無(wú)身份者教唆、幫助和共同實(shí)行信用證詐騙犯罪的法律定性

鄒巋

摘要：無(wú)論從立法例方面來(lái)看還是從學(xué)界方面來(lái)看，無(wú)身份者可以構(gòu)成有身份者實(shí)施的信用證詐騙共同犯罪的教唆犯和幫助犯是沒(méi)有爭(zhēng)議的，但對(duì)其能否構(gòu)成共同實(shí)行犯的問(wèn)題上卻存在肯定說(shuō)和否定說(shuō)之爭(zhēng)。實(shí)際上對(duì)此問(wèn)題不能一概而論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況精心甄別和區(qū)別對(duì)待：即在信用證詐騙共同犯罪中，凡無(wú)身份者能夠參與純正身份犯的部分實(shí)行行為的，可以與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯；凡無(wú)身份者根本不能參與純正身份犯的實(shí)行行為的，不能與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯。

關(guān)鍵詞：無(wú)身份者；信用證詐騙；共同犯罪；定性

一、爭(zhēng)議觀點(diǎn)

信用證詐騙罪是指使用偽造、變?cè)斓男庞米C或者附隨的單據(jù)、文件，或者使用作廢的信用證，或者騙開(kāi)信用證，或者以其他方法利用信用證騙取財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益的行為。信用證詐騙罪的主體是一般主體，年滿16周歲的自然人和單位均可構(gòu)成。

在外貿(mào)實(shí)務(wù)中，常見(jiàn)的信用證詐騙罪的主體是開(kāi)證申請(qǐng)人、受益人、開(kāi)證行或其工作人員。在信用證詐騙共同犯罪中，如果部分主體為特殊身份主體例如為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、國(guó)有銀行及其工作人員或?yàn)槠胀ǚ菄?guó)有公司、普通非國(guó)有企業(yè)、普通非國(guó)有銀行及其工作人員的情況下，國(guó)內(nèi)外對(duì)身份犯與非身份犯之間以及不同身份犯之間進(jìn)行共同犯罪如何定罪量刑已進(jìn)行了初步的研究，其中關(guān)注的焦點(diǎn)主要集中于共同犯罪中無(wú)身份者能否構(gòu)成有身份者實(shí)施的真正身份犯的教唆犯、幫助犯和共同實(shí)行犯的問(wèn)題上。

無(wú)身份者可以構(gòu)成有身份者實(shí)施犯罪的教唆犯和幫助犯，這一點(diǎn)已基本為現(xiàn)代各國(guó)刑法和刑法理論所公認(rèn)；在我國(guó)也已成為刑法學(xué)界的通說(shuō)，我國(guó)司法實(shí)踐也不例外；在立法方面，我國(guó)雖未對(duì)此作出法律的明文規(guī)定，但在司法解釋中卻能夠得到體現(xiàn)：如1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》中指出：“婦女教唆或幫助男子實(shí)施強(qiáng)奸犯罪的，是共同犯罪，應(yīng)當(dāng)按照她在強(qiáng)奸犯罪活動(dòng)中所起的作用，分別定為教唆犯或從犯，依照刑法有關(guān)條款論處?！边@一針對(duì)強(qiáng)奸犯罪的司法解釋?zhuān)梢钥醋鍪俏覈?guó)在立法層面上對(duì)無(wú)身份的行為人可以成為有身份者的教唆犯或幫助犯的肯定。

但無(wú)身份者能否成為純正身份犯的共同實(shí)行犯，可謂眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。從立法例方面來(lái)看，有的國(guó)家的法律明確規(guī)定了無(wú)身份者可以構(gòu)成純正身份犯的共同實(shí)施者（即共同正犯），如《韓國(guó)刑法典》第33條規(guī)定：“因身份關(guān)系成立之罪，其參與者雖不具此等身份關(guān)系，仍適用前三條之規(guī)定（即關(guān)于共同正犯、教唆犯、從犯之規(guī)定）”。但有的國(guó)家的立法例對(duì)此采否定觀點(diǎn)，如《德國(guó)刑法典》第28條第1款規(guī)定：“正犯的刑罰取決于特定的個(gè)人特征（第14條第1款）。共犯（教唆犯或幫助犯）缺少此等特征的，依第49條第1款減輕處罰?！钡械膰?guó)家立法例對(duì)此語(yǔ)焉不詳，模棱兩可，但在理論和具體的司法實(shí)踐中，仍然可以歸為肯定說(shuō)或否定說(shuō)，如《日本刑法典》第65條規(guī)定：“對(duì)于因犯罪人身份而構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，雖不具有這種身份的，也是共犯。因身份而特別加重或者減輕刑罰時(shí)，對(duì)于沒(méi)有這種身份的人，判處通常的刑罰?！钡珜?duì)該“共犯”是僅包括教唆犯、幫助犯，還是同時(shí)包括共同正犯，卻未予以明確。從學(xué)界方面來(lái)看，由于研究視角不同，學(xué)界提出了多種理論方案，大致說(shuō)來(lái)有肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩種截然不同的觀點(diǎn)，這兩種觀點(diǎn)站在不同的立場(chǎng)分別從不同側(cè)面對(duì)無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)行信用證詐騙犯罪的法律定性進(jìn)行了探討，揭示了無(wú)身份者與有身份者共同實(shí)行信用證詐騙犯罪的法律定性本質(zhì)的一面，因而都有值得肯定之處，但同時(shí)這兩種觀點(diǎn)也有各自值得商榷的地方。

