(lǐng)導(dǎo)干部家庭財(cái)產(chǎn)申報(bào)公示實(shí)踐與探索也逐漸增加， 如果只是依靠行政規(guī)范性文件推行該制度， 沒(méi)有法律制度作為支撐，其結(jié)果是可想而知的。

（二）解決路徑的現(xiàn)實(shí)選擇

根據(jù)憲法和立法法，地方立法由一般地方立法、民族自治地方立法和特區(qū)地方立法構(gòu)成， 一般地方立法包括省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的地方立法。立法法第64條規(guī)定的地方立法權(quán)限， 應(yīng)適用于全部具有地方立法權(quán)的行政區(qū)域。省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府能否具有先行性立法權(quán)， 立法法沒(méi)有明文規(guī)定，但根據(jù)立法法第73條規(guī)定，地方政府不應(yīng)具有先行性立法權(quán)。先行先試性立法與授權(quán)立法不同，授權(quán)立法可以突破上位法的某些限制， 而先行先試性立法只是允許地方對(duì)中央沒(méi)有立法的事項(xiàng)先行立法。 地方先行先試性立法應(yīng)遵守憲法、立法法和其他法律、行政法規(guī)。

為了解決地方先行立法的動(dòng)力不足、 權(quán)限范圍不清、政治風(fēng)險(xiǎn)等問(wèn)題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮全國(guó)人大和國(guó)務(wù)院立法規(guī)劃對(duì)地方立法的指導(dǎo)作用和完善備案審查制度。

⒈完善立法規(guī)劃制度。近年來(lái)，每屆全國(guó)人大一般會(huì)制定本屆的立法規(guī)劃， 如十屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃共76件， 分為任期內(nèi)提請(qǐng)審議的法律草案和研究起草、條件成熟時(shí)安排審議的法律草案兩個(gè)類(lèi)型；十一屆人大立法項(xiàng)目共64件，增加了一個(gè)類(lèi)型，即繼續(xù)開(kāi)展研究論證，視情況作出相應(yīng)安排的立法項(xiàng)目。國(guó)務(wù)院的立法工作規(guī)劃一般包括力爭(zhēng)年內(nèi)完成的項(xiàng)目和需要抓緊工作、適時(shí)提出的項(xiàng)目及需要積極研究論證的項(xiàng)目。我國(guó)可以借鑒改革初期實(shí)驗(yàn)立法和授權(quán)立法的經(jīng)驗(yàn)，在編制立法規(guī)劃時(shí)，確定允許地方先行性立法的項(xiàng)目，由地方自行選擇或者委托給一些地方進(jìn)行， 把中央的頂層設(shè)計(jì)與地方的首創(chuàng)精神相結(jié)合， 為中央立法積累經(jīng)驗(yàn)。省、直轄市和自治區(qū)人大也可以在編制立法規(guī)劃時(shí)確定一些立法項(xiàng)目，由下一級(jí)地方人大立法，積累立法經(jīng)驗(yàn)。

⒉完善備案審查制度。 我國(guó)立法法已經(jīng)規(guī)定了較為完備的備案審查制度和裁決制度。 備案審查包括兩種形式：基于批準(zhǔn)的立法審查和基于備案的立法審查。但是我國(guó)備案審查制度在工作實(shí)際中存在人手不足、權(quán)威性不足等缺點(diǎn)。在實(shí)踐中，須備案審查的法規(guī)和行政規(guī)范性文件范圍非常大， 但是備案審查機(jī)構(gòu)工作人員配備及專(zhuān)業(yè)人員配備都顯不足；同時(shí)，有些備案審查機(jī)構(gòu)行政級(jí)別低，備案審查機(jī)構(gòu)層次眾多，就會(huì)出現(xiàn)處理決定不一致的情況。［11］筆者認(rèn)為，按照上述思路，通過(guò)立法規(guī)劃與計(jì)劃確定地方先行性立法的范圍， 將先行性立法作為備案審查的重點(diǎn)。同時(shí)，改變審查備案機(jī)構(gòu)， 將先行性立法由上一級(jí)常委會(huì)法制工作委員會(huì)備案審查改為由上一級(jí)人大法律委員會(huì)或者法制委員會(huì)進(jìn)行備案審查，提高審查機(jī)構(gòu)的專(zhuān)業(yè)性和權(quán)威性，充分保障自然人、法人和非法人組織的憲法權(quán)利。

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