2012年刑事訴訟法相關司法解釋、行政法規(guī)對辯護權(quán)利的再構(gòu)建

胡銘

摘 要 2012年刑事訴訟法的出臺部分解決了2007年律師法與1996年刑事訴訟法的不協(xié)調(diào)，尤其是在辯護權(quán)利規(guī)定上的沖突。新法頒布至今引發(fā)了學界的關注與討論，而在新刑訴法施行之際，2012年底新出臺的四部刑訴法相關司法解釋、行政法規(guī)使辯護權(quán)利的體系明晰化卻也更加龐雜。這使得綜合、系統(tǒng)地整理辯護權(quán)利相關的新法律法規(guī)有其必要性。本文以上述法律法規(guī)構(gòu)成的2012年刑事訴訟法律體系為基點，對新構(gòu)建的辯護權(quán)利進行橫向與縱向的梳理。最后，本文將對我國刑事訴訟法律體系中辯護權(quán)的演變對全文加以總結(jié)。

關鍵詞 刑事訴訟法 辯護權(quán) 修改

中圖分類號：DF73 文獻標識碼：A

一、前言

自從全國人大常務委員會在2007年對《律師法》進行修訂后，《律師法》與我國《刑事訴訟法》及與其相關的三份司法解釋、一個行政規(guī)章發(fā)生了劇烈沖突。從2007年《律師法》開始生效至2012年新修訂的《刑事訴訟法》出臺之前， 2007年《律師法》對辯護律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)與調(diào)查取證權(quán)如何落實的問題在實務界和理論界之間出現(xiàn)了巨大的鴻溝。而事實上，由于基本法《刑事訴訟法》的保持不變，再加上各國家機關對既有權(quán)力的堅持，2007年《律師法》的立法目的基本落空。

直到2012年《刑事訴訟法》的出臺，我國刑事訴訟法律制度中律師辯護權(quán)利的擴張得到了法典意義上的確認。在2012年行將結(jié)束之際，新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》、《最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》、《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部 司法部 全國人大常委會法制工作委員會關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》 陸續(xù)出臺，對2007年《律師法》與2012年《刑事訴訟法》的法律條文中規(guī)定得或者不夠細致或是語焉不詳之處進行了詳盡的補充。自此，由1996年《刑事訴訟法》及相關法規(guī)文件構(gòu)筑起來的舊版律師辯護權(quán)利體系被2012年《刑事訴訟法》及相關法規(guī)文件構(gòu)筑的新版律師辯護權(quán)利體系徹底取代。

二、會見權(quán)的修補與遺憾

（一）會見的地點。

會見權(quán)是辯護人親自接觸委托人，得以了解案件情況、提供法律服務的權(quán)利。會見涉及到一個基本的條件就是會見地點。在刑事訴訟法未被修改之前，會見難在客觀上存在的原因之一就是會見場所的限制。對于目前部分看守所：“有限的會見場所已不能滿足律師會見和偵查人員訊問犯罪嫌疑人的需要” ， 還可以通過“對現(xiàn)有的會見場所加以改建和擴建， 改進相關的設施” 這些方法來改進?？墒?012年《刑事訴訟法》在對刑事強制措施的重新配置與設計的同時，更改通知的內(nèi)容，使得會見權(quán)平添了主觀上不知道被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人身在何方的障礙，這引起了社會輿論與律師界的強大反彈。在我國刑事訴訟法中，涉及到處分犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強制措施有拘留、逮捕以及2012年《刑事訴訟法》新增的指定住所監(jiān)視居住三種。對于拘留后的通知，1996年《刑事訴訟法》規(guī)定為“把拘留的原因和羈押的處所……通知被拘留人的家屬或者他的所在單位”，而2012年《刑事訴訟法》則把這個規(guī)定改為“通知被拘留人的家屬”。對于逮捕后的通知，1996年《刑事訴訟法》規(guī)定為“應當把逮捕的原因和羈押的處所……通知被逮捕人的家屬或者他所在的單位”，而2012年《刑事訴訟法》則把這個規(guī)定改為“通知被逮捕人的家屬”。對于新增的強制措施指定居所監(jiān)視居住的通知，2012年《刑事訴訟法》也是同樣規(guī)定為“通知被監(jiān)視居住人的家屬”。在2012年《刑事訴訟法》出臺之前的討論中，新法草案對于不通知的寬泛與對于通知內(nèi)容的簡化引發(fā)了輿論對于公民人身自由的擔憂，更有甚者將《刑事訴訟法》規(guī)定指定住所監(jiān)視居住、拘留的七十三條、八十三條成為“秘密拘捕條款”“黑監(jiān)獄條款”。而從辯護人實現(xiàn)會見權(quán)的角度來看，新法對于“處所”字眼的刪除在實務上就面臨著辯護人不知去哪會見的現(xiàn)實問題。