1.肯定說(shuō)：

肯定說(shuō)認(rèn)為共同犯罪中無(wú)身份者完全能夠構(gòu)成有身份者實(shí)施的真正身份犯的共同實(shí)行犯。

但在具體論證上，又有所不同：如柏廣衡明確主張：“國(guó)有銀行工作人員與外部人員勾結(jié)，以非法占有為目的，利用其職務(wù)便利實(shí)施信用證詐騙，騙取單位資金供自己和他人共同占有的，應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第一條之規(guī)定，以貪污罪定罪處罰，外部人員構(gòu)成貪污的共犯。國(guó)有銀行工作人員明知他人具有非法占有目的，利用自己的職務(wù)便利，為他人實(shí)施信用證詐騙騙取本單位資金提供幫助，本人沒(méi)有占有贓款的，應(yīng)以信用證詐騙共同犯罪定罪處罰。國(guó)有銀行工作人員與外部人員勾結(jié)，以非法占有為目的，共同實(shí)施信用證詐騙，騙取單位資金的，如果主要不是利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪，應(yīng)以信用證詐騙罪共犯論處?！标悅ヒ彩强隙ㄕf(shuō)的論者，他指出：“在司法實(shí)踐中，常見(jiàn)的騙取信用證往往可能會(huì)有多方主體參與，并且為了順利使詐騙意圖得逞，實(shí)施詐騙的行為人為了利益關(guān)系而內(nèi)外勾結(jié)，在共同意思支配下行使詐騙的共同客觀行為，即金融機(jī)構(gòu)的工作人員與社會(huì)上的不法分子相勾結(jié)，共同套取金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)。對(duì)此行為定性的一般分析路徑可能如下：如果金融機(jī)構(gòu)工作人員是國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員，則根據(jù)刑法第382條第3款的規(guī)定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員相勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”；如果是非國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的工作人員，則根據(jù)2000年6月27日《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員相勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處”?！比毡緦W(xué)者植松正指出：“第65條全文，其適用范圍，在學(xué)說(shuō)上存在著爭(zhēng)論，可分三說(shuō)：（一）僅適用于共同正犯說(shuō)，（二）僅不適用于共同正犯說(shuō)，（三）共犯三形態(tài)都適用說(shuō)?！痹趯?duì)上述三說(shuō)逐一進(jìn)行評(píng)論之后認(rèn)為：“這樣看來(lái)，應(yīng)以第三全面適用說(shuō)為正當(dāng)是顯然的。此說(shuō)不僅有上述所長(zhǎng)，而且在法律條文上，不論此規(guī)定或共同正犯的規(guī)定，都在‘共犯章下，第65條第1項(xiàng)文詞上也是‘仍是共犯。其所謂‘共犯，也包含共同正犯，用語(yǔ)上是明白的。”莫洪憲、李成認(rèn)為：“無(wú)身份者與有身份者可以構(gòu)成職務(wù)犯罪的共同實(shí)行犯?！?/p>

因此，肯定說(shuō)明確認(rèn)為：信用證詐騙共同犯罪中無(wú)身份者完全能夠構(gòu)成有身份者實(shí)施的真正身份犯的共同實(shí)行犯。在此，特別要強(qiáng)調(diào)的是肯定說(shuō)也是各國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)。

2.否定說(shuō)：

與此相反，否定說(shuō)堅(jiān)持認(rèn)為共同犯罪中無(wú)身份者不可能構(gòu)成有身份者實(shí)施的真正身份犯的共同實(shí)行犯。

