超越稱謂之爭：對象與客體

熊文聰

名不正則言不順，言不順則事不成?！鬃印?〕出自《論語·子路》。

在中國民法學(xué)界，“對象”與“客體”之混用，可用一個“亂”字形容。有學(xué)者指出，客體與對象在日常表達或哲學(xué)范疇中只是稱謂之別，實際上指涉同一事物，即均對應(yīng)英文中的subject matter或object?！?〕參見李楊：《經(jīng)驗抑或邏輯：對知識產(chǎn)權(quán)客體與對象的反思》，載《大連理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2011年第2期。假定果然如此，則區(qū)分對象與客體毫無意義。但現(xiàn)實問題是，法學(xué)研究者在不同層面上使用這兩個術(shù)語，有時指稱同一物，有時又各有所指，這便導(dǎo)致兩者的內(nèi)涵與外延千變?nèi)f化、模糊不清，最終喪失了作為一個穩(wěn)定清晰的概念本應(yīng)具有的屬性與功能。通過學(xué)術(shù)梳理與邏輯探究不難發(fā)現(xiàn)，這一亂象的根源既有歷史之偶成，也有認(rèn)識之必然。

一、對既有學(xué)說的梳理與分析

詞源學(xué)上，民法中的“客體”源自對德國民法典中Gegenst?nde一詞的翻譯。早期，上海社科院法學(xué)研究所將德國民法典第90條中的Gegenst?nde譯為“物”，這一范例曾一直在中國居于主導(dǎo)地位。〔3〕方新軍：《權(quán)利客體的概念及層次》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。后來有學(xué)者將其譯為“標(biāo)的物”，〔4〕黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第163頁；梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第79頁。也有學(xué)者將“標(biāo)的”、“客體”、“標(biāo)的物”、“對象”混用，均作為Gegenst?nde一詞之翻譯?！?〕參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版；《德國民法典》，趙文彶等譯，臺灣五南圖書出版有限公司1993年版。伽達默爾指明，一切翻譯都是一種解釋，而一切解釋都必然包含著某種前見?！?〕參見［德］伽達默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第393頁。但如此眾多的不同譯法已遠遠超出對譯者個人造詣之評價，客觀反映了中國民法學(xué)界對此問題遠未達成共識。這恰如學(xué)者所言，“如果現(xiàn)有的學(xué)說理論是一團概念上的迷霧，那么譯者的譯文必將是五花八門”。〔7〕同前注〔3〕，方新軍文。

一門邏輯自洽、體系嚴(yán)整的學(xué)科必然是建立在簡明清晰的概念術(shù)語之上。翻譯的混亂不堪直接影響了順暢的學(xué)術(shù)交流與高效的法律實踐，成為不得不澄清的首要問題。一些民法學(xué)者主張客體與對象之間并無本質(zhì)區(qū)別。如胡長清先生認(rèn)為，“無論何種權(quán)利，莫不以一定利益，為其權(quán)利之內(nèi)容。為構(gòu)成此內(nèi)容，則必有一定之對象，例如物權(quán)，以一定之物為其權(quán)利之對象?！藢ο?，即此所謂私權(quán)之客體”。〔8〕胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第152頁。史尚寬先生認(rèn)為，“權(quán)利以有形或無形之社會利益為其內(nèi)容或目的，……為此內(nèi)容或目的之成立所必要之一定對象，為權(quán)利之客體”?！?〕史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第248頁。鄭玉波先生也認(rèn)為，“權(quán)利之客體有稱為權(quán)利之對象者；有稱為權(quán)利之標(biāo)的者；亦有稱權(quán)利之內(nèi)容者，用語雖殊，意則無大異，故不可互訓(xùn)，否則即發(fā)生以問答問之結(jié)果”?！?0〕鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1996年版，第191頁。類似觀點參見李宜?。骸睹穹倓t》，中國方正出版社2004年版，第124頁；江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第468頁以下。這一觀點試圖消除客體與對象間的“無謂”分歧，但即使如此，就客體（或?qū)ο螅┲唧w所指，學(xué)者們的觀點并不統(tǒng)一。

