淺談企業(yè)合同管理方式的創(chuàng)新

■閔小軍 中電投江西核電有限公司

一、做好合同分析

企業(yè)合同條文多如牛毛，不僅合同條文雜亂而缺乏體系，就連合同文件也常常雜亂無章，所以很多管理人員都不愿意認(rèn)真閱讀企業(yè)合同。仔細(xì)閱讀合同條文是合同管理的第一步，如何有系統(tǒng)有效率的閱讀企業(yè)合同是一件很重要的工作，能夠確保合同分析的有效性。本文僅就如何分析合同內(nèi)容，簡(jiǎn)單介紹幾個(gè)步驟如下。

1.區(qū)分出程序合同與實(shí)體合同。所謂程序合同是指當(dāng)合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，合同中約定有關(guān)如何處理爭(zhēng)議的相關(guān)約定，例如合意管轄、仲裁條款、證據(jù)合同、爭(zhēng)點(diǎn)合同、仲裁前置程序、合意鑒定機(jī)關(guān)等，這些約定發(fā)生程序法上的效力，故稱為程序合同（陳勇強(qiáng)，張永波，2000）。而實(shí)體合同是指發(fā)生實(shí)體法上效力的約定。區(qū)分程序合同及實(shí)體合同的目的在于所適用的法律與法理皆不相同，故分析合同內(nèi)容時(shí)應(yīng)區(qū)分清楚。

2.從實(shí)體合同中區(qū)分出主合同與從合同。從實(shí)體合同中還可區(qū)分出主合同及從合同，所謂從合同是指從屬于主合同或是擔(dān)保主合同債務(wù)的合同，如果主合同關(guān)系不存在，從合同關(guān)系也一同消滅。有關(guān)從合同的約定有押標(biāo)金、差額保證金、預(yù)付還款保證、履約保證、保留款保證、保固保證、人保、法定抵押權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)等約定。常有人將從合同約定與違約金約定混為一談，應(yīng)予注意（胡季英，關(guān)柯，李忠富，2004）。

3.從主合同中區(qū)分出合同責(zé)任及侵權(quán)行為責(zé)任。從主合同關(guān)系還可以區(qū)分出合同責(zé)任及侵權(quán)行為責(zé)任，所謂侵權(quán)行為責(zé)任是指有關(guān)勞安、工安、鄰損等責(zé)任的約定。而合同責(zé)任則指工期、貨款、合同變更、品管等有關(guān)企業(yè)制造與付款的相關(guān)約定。

4.從主合同中分析有幾種合同要素及彼此間的關(guān)系。企業(yè)主合同是承攬合同、買賣合同與雇傭合同的混合或并立的合同，故在閱讀企業(yè)合同時(shí)應(yīng)清楚區(qū)分合同要素，并了解合同要素間的關(guān)系及合同發(fā)生漏洞時(shí)法律適用的問題。

二、合同管理的綜合化創(chuàng)新

1.確定應(yīng)辦事項(xiàng)。企業(yè)合同的內(nèi)容、厚度、重量可說是十分復(fù)雜。企業(yè)合同雖然又厚又重，但是其中圖說及合同規(guī)范就占了絕大部分，談到合同當(dāng)事人間權(quán)力義務(wù)關(guān)系的條文并不多，而且很多只是原則性的規(guī)定，再加上企業(yè)合同承攬人獨(dú)立性原則的性質(zhì)，必須于承攬人依約排定工項(xiàng)間的邏輯關(guān)系及進(jìn)度后，才能確定定作人的應(yīng)辦事項(xiàng)，所以企業(yè)合同充滿漏洞是可以預(yù)見的。當(dāng)定作人及承攬人簽訂企業(yè)合同，并由承攬人依約排定施工計(jì)劃后，雙方應(yīng)進(jìn)一步協(xié)商具體的應(yīng)辦事項(xiàng)以補(bǔ)充合同的漏洞，其中包括具體的事項(xiàng)、具體的時(shí)間、具體的地點(diǎn)、具體的條件、由誰履行等內(nèi)容。確定雙方當(dāng)事人的應(yīng)辦事項(xiàng)后，應(yīng)制作成合同網(wǎng)圖，將雙方當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以網(wǎng)圖的方式展示出來，以便于管理。