否定說(shuō)主要是站在特定義務(wù)違反說(shuō)和人權(quán)保障的立場(chǎng)上，認(rèn)為無(wú)身份者不能構(gòu)成職務(wù)犯罪的共犯。“于是在刑法上，特殊的主體資格從普通的主體資格中裂變出來(lái)，特殊主體所享受的權(quán)利，普通主體不能去分得一杯羹；特殊主體所承受義務(wù)，普通主體也不能去平分秋色?！薄吧鐣?huì)秩序和個(gè)人自由何者為重，沒(méi)有一個(gè)絕對(duì)的價(jià)值選擇標(biāo)準(zhǔn)。某些犯罪規(guī)定只能由特殊主體才能構(gòu)成，意味著刑法對(duì)特殊主體以外的其他社會(huì)成員個(gè)人自由的承認(rèn)，但允許可以構(gòu)成共同犯罪，又意味著向社會(huì)秩序的方向回歸?！北容^有影響觀點(diǎn)的如：中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者刁榮華指出：“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定關(guān)系為犯罪構(gòu)成要素，因此，一般法理認(rèn)為茍行為人欠缺此身份或特定關(guān)系，即系可罰性不備，無(wú)從成罪。在數(shù)人共同加功之情形，依通說(shuō)，無(wú)身份之人教唆或幫助有身份者實(shí)施身份犯罪，尚非不可想象，但若無(wú)身份者居于共同實(shí)施之地位，則不能構(gòu)成身份犯之共同正犯?！鼻疤K聯(lián)學(xué)者特拉伊寧指出：“……非公職人員可以是瀆職罪的組織犯、教唆犯或幫助犯，但是瀆職罪的執(zhí)行犯卻只能是公職人員。所以有這個(gè)特點(diǎn)，是因?yàn)樵趯?shí)際中只有公職人員才是公務(wù)職能的執(zhí)行者，由他們發(fā)布命令，簽署文件等等。因此，事實(shí)上，也只有他們才能構(gòu)成瀆職罪。因此，職務(wù)行為的唯一執(zhí)行者“公職人員”自然也就是瀆職罪的唯一執(zhí)行犯。由此得出結(jié)論：在瀆職罪的共犯中，非公職人員只能作為組織犯、教唆犯或幫助犯負(fù)責(zé)?！比毡緦W(xué)者小野清一郎認(rèn)為：“身份犯必須以有身份者的行為為前提，無(wú)身份者作為實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件事實(shí)的參與者可以符合它的修正形式（教唆犯、幫助犯），但是，無(wú)身份者是從屬性的，不能成為身份犯的共同正犯。”另一位日本學(xué)者福田平也認(rèn)為：“在真正身份犯中，非身份者的行為因?yàn)槿狈ψ鳛閷?shí)行行為的定型性，不可能存在共同實(shí)行，非身份者只能成為教唆犯或幫助犯。并舉例說(shuō)，非公務(wù)員與公務(wù)員一起接受了與公務(wù)員的職務(wù)有關(guān)的金錢(qián)，這一行為對(duì)公務(wù)員來(lái)說(shuō)雖然具備賄賂的收受這種受賄罪的實(shí)行行為性，但對(duì)非公務(wù)員來(lái)說(shuō)，接受的金錢(qián)不是賄賂，接受金錢(qián)的行為不是賄賂的收受。這里是存在自然行為的共同，但不存在實(shí)行行為的共同。”陳興良指出：“具有特定身份的人與沒(méi)有特定身份的人之所以不能構(gòu)成法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的共同實(shí)行犯，就在于沒(méi)有特定身份的人不可能實(shí)施法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的實(shí)行行為。因?yàn)樯矸菔欠缸镏黧w的構(gòu)成要素之一，身份決定著犯罪主體的性質(zhì)。身份尤其是法定身份總是和犯罪主體的權(quán)利與義務(wù)聯(lián)系在一起的，法律在賦予其一定身份的同時(shí)，必然加諸一定的權(quán)利、義務(wù)，而且身份對(duì)犯罪行為的性質(zhì)具有決定意義?！保弧罢嬲矸莘钢蟹梢蟮膶?shí)行行為必須結(jié)合主體要件來(lái)考慮，只能由有身份者實(shí)施，無(wú)身份者不能構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯。”蘇惠漁也認(rèn)為：“身份尤其是法定身份，對(duì)犯罪行為的性質(zhì)具有決定意義，非國(guó)家工作人員和國(guó)家工作人員的行為在形式上一致，但在本質(zhì)上不同。”

因此否定說(shuō)堅(jiān)持認(rèn)為：有充足的理由可以證明信用證詐騙共同犯罪中無(wú)身份者不可能構(gòu)成有身份者實(shí)施的真正身份犯的共同實(shí)行犯。