在2012年《刑事訴訟法》的相關法規(guī)文件中，分別有《最高法解釋》《公安機關規(guī)定》與《檢察院規(guī)則》三份文件對于羈押處所的通知做出了詳細的進一步規(guī)定。下文將根據(jù)強制措施種類的不同，結(jié)合相關決定主體所發(fā)布的法規(guī)文件分析在新刑訴法體系下的會見權(quán)處所能否得到通知的問題。

對于指定住所的監(jiān)視居住，有權(quán)決定的主體為公安機關、人民檢察院、人民法院三家。

2012年《公安機關規(guī)定》第一百零九條規(guī)定，“指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應當制作監(jiān)視居住通知書，在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，由決定機關通知被監(jiān)視居住人的家屬?！薄稒z察院規(guī)則》的規(guī)定與之相同。而在《最高法解釋》第一百二十六條卻規(guī)定為“對被告人指定居所監(jiān)視居住后，人民法院應當在二十四小時內(nèi)，將監(jiān)視居住的原因和處所通知其家屬；確實無法通知的，應當記錄在案”。這樣的規(guī)定給與了由人民法院決定的指定住所監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人更強的律師會見權(quán)的保障，但在另一方面也表明了三機關在同一種強制措施實施上的差異性。在拘留的通知上，由于有決定權(quán)的機關僅為公安機關和人民檢察院。在《檢察院規(guī)定》中，通知家屬的為第一百三十三條，仍然語焉不詳，“對犯罪嫌疑人拘留后，除無法通知的以外，人民檢察院應當在二十四小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬”。而《公安機關規(guī)定》則規(guī)定“拘留通知書應當寫明拘留原因和羈押處所”。我國的逮捕實際上是審前羈押，包括了逮捕行為和逮捕以后的羈押狀態(tài)，其對犯罪嫌疑人的控制程度最強，而執(zhí)行權(quán)力最集中，無論是人民檢察院批準、決定還是人民法院決定的逮捕，都由公安機關執(zhí)行?！豆矙C關規(guī)定》第一百四十一條規(guī)定“逮捕通知書應當寫明逮捕原因和羈押處所”，《最高法解釋》也在第一百三十一條中指明了“人民法院應當將逮捕的原因和羈押的處所，在二十四小時內(nèi)通知其家屬”的義務?！稒z察院規(guī)則》對逮捕的通知沒有提及。人民檢察院批準的逮捕按照《公安機關規(guī)定》是由公安機關通知羈押地點的，問題就在于人民檢察院決定的逮捕。按照1996年《刑事訴訟法》的做法，人民檢察院決定的逮捕是由人民檢察院自行通知被逮捕人家屬，在2000年《最高人民檢察院、公安部關于適用刑事強制措施有關問題的規(guī)定》第二十八條中規(guī)定為“人民檢察院還應當將逮捕的原因和羈押的處所，在二十四小時以內(nèi)，通知被逮捕人的家屬或者其所在單位?！钡怯捎?2012年《刑事訴訟法》將“處所”字樣刪去，而新的《檢察院規(guī)則》又加以回避，從文義解釋的角度上看， 人民檢察院決定的逮捕并不需要通知羈押處所。

