論別居制度在我國的立法思考

【摘 要】隨著社會經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，物質(zhì)因素的變化和社會環(huán)境的變遷，家庭形態(tài)、結(jié)構(gòu)也隨之發(fā)生了變化，致使離婚率不斷上升，但是我國婚姻法的調(diào)整卻收效甚微。因此，研究別居制度對保障婚姻自由的前提下解決日趨嚴(yán)重的婚姻沖突，有效的降低離婚率，從而維護(hù)婚姻家庭的和諧和社會的穩(wěn)定具有重要意義。

【關(guān)鍵詞】別居制度；立法構(gòu)想

別居（separation），又稱分食分床制或者分居，謂依判決或合意免除夫妻同居義務(wù)之制度①。是國外親屬法或婚姻家庭法中的一項重要制度，即依法解除夫妻同居義務(wù)，但仍保持其婚姻關(guān)系的法律制度，是用以調(diào)整夫妻婚姻關(guān)系又有別于離婚制度的一項獨(dú)立的制度。

一、別居制度的歷史發(fā)展概況

別居制度源自于古羅馬的《十二銅表法》，用以解除時效婚姻的法定理由?；浇坍a(chǎn)生后，婚姻被認(rèn)為是“上帝的恩賜”，離婚即是“對上帝的不忠”而被嚴(yán)格禁止。直至中世紀(jì)，“禁止離婚主義”已成為當(dāng)時歐洲大陸國家所普遍認(rèn)同和確認(rèn)的法律制度。然而，婚姻關(guān)系畢竟有其自身固有的世俗性，同時婚姻關(guān)系的破裂也是不可避免的事實，隨著社會的發(fā)展，開始有人嘗試違背“上帝的安排”而離婚，以至于教會不得不確認(rèn)“別居制度”來代替離婚，以穩(wěn)固自己在婚姻家庭上的統(tǒng)治地位。至此，別居制度才真正意義上的在教會法中被確認(rèn)下來。隨著宗教改革運(yùn)動以及資產(chǎn)階級革命的勝利，自由平等的思想使得教會對婚姻的權(quán)威又一次被挑戰(zhàn)，進(jìn)而產(chǎn)生了比“禁止離婚主義”較為寬松的“準(zhǔn)許離婚主義”。1804年《法國民法典》首次以明確法條的形式確立了別居制度。隨后，世界各國相繼效仿法國別居制度的立法模式，但遺憾的是，我國的婚姻法并沒用確立別居制度。

二、別居制度域外狀況分析

別居制度發(fā)展到今天主要有兩大立法體例，即以法國為代表的大陸法系立法體例和以英國為代表的英美法系立法體例。

法國的別居制度采用的是當(dāng)事人主義，即別居或離婚都是由當(dāng)事人自己選擇，而法律不得干涉。若夫妻雙方共同生活破裂難以繼續(xù)生活，可以選擇離婚，而若夫妻雙方還有復(fù)合可能，即沒有達(dá)到“難以繼續(xù)生活”的程度，可選擇別居。其中，根據(jù)《法國民法典》，選擇別居須向法院提起訴訟，經(jīng)判決后夫妻才可別居，即與離婚一樣的條件和程序。在大陸法系立法體例中較為典型的還有德國、瑞典、意大利、挪威等國。

英國于1969年和1973年分別制定的《離婚改革方案》與《婚姻案件訴訟法》中規(guī)定：夫妻雙方都可以向法院訴訟離婚，“婚姻關(guān)系破裂”“無法復(fù)合”作為其法定理由，但是必須以夫妻分居一年以上的法定事實為根據(jù)。1970年，美國在《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》中規(guī)定了協(xié)議分居制度，其作為因“婚姻關(guān)系破裂”又無法挽回而訴訟離婚的主要證據(jù)之一。在英美法系立法體例中較為典型的還有加拿大、澳大利亞等國。

此外，我國香港和澳門都規(guī)定了分居制度，其中《澳門民法典》第1637條詳細(xì)的規(guī)定了夫妻“共同生活破裂”為理由的離婚之訴。香港在《婚姻訴訟條例》以及《分居與贍養(yǎng)令條例》中規(guī)定了申請分居的理由。我國臺灣雖然沒有明確的在親屬法或婚姻家庭法中規(guī)定別居制度，但其在臺灣民法第1001條有“夫妻互負(fù)有同居之義務(wù)，但有不能同居之正當(dāng)理由者，不在此限”的規(guī)定，這其實既為承認(rèn)別居制度。

雖然許多國家和地區(qū)在立法體例上同屬一個法系，但在其具體的立法體例上又有各自不同的特點。歸其根本，都是為了保護(hù)其合法有效的婚姻關(guān)系，進(jìn)而維護(hù)社會的穩(wěn)定。

三、別居制度的內(nèi)涵及特征

所謂別居制度是指因法律規(guī)定的某些事實和理由致使夫妻共同生活破裂，但婚姻關(guān)系沒有達(dá)到無法存續(xù)的程度，由夫妻雙方或單方向法院申請或者夫妻雙方協(xié)議，暫時解除其同居義務(wù)，而其婚姻關(guān)系仍然存續(xù)的一項法律制度。其包含以下含義和特征：