有學(xué)者視客體為與權(quán)利人相對的義務(wù)人。如李肇偉先生認(rèn)為，“權(quán)利客體，乃義務(wù)主體。通常稱為義務(wù)能力人，責(zé)任能力人。權(quán)利客體一詞，亦有廣義與狹義之分。就廣義言，包括在法律上履行義務(wù)及負(fù)擔(dān)責(zé)任資格之人。就狹義言，則僅指履行義務(wù)資格之人”?！?1〕李肇偉：《法理學(xué)》，臺灣國立編譯館1979年版，第250頁。但依照民法學(xué)原理，任何法律關(guān)系都是“法律規(guī)則所界定的人與人之間的關(guān)系”，〔12〕［德］薩維尼：《薩維尼論法律關(guān)系》，田士永譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（七），中國政法大學(xué)出版社2005年版，第4頁。拉倫茨也認(rèn)為法律關(guān)系“總是法律規(guī)定的人與人之間的關(guān)系”。參見［德］拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁。即主體間關(guān)系。因此，將客體界定為義務(wù)人不僅陷入“人既是主體又是客體”的邏輯矛盾之中，更陷入將人視為客體的倫理窘境之內(nèi)。這也就是為什么拉倫茨強調(diào)，“人是一切客體的對立面，也即‘物’的對立面。因此，支配權(quán)的客體既不能是自己，也不能是他人”?！?3〕同上注，拉倫茨書，第379頁。

有學(xué)者主張客體為法律關(guān)系所規(guī)范的對象，即行為。如前蘇聯(lián)法學(xué)家瑪·巴·卡列娃認(rèn)為，“一切法律關(guān)系（包括財產(chǎn)法律關(guān)系）的客體，都是一定的作為（或?qū)ψ鳛榈囊种疲?、一定種類的活動”?！?4〕［蘇］瑪·巴·卡列娃等：《國家和法的理論》（下冊），中國人民大學(xué)出版社1956年版，第449～452頁。佟柔先生也認(rèn)為，“既然民事法律關(guān)系是一個統(tǒng)一的概念，它的客體也應(yīng)該是統(tǒng)一的”，即“體現(xiàn)一定物質(zhì)利益的行為”?！?5〕佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第36頁。王涌博士也主張，“行為顯然是權(quán)利的客體，因為只有行為才是權(quán)利法律關(guān)系所規(guī)范的對象”?！?6〕王涌：《權(quán)利的結(jié)構(gòu)》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（四），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第285頁。這一觀點避免了將人視為客體的倫理尷尬，但卻沒能看到，人的行為與人自身其實是很難分開的。本體意義上的主體乃心理主體，即負(fù)荷行動的自我。行動如果是意向的而趨向一個對象，那么這些行動就會使自我的意識與另一事物——對象相對立?！?7〕劉岸：《私法上法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（七），中國政法大學(xué)出版社2005年版，第46頁。也就是說，在哲學(xué)層面上，行為無非是人認(rèn)識外在對象的手段，是自我意識的外部定在。同樣，在法律層面上，人的本質(zhì)即其行為。法律關(guān)系是人與人之間一種特定的社會關(guān)系，這種關(guān)系從宏觀上講是秩序，從微觀上講就是權(quán)利。從法理上說，人是自由的化身，人不能作為被支配的對象或客體用來為另一個人的目的服務(wù)，但這并不妨礙人的特定行為受到法律的約束，以實現(xiàn)法之目的。因此，與其說法律調(diào)整人與人的關(guān)系，不如說法律調(diào)整人與人的行為。當(dāng)然，法律也關(guān)注人的主觀意識，如刑法上的犯罪目的、犯罪動機，民法上的意思表示、主觀過錯，但所有主觀意識都是通過人的外在行為來推測的。法律并不直接干涉人的思維意識，它僅僅是人的行為準(zhǔn)則，或者說法律的任務(wù)就是在不斷探求主體間行為自由的黃金分割點。簡言之，行為無法獨立于主體而存在，也就自然不能稱其為客體。與此同時，將客體界定為行為還忽略了行為無法扮演區(qū)分不同利益，即不同權(quán)利的角色。例如，如果以行為來識別物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)，其結(jié)果必然是無法分辨，因為無論是轉(zhuǎn)讓行為還是許可行為，物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)都毫無實質(zhì)差異。但顯然，物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的分區(qū)是有意義的。例如，正因為有體物是實體性的，才可能成立“占有”，而所謂“復(fù)制”之于有體物毫無意義。