概括而言之，在制定住所監(jiān)視居住的規(guī)定甫一出臺之時，對它的質(zhì)疑，如“秘密拘捕”，“‘雙規(guī)入法”等在2012年年末各大刑訴法配套法規(guī)出臺之后再次得到了驗證，其秘密性得到了強化。在拘留與逮捕的問題上，除檢察院自偵案件外，刑訴法配套法規(guī)均對2012年《刑事訴訟法》對于通知的簡化做出了修改，基本上回應了輿論對于刑訴法修改在通知問題上是“倒退”的質(zhì)疑。但檢察院自偵案件的特別性、秘密性卻貫穿始終，從指定居所監(jiān)視居住到拘留、逮捕，從字面上看檢察院都明確了不必告知羈押處所的規(guī)定。

（二）會見的監(jiān)聽。

律師會見權(quán)的目的在于為犯罪嫌疑人、被告人的律師幫助權(quán)、辯護權(quán)提供場所及相關條件。在形式上，是律師與犯罪嫌疑人、被告人的會見，在實質(zhì)上則是犯罪嫌疑人、被告人向辯護人提供案件情況、而律師提供專業(yè)的法律意見。在實質(zhì)意義上的會見權(quán)需要配套制度的保障，在一個層面上，是委托特權(quán)（attorney-client privilege），即律師為當事人保密、無需為其所知作證的特權(quán)，這點在我國2012年《刑事訴訟法》中有初步體現(xiàn)，即“第四十六條 辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權(quán)予以保密”。在另一層面上，則是辯護人與犯罪嫌疑人、被告人會見時，公安司法機關工作人員的是否在場問題。在1996年《刑事訴訟法》中，并沒有相關條文對這個問題進行規(guī)范。而1998年《六機關規(guī)定》將辯護人行使會見權(quán)時，公安司法機關工作人員的在場問題以偵查階段與其他階段進行區(qū)分，“12.刑事訴訟法第九十六條規(guī)定，在偵查階段，律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。審查起訴階段和審判階段，案件已經(jīng)偵查終結(jié)，辯護律師和其他辯護人會見在押的犯罪嫌疑人、被告人時，人民檢察院、人民法院不派員在場?！?/p>

會見進行時，偵查人員的在場使得實質(zhì)上的會見權(quán)化為烏有。在法規(guī)明確規(guī)定了“不派員在場”的會見場合中，公安司法機關會用監(jiān)聽、錄音錄像等方法獲取犯罪嫌疑人、被告人與辯護人會見談話的內(nèi)容。為了應對這個問題，2007年《律師法》在第三十三條中首次規(guī)定“律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽?！边@個極具前瞻性的規(guī)定因為與當時尚未修改的刑事訴訟法律體系相沖突，如部分學者所言“這些規(guī)定特別是有關會見的規(guī)定并沒有在2008年6月1日《律師法》生效后得到貫徹執(zhí)行，相反幾乎行不通” 。就算2012年《刑事訴訟法》第三十七條納入了與2007年《律師法》相同的內(nèi)容“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽”，實務界與律師界仍有在場是否等于監(jiān)聽之類的爭論。直到2012年《公安機關規(guī)定》第五十二條“辯護律師會見犯罪嫌疑人時，公安機關不得監(jiān)聽，不得派員在場”的出臺，才算是終于在2012年刑事訴訟法律體系中在字面上堵住了在場、監(jiān)聽的所有空隙。

為了應對法條的禁止性規(guī)定，部分實務部門計劃以會見過程全程錄音錄像，固定會見談話的內(nèi)容，以備不時之需?！敖娺^程全程錄音錄像制度。為了平衡偵查權(quán)與律師辯護權(quán)，充分保證律師行使辯護權(quán)，對于律師單獨不被監(jiān)聽的會見，可以參照檢察院同步錄音錄像相關規(guī)定執(zhí)行” 。對于會見的錄音錄像是否會被不當利用的問題，該文的回應為“該資料由中立第三方保存，如看守所、檢察院的監(jiān)所部門、政府的監(jiān)察部門或者獨立的第三方機構(gòu)，若出現(xiàn)隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者翻供、串供情況，并對有證據(jù)證明律師存在違法執(zhí)業(yè)時，經(jīng)律師或辦案機關申請，在律師和辦案機關都在場的情況下啟封該影像資料，證實律師是否存在違法執(zhí)業(yè)問題”。可是在我國現(xiàn)行的公安司法機關機構(gòu)設置里，該實務部門人員所提及的看守所、檢察院的監(jiān)所部門、政府的監(jiān)察部門均為內(nèi)設部門，將它們定義為“中立第三方”實在太過牽強。錄音錄像本來是應對偵查機關非法取證之用，起著震懾力的效果。全程錄音錄像的措施，并結(jié)合給偵查控訴機關設置合法取證的舉證責任的機制保障訊問工作公開化、透明化。而會見談話則是以秘密性、信任關系來保障它的順利進行。取證工作與會見談話工作的性質(zhì)大相徑庭，將取證工作的配套方法移用至會見談話上從理論上說就是行不通的。更何況錄音錄像的保存方根本談不上中立。讓公安司法機關進去會見權(quán)的私密空間只能使得犯罪嫌疑人、被告人心存顧忌不敢與其辯護人有效會見談話，從根本上毀掉這項權(quán)利。