第一，夫妻共同生活破裂是因為法律規(guī)定的某些事實和理由。其中的法定事由是一些還不足以引起婚姻關(guān)系解除的事由，既又稱為別居事由。根據(jù)國外立法，有以下幾種情形致使夫妻共同生活破裂，既可申請別居。（1）被依法剝奪人身自由的。（2）重婚、婚外同居以及與他人通奸的。（3）有虐待、遺棄家庭其他成員，情節(jié)嚴(yán)重的。（4）有酗酒、賭博等惡習(xí)，不務(wù)正業(yè)，不履行家庭義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的。（5）其他致使夫妻共同生活破裂的情形。以上情形都是法律有明文規(guī)定的，因此別居制度具有法定性。

第二，婚姻關(guān)系沒有達(dá)到無法存續(xù)的程度。別居制度與離婚制度最根本的區(qū)別就在于別居的法定情形所造成的對婚姻關(guān)系的破壞并沒有達(dá)到離婚的程度，而是處于一種中間狀態(tài)，它有別于正常的婚姻關(guān)系，也有別于完全破裂的婚姻關(guān)系，因此將這種特征歸納為別居制度的居中性。

第三，由夫妻雙方或單方向法院申請或夫妻雙方協(xié)議。別居制度不僅擁有作為一項法律制度所必備的嚴(yán)格程序，又能使當(dāng)事人有充分的自由選擇權(quán)。夫妻雙方或單方可以以訴訟的方式請求法院判決，也可以雙方約定，但約定應(yīng)該采用書面的形式。這可稱為別居制度的程序性。

第四，暫時解除同居義務(wù)，而婚姻關(guān)系仍然存續(xù)。別居的結(jié)果并不是解除婚姻關(guān)系而是暫時的解除夫妻的同居義務(wù)。若法定事由繼續(xù)存在或加強(qiáng)，根據(jù)法律規(guī)定，達(dá)到了婚姻關(guān)系破裂無法存續(xù)的程度，進(jìn)而轉(zhuǎn)變?yōu)殡x婚結(jié)果。若法定事由消失或者減弱，婚姻關(guān)系復(fù)原，即可以申請解除別居或撤銷約定，進(jìn)而婚姻關(guān)系回到穩(wěn)定狀態(tài)。這種特征稱為別居制度的結(jié)果雙重性。

別居制度發(fā)展到今天，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了其最初的內(nèi)涵和目的。如今的婚姻家庭法律制度中，別居已不再是離婚的輔助手段，而是一種與離婚制度并存的，有明確含義和內(nèi)容的，一種嚴(yán)格的法律制度。其在調(diào)整婚姻家庭關(guān)系中發(fā)揮著重大的作用。

四、我國建立別居制度的法律構(gòu)想

我國早在1950年制定的《婚姻法》當(dāng)中就已經(jīng)確立了婚姻自由原則，婚姻自由原則包括結(jié)婚自由和離婚自由。但是，離婚自由并不等同于任性離婚。近年來，“閃婚”“閃離”等詞頻頻出現(xiàn)，高離婚率所帶來的弊端給社會造成的危害是不言而喻的。因此，在我國確立別居制度是非常有必要的。伴隨著高離婚率出現(xiàn)的高復(fù)婚率和事實別居的普遍存在，以及婦女社會地位以及自身素質(zhì)的提高等都無一例外的說明別居制度在我國設(shè)立具有現(xiàn)實的可能性。

鑒于我國的實際情況，應(yīng)該吸收引進(jìn)別居制度較為完善的國家的法律制度，在立法體例上采用英美法系立法體例，即賦予別具簡單的程序而嚴(yán)格控制從別居到離婚的條件。在別居理由上采用法定理由和事實理由相結(jié)合。在別居形式上采用訴訟別居和協(xié)議別居并存的模式，訴訟事由如前所述，而協(xié)議別居原則上無限制，在內(nèi)容上只要不違反法律和其它強(qiáng)制性規(guī)定，以及公序良俗，一般也是無限制的。在別具的效力及解除問題上，訴訟別居的在具備各法定事由的前提下，法院可以判決別居，判決生效后當(dāng)事人之間即解除同居義務(wù)，同時法院對別具后財產(chǎn)的歸屬、子女的撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)以及老人的贍養(yǎng)問題等請求權(quán)也可一起宣判?；橐鲫P(guān)系復(fù)原，夫妻之間恢復(fù)同居生活的，由夫妻雙方共同向法院申請解除別居，法院以裁定的形式解除別居。協(xié)議別居在法律效力和解除的問題上，都隨夫妻雙方的協(xié)議產(chǎn)生而發(fā)生效力，消滅而解除。

注釋：

①史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第527頁。

【參考文獻(xiàn)】

[1]史尚寬.親屬法論[M].中國政法大學(xué)出版社,2000.

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[4]張偉.轉(zhuǎn)型期婚姻家庭法律問題研究[M].法律出版社,2010.

[5]但淑華.我國非婚同居的二元法律規(guī)制研究[M].法律出版社,2012.

作者簡介：辛寶（1987—），男，甘肅武威人，蘭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。