2.合同變更。有關(guān)于合同變更的合同管理有兩點(diǎn)是要特別說明的。首先是合同變更需要符合四種原因之一：?jiǎn)畏阶兏?、合意變更、裁判變更及法律變更等。尤其是單方變更及合意變更，企業(yè)必須仔細(xì)分辨定作人有關(guān)合同變更的表示是“合同變更的要約”或是“合同變更的意定形成權(quán)”（ 徐金梁，陳玉珍，2007）。其次是合同變更成立后，合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)改變，變更后的法律關(guān)系應(yīng)表現(xiàn)在網(wǎng)圖上，并再度確定變更后合同雙方當(dāng)事人間的應(yīng)辦事項(xiàng)。

3.保全合同權(quán)利。所謂合同權(quán)利的保全是指，為滿足法律規(guī)定權(quán)利行使前應(yīng)完足的要件所采取的行動(dòng)，例如：違約的催告、指示不當(dāng)?shù)母嬷?、即時(shí)檢查義務(wù)、抗辯權(quán)的行使等。另外，需要落實(shí)采證工作。國際上某位知名索賠專家在被問及索賠成功的三大法寶時(shí)，曾幽默地回答：第一是記錄，第二紀(jì)錄，第三是記錄。采證工作說穿了只有兩個(gè)重點(diǎn)：第一是抓違約、第二是提損失；所謂抓違約就是緊盯業(yè)主是否違約，就像是警察躲在暗處抓交通違規(guī)一樣，一遇業(yè)主違約想辦法紀(jì)錄下來，只要各企業(yè)人員捉到業(yè)主違約，應(yīng)計(jì)點(diǎn)獎(jiǎng)勵(lì)，記錄不是漫無目的的紀(jì)錄，是有重點(diǎn)的在記錄，企業(yè)人員必須了解熟悉業(yè)主的應(yīng)辦事項(xiàng)有哪些，并且時(shí)時(shí)注意業(yè)主是否依約履行；所謂提損失就是要證明自己因?yàn)闃I(yè)主違約而受有多少損失，提損失是個(gè)很不容易做而且辛苦的事情，必須將損失的證明有系統(tǒng)并且簡(jiǎn)而易懂的呈現(xiàn)出來。

4.分包管理。分包管理是總包管理的延續(xù)，基本上應(yīng)符合“Flow Down”、“Pay When Paid”與“Back To Back”三項(xiàng)原則，企業(yè)建管理的角度來看“Pay When Paid”與“Back To Back”同為“Flow Down”的派生原則，其意義在于總包管理與分包管理彼此間作業(yè)流程具有一慣性（即Flow Down原則）；簡(jiǎn)單的說就是業(yè)主要求做什么，企業(yè)就通過合同要求分包廠商做什么（即Back To Back原則）；業(yè)主何時(shí)付錢，企業(yè)就通過合同何時(shí)付分包廠商錢（即Pay When Paid原則）；所以分包管理的唯一原則就是總包合同風(fēng)險(xiǎn)完全移轉(zhuǎn)至分包合同，其中包括發(fā)包時(shí)工料要分開、企業(yè)分包之管制、以進(jìn)度為中心安排精致的履約保證制度等（陳通，任明，宮立新，2007）。

總的來說，企業(yè)創(chuàng)收有三大支柱：一是索賠、二是企業(yè)變更、三是調(diào)價(jià)公式。這三大支柱的實(shí)質(zhì)就是合同價(jià)格外的收入，做好合同管理是確保這三大支柱得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，本文試圖從宏觀的角度討論企業(yè)該如何全面的做好合同管理，希望有助于企業(yè)擺脫傳統(tǒng)錯(cuò)誤觀念，喚起企業(yè)的求償意識(shí)。

[1]陳勇強(qiáng)，張永波.國際工程項(xiàng)目合同管理組織模式的探討[J].中國港灣建設(shè)，2000年第3期

[2]胡季英，關(guān)柯，李忠富.建設(shè)工程合同管理的國際比較分析[J].建筑管理現(xiàn)代化，2004年第3期

[3]徐金梁，陳玉珍.施工企業(yè)加強(qiáng)合同管理的思考[J].建筑經(jīng)濟(jì)，2007年第8期

[4]陳通，任明，宮立新.企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)辨識(shí)及評(píng)價(jià)研究[J].西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2007年第1期