三、閱卷權(quán)對象的擴充

我國1996年《刑事訴訟法》公訴案件的起訴方式從1979年《刑事訴訟法》所確立的起訴一本主義改為起訴便宜主義，初衷是避免法官在接觸所有案卷材料產(chǎn)生預判。與此配套，在1996年刑事訴訟法體系中辯護人的閱卷權(quán)也從1979年的“查閱本案材料”收窄為案件移送人民檢察院審查起訴之日起的“訴訟文書、技術性鑒定材料”，人民法院受理案件之日起的“本案所指控犯罪事實的材料”。而由于起訴便宜主義與我國案件多、法官素質(zhì)尚不足以在短短的審判階段完成案件判決的國情不相符合，1996年起開始的起訴便宜主義大大阻礙了我國刑事案件的辦案效率。2012年《刑事訴訟法》又恢復了起訴一本主義，隨之而變的是辯護人閱卷權(quán)的回復。

但這種回復并不是簡單地照辦1979年《刑事訴訟法》的原文。該法典第二十九條規(guī)定“辯護律師可以查閱本案材料”，而2012年《刑事訴訟法》第三十八條則規(guī)定“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料”。其一，新法對“閱卷”的方式具體地規(guī)定為“查閱、摘抄、復制”；其二，新法將辯護人閱卷權(quán)的課題規(guī)定為“案卷材料”而非1979年法典中的“本案材料”。而這個“案卷材料”出現(xiàn)在新刑訴法典中，和2012年《刑事訴訟法》其他引人注目的改動一樣，實務界，尤其是律師界期盼著這一新的術語能與2007年《律師法》的修改相對接。在1997年《律師法》第三十四條規(guī)定，“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料?！逼渲?，提起人民檢察院審查起訴之日起的“案卷材料”是對1996年《刑事訴訟法》同一階段的“技術性鑒定材料”的擴充，而人民法院審判階段的“與案件有關的所有材料”是對1996年《刑事訴訟法》中“本案所指控犯罪事實的材料”的擴充。無論是前者還是后者，都極大程度地革新了辯護人閱卷權(quán)的內(nèi)容。但由于公安司法機關對于《律師法》效力的爭議，這個“案卷材料”所指的具體文件材料在2012年《檢察院規(guī)則》與《最高法解釋》出臺后才得以明晰化。而隨后修改的2012年《律師法》也將閱卷權(quán)的措辭改為與刑訴法典相一致。