當(dāng)然，否定行為是權(quán)利的客體，并不意味著行為本身不重要。權(quán)利就是為或不為的資格，因此，行為不是權(quán)利的客體，而是權(quán)利的內(nèi)容。胡長清先生早就指出：民事權(quán)利一般都從兩個方面加以理解：（1）權(quán)利之內(nèi)容，即為法律所認(rèn)可的利益。法律在調(diào)整利益時只能規(guī)范人們據(jù)以實現(xiàn)其需求的措施和手段即人的行為。因此，法律所認(rèn)可的利益就是法律所認(rèn)可的人的行為及行為的后果。（2）權(quán)利之外形，即為法律上的力。法律因充實其所認(rèn)許之利益，不能不付與一種力?！?8〕見前注〔8〕，胡長清書。這便是說，描述權(quán)利必然要描述行為，行為乃權(quán)利之應(yīng)有內(nèi)涵，而非權(quán)利支配的外在對象。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，債權(quán)的客體是債務(wù)人的給付行為，而物權(quán)的客體是物。這一論斷實際上僅建立在感官直覺上，而不是邏輯分析的產(chǎn)物，其盡管都使用了客體一詞，但它們的吻合主要是名義上的?！?9〕參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第216頁。正如學(xué)者所言，“用‘權(quán)利客體’一詞來說明負(fù)有義務(wù)的主體的行為是毫無意義的。權(quán)利主體有權(quán)要求義務(wù)主體為或不為某一行為，這即是義務(wù)的內(nèi)容。用權(quán)利客體來命名義務(wù)的內(nèi)容，并不能更好地說明這種內(nèi)容的特點”?！?0〕［前蘇聯(lián)］亞歷山大洛夫：《關(guān)于法律關(guān)系學(xué)說的幾個問題》，轉(zhuǎn)引自王勇飛編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論參考資料》第5冊，北京大學(xué)出版社1981年版，第21頁?？梢姡袨閮?nèi)含于權(quán)利之中，彰顯了權(quán)利之要義。在債權(quán)法律關(guān)系中，債權(quán)人的請求行為與債務(wù)人的給付行為是一組對應(yīng)概念，分別表征債權(quán)與債務(wù)之內(nèi)容，而非債權(quán)的客體或?qū)ο蟆Ｔ谖餀?quán)法律關(guān)系中，權(quán)利人對義務(wù)人的行為約束是以“對有體物的支配”為前提的，缺少“有體物”這個要件，權(quán)利人便無法告知世人對“何物”享有獨占性權(quán)利，物權(quán)這一對世權(quán)、絕對權(quán)也就無法成立。但債權(quán)這一對人權(quán)、相對權(quán)卻恰恰相反，債權(quán)人不需要借助任何形體之物便可直接約束債務(wù)人，產(chǎn)生這種約束的前提或源自合意，或來自法定?？梢姡瑐鶛?quán)沒有客體（對象），也不需要有客體（對象）。實際上，在意大利與德國民法學(xué)界早就存在這樣一種看法，即“客體（對象）并不是必不可少的，沒有客體（對象）權(quán)利也能夠存在”?！?1〕轉(zhuǎn)引自前注〔3〕，方新軍文。