二、理論分析

在外貿(mào)實(shí)務(wù)信用證詐騙共同犯罪中，無(wú)身份者究竟能否構(gòu)成國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、國(guó)有銀行及其工作人員實(shí)施的貪污罪的教唆犯、幫助犯或共同實(shí)行犯呢？無(wú)身份者究竟能否構(gòu)成普通非國(guó)有公司、普通非國(guó)有企業(yè)、普通非國(guó)有銀行及其工作人員實(shí)施的職務(wù)侵占罪的教唆犯、幫助犯或共同實(shí)行犯呢？己有的研究和立法例在對(duì)外貿(mào)實(shí)務(wù)中信用證詐騙共同犯罪無(wú)身份者能夠成為純正身份犯的教唆犯和幫助犯問(wèn)題上幾乎均持肯定態(tài)度，因此沒(méi)有什么爭(zhēng)議，但對(duì)無(wú)身份者能否成為純正身份犯的共同實(shí)行犯問(wèn)題上主要持肯定說(shuō)，但也有持否定說(shuō)的。但筆者認(rèn)為不論是肯定說(shuō)還是否定說(shuō)都有值得商榷之處，根據(jù)我國(guó)立法和共同犯罪理論的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，區(qū)別對(duì)待，由此決定了折中說(shuō)是適宜的，并提出了相應(yīng)的理由如下：

1.某些要求特殊主體犯罪的實(shí)行行為，從其性質(zhì)上看，不可能由其他無(wú)特定身份者與有特定身份者一起實(shí)施的實(shí)行行為，而只能由具備特定身份者實(shí)施，在此種犯罪構(gòu)成的情況下，無(wú)特定身份者不可能與有特定身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯。因此肯定說(shuō)并不妥當(dāng)。

2.少數(shù)身份犯，由于其行為是復(fù)雜行為等原因，雖然離開(kāi)有特定身份者行為不可能最終完成，但從其性質(zhì)上看，無(wú)特定身份者可能實(shí)施行為的一部分則是不容置疑的，即這種犯罪的實(shí)行行為可以由無(wú)特定身份者與有特定身份者共同實(shí)施。因此否定說(shuō)也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

實(shí)際上，折中說(shuō)也貫穿在我國(guó)制定的有關(guān)司法解釋中。如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于納稅人員參與偷稅犯罪案件如何適用法律問(wèn)題的批復(fù)》中第2條指出：“稅務(wù)人員與納稅人相互勾結(jié)，共同實(shí)施偷稅行為，情節(jié)嚴(yán)重的，以偷稅共犯論處，從重處罰。”又如1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第1條第2款規(guī)定：“與國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手管理公共財(cái)物的人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！逼渲小肮卜浮钡暮x究竟是廣義還是狹義，實(shí)踐中需要具體案件具體分析。

三、結(jié)論與思考

對(duì)于共犯與身份的定罪與量刑，我國(guó)尚未在刑事法律中予以明文規(guī)定，僅僅散見(jiàn)于司法解釋性質(zhì)的文件中的規(guī)定有一些對(duì)個(gè)案的處理原則，但這些規(guī)定缺乏全局性，同時(shí)有些規(guī)定的科學(xué)性本身也值得再斟酌，因此，這些規(guī)定對(duì)實(shí)踐的指導(dǎo)作用是很有限的。

外貿(mào)實(shí)務(wù)中信用證詐騙共同犯罪無(wú)身份者能否成為純正身份犯的教唆犯、幫助犯和共同實(shí)行犯問(wèn)題上，我國(guó)立法和共同犯罪理論的現(xiàn)狀，決定了折中說(shuō)是適宜的。因?yàn)殡m然我國(guó)刑法對(duì)此沒(méi)有明文法律規(guī)定，但從我國(guó)對(duì)共同犯罪性質(zhì)的看法和有關(guān)司法解釋中可以歸納出我國(guó)在這一問(wèn)題上實(shí)際是持一種折中的態(tài)度，即對(duì)此問(wèn)題不可一概而論，而應(yīng)區(qū)分特殊主體犯罪的實(shí)行行為之性質(zhì)，予以不同的對(duì)待：即凡無(wú)身份者能夠參與真正身份犯的部分實(shí)行行為的，可以與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯；凡無(wú)身份者根本不能參與真正身份犯的實(shí)行行為的，即不能與有身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯。

筆者通過(guò)本文的研究，旨在為國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界進(jìn)一步研究外貿(mào)信用證詐騙共同犯罪中的身份問(wèn)題奠定一個(gè)良好的理論基礎(chǔ)，也希望能為國(guó)家相關(guān)立法部門(mén)制定信用證詐騙共同犯罪相關(guān)的法律、法規(guī)、政策和為司法機(jī)關(guān)在對(duì)信用證詐騙共同犯罪中正確定罪量刑方面可提供一些具有參考與借鑒價(jià)值的建議。

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