在審查起訴之日起，辯護人可以查閱訴訟文書這點自1996年《刑事訴訟法》出臺之后就是沒有疑問的。而2007年《律師法》對于1996年《刑事訴訟法》的擴充就在于“案卷材料”除去“技術性鑒定材料”之外還有哪些。對于在這個問題，2012年《檢察院規(guī)則》的答案是“證據(jù)材料”。參照《刑事訴訟法》第四十八條關于證據(jù)定義及種類的表述，對辯護人新增的可查閱材料為除以前就可查閱的鑒定意見外的其他七種證據(jù)材料。當著這相對于20017年《律師法》規(guī)定的“案卷材料”而言，在措辭上是收窄了口徑，但在可操作性上可以說是有明顯的加強。辯護人在案件移送人民檢察院審查起訴之日起可以查閱所有的證據(jù)材料使得辯護人得以掌握偵查機關在偵查階段所收集的證據(jù)，更加積極主動地組織辯護意見與辯護文書。如果這項權(quán)利能夠切實落到實處，將能大大彌補我國辯護人在調(diào)查取證客觀上的局限性，平衡控辯實力。當案件到了審判階段，2012年《最高法解釋》規(guī)定的辯護人閱卷范圍與《刑事訴訟法》相同，為“案卷材料”。值得注意的是，在閱卷權(quán)的規(guī)定中，《檢察院規(guī)定》與《最高法解釋》一同以詳細列明閱卷場所、閱卷方式已經(jīng)閱卷應當收取的費用的方法保障閱卷權(quán)。此條應對了我國刑事案件辯護中頻頻爆出的檢察院以故意推脫、閱卷規(guī)定“不得復印”、律師閱卷被扣留、“天價復印費” 等方式阻撓辯護人閱卷的行為。雖然法律不厭其煩地在方式、收費等方面大下文章，但是基于“無救濟則無權(quán)利”的基本法理，沒有對公安司法機關阻撓閱卷權(quán)的懲戒條款，這些權(quán)利性條款的實施能否得到保障仍有待觀望。

四、結(jié)語

2007年《律師法》的出臺對辯護律師辯護權(quán)利的革新與拓展就引起了刑事訴訟法學界的極大關注。無論是從這些權(quán)利如何與當時已有的法律、司法解釋相銜接，還是從這些權(quán)利如何在即將修訂的刑事訴訟法中體現(xiàn)，這些話題引起的持續(xù)不斷的學術探討在2012年底刑事訴訟法相關司法解釋與行政法規(guī)的相繼出臺后，既是告一段落，也是一個新的起點。

正如上文所展現(xiàn)的，對于新刑事訴訟法在辯護權(quán)利中所留下來的、引人關注的一些疑點上，這些司法解釋與行政法規(guī)分別作出了或讓人釋然、或仍舊存疑的補充規(guī)定。已有的權(quán)力分配架構(gòu)已經(jīng)運行十年有余，對于公安司法機關對辯護權(quán)利的干涉，任何一個使其讓出空間的努力都可謂是長足的進步。

刑訴法修改的輪回中，對于辯護權(quán)利的規(guī)定既有進展，也有遺憾。2013年，新刑訴法體系全面落實到刑事辯護的實務領域后，其將會呈現(xiàn)出的新問題、新情況將是開啟我國刑事辯護權(quán)利下一個完善輪回的鑰匙。在復雜的實務環(huán)境中，刑事法治的前進、人權(quán)保障的發(fā)展并不可能呈線性態(tài)勢，必定是有踏步不前，甚至是有所曲折。正因為如此，對各機關在自己職權(quán)范圍內(nèi)解釋刑訴法典的文件才有仔細研究、探討、分析的價值。這是對辯護權(quán)利的記錄性回顧，也是對它在日后發(fā)展的階段性展望?！?/p>

（作者：中國政法大學12級刑訴1班碩士研究生，研究方向：訴訟法學）

注釋：

下文中將這幾部法規(guī)文件分別簡稱為《檢察院規(guī)則》《最高法解釋》《六機關規(guī)定》與《公安機關規(guī)定》。

蔡佩玉：“對新辯護制度與公安刑事執(zhí)法若干問題的探討” 載《廣州市公安管理干部學院》2012 年第3期。

蔡佩玉：“對新辯護制度與公安刑事執(zhí)法若干問題的探討” 載《廣州市公安管理干部學院》2012 年第3期。

顧永忠：“我國刑事辯護制度的回顧與展望”，載《法學家》2012年03期

羅猛、龔紅武、張毅： “辯護律師介入時間提前 偵查工作如何應對”，載《檢察日報》2012 年12月17日，第003版。

律師閱卷遭選擇性執(zhí)法 http：//news.163.com/11/0810/01/7B2CF6I500014AED.html

律師：閱卷被檢察院“扣留” http：//gcontent.oeeee.com/3/2e/32e05616c8ed6594/Blog/6bc/c42a4d.html