也許是看到了權(quán)利客體界定上的諸多矛盾與缺漏，有學(xué)者便提出所謂的“權(quán)利客體順位”概念。如拉倫茨先生認(rèn)為，權(quán)利客體使用于兩種意義，一是指支配權(quán)或利用權(quán)的標(biāo)的，此種狹義上的權(quán)利客體，稱為第一順位的權(quán)利客體；第二種是指權(quán)利主體可以通過法律行為予以處分的標(biāo)的（權(quán)利和法律關(guān)系），為第二順位的權(quán)利客體?！?2〕前注〔12〕，拉倫茨書，第377～378頁。王澤鑒先生、方新軍教授也持相同觀點?！?3〕王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第205頁；見前注〔3〕，方新軍文。舉個例子來說，某動產(chǎn)（如一枚寶石）之上可設(shè)定所有權(quán)，相對于該所有權(quán)而言，該動產(chǎn)是第一順位的客體；在該所有權(quán)上還可以設(shè)定質(zhì)押，而相對于質(zhì)押權(quán)而言，該動產(chǎn)所有權(quán)（而非該寶石）是第二順位的客體。這一構(gòu)想合理區(qū)分了不同情形，但又陷入了另一種困局，即一種權(quán)利可以成為另一種權(quán)利的客體。照此推演，一種權(quán)利似乎可以凌駕于另一種權(quán)利之上。實際上，拉倫茨在此段表述中并未堅持邏輯上的自洽：有體物（如寶石）可以是物權(quán)這一支配權(quán)第一順位的客體，當(dāng)物權(quán)人進行處分（如轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押）時，處分的并非寶石，而是物權(quán)。但作為處分對象的物權(quán)之所以成為客體，僅僅是相對于處分該物權(quán)的主體（即物權(quán)人）而言的，而并非物權(quán)的客體。也就是說，拉倫茨的所謂“第一順位權(quán)利客體”是相對于權(quán)利而言的，但到了所謂“第二順位權(quán)利客體”，其“參照物”卻已然不再是權(quán)利，而是主體（人）！〔24〕至于主體與客體的關(guān)系，后文仍有詳述。更為關(guān)鍵的是，我們看不出創(chuàng)設(shè)所謂“第二順位權(quán)利客體”之意義。例如，僅僅指出動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)的客體是動產(chǎn)所有權(quán)，著作權(quán)質(zhì)押權(quán)的客體是著作權(quán)，我們?nèi)匀豢床怀鰟赢a(chǎn)質(zhì)押權(quán)與著作權(quán)質(zhì)押權(quán)之間到底有什么區(qū)別，而唯有揭示其第一順位的客體（一個是有體物，一個是作品），才清晰劃分了動產(chǎn)質(zhì)押與著作權(quán)質(zhì)押。

二、權(quán)利有客體嗎？

“詞語的意義即用法”，〔25〕［英］維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，陳嘉映譯，上海人民出版社2005年版，第33頁。恰如維特根斯坦所言，任何概念如果沒有實際的用處，也就失去了存在的必要。而若要揭示權(quán)利客體（或權(quán)利對象）之真意，就必須回答一個更基本的問題，即什么是權(quán)利？“權(quán)利是私法的核心概念，同時也是對法律生活多樣化的最后抽象?！薄?6〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第62頁。康德曾言，真正的權(quán)利是“有法律人格的人之間的關(guān)系”?！?7〕［德］康德：《法的形而上學(xué)原理：權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第36頁?！八?quán)利）只涉及一個人對另一個人的外在的和實踐的關(guān)系，因為通過他們的行為這件事實，他們可能間接地或直接地彼此影響?！薄?8〕引文同上注，康德書，第39頁。凱爾森則指明，“權(quán)利和法是一枚硬幣的兩面，只有當(dāng)一個人能夠通過自己的自由意志去主張某個法律時，這個法律就變?yōu)樗姆?，這就是他的權(quán)利”?！?9〕［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第92頁。普赫塔認(rèn)為，“權(quán)利構(gòu)成了法律關(guān)系的核心（Kern），法律關(guān)系是權(quán)利的復(fù)合（Komplex）”?！?0〕Puchta，Pandekten，12．Aufl．，Leipzig，1877．s．47．轉(zhuǎn)引自朱虎：《法律關(guān)系與私法體系：以薩維尼為中心的研究》，中國法制出版社2010年版，第81頁。薩維尼強調(diào)，任何權(quán)利“都只是描述了法律關(guān)系的特別的、通過抽象而分離出來的一個方面”?！?1〕見前注〔12〕，薩維尼文，載鄭永流書，第2頁?；舴茽柕乱仓赋觯骸耙磺蟹申P(guān)系皆可化約為‘權(quán)利’和‘義務(wù)’?！薄?2〕［美］霍菲爾德：《法律的基本概念》，張書友譯，中國法制出版社2009年版，第26頁。當(dāng)然，圍繞“權(quán)利”這一概念，還存在“利益說”、“法力說”等界定，如鄭玉波先生曾言，人群共處，各有主張，涉及不同的利益，不免發(fā)生沖突。為維護社會生活，自須定其分際，法律乃于一定要件之下，就其認(rèn)為合理正當(dāng)者，賦予個人某種力量，以享受其利益。因此，所謂權(quán)利，指的是享受特定利益之法律上之力也。權(quán)利為主觀化之法律，法律為客觀化之權(quán)利，行使權(quán)利，乃為法律而斗爭，實寓有倫理上之意義。〔33〕參見鄭玉波：《民法總則》，三民書局1979年版，第44頁。不難發(fā)現(xiàn)，無論如何定義權(quán)利，這些學(xué)說都有一個共識，即權(quán)利不是物，而是一種抽象觀念，它是以道德評價為基礎(chǔ)并由法律所調(diào)整的人與人之間的社會關(guān)系。簡言之，權(quán)利只是法律關(guān)系的另一種表述而已。當(dāng)我們說某個人享有某種權(quán)利時，意味著此人與他人之間存在某種受法律保護的關(guān)系。

通說認(rèn)為，法律關(guān)系的要素有三：主體、客體與內(nèi)容?！?4〕余能斌、馬俊駒主編：《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第53頁。但什么是要素？民法學(xué)界對此語焉不詳。在語義學(xué)上，要素指“按照確定方式聯(lián)結(jié)成系統(tǒng)的組分（構(gòu)成部分）、因素、單元?！薄?5〕見《中國大百科全書》光盤（1．1版）哲學(xué)卷詞條［要素］。依此，法律關(guān)系的要素就是構(gòu)成某一法律關(guān)系必不可少的組件。要素與其法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)是部分與整體、單元與全局的關(guān)系。但不少學(xué)者又將法律關(guān)系的內(nèi)容定義為：單個權(quán)利和權(quán)能、預(yù)期取得、法律義務(wù)、拘束、負(fù)擔(dān)、權(quán)限等?！?6〕參見前注〔12〕，拉倫茨書，第263～271頁。但正如前文所言，權(quán)利本身就是法律關(guān)系，故又將“權(quán)利”與“法律關(guān)系的內(nèi)容”劃等號在邏輯上很難圓滿。實際上，法律關(guān)系的內(nèi)容不應(yīng)停留在權(quán)利這一層面，而應(yīng)描述權(quán)利人和義務(wù)人具體而特定的行為。而就客體而言，張俊浩先生認(rèn)為其是“指主體之間據(jù)以建立民事法律關(guān)系的對象性事物”?！?7〕張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第58～59頁。這一觀點是值得肯定的，即客體表述為“對象”更為準(zhǔn)確，它是建立某一法律關(guān)系的一種客觀事實，也是劃分對世權(quán)的客觀依據(jù)。例如，物權(quán)（法律關(guān)系）的對象就是可由人控制的“有體物”，而知識產(chǎn)權(quán)（法律關(guān)系）的對象就是“知識”。劉春田教授更是明確指出了權(quán)利對象之意義：“民事權(quán)利對象的自然屬性的差別決定了各自發(fā)生不同的民事法律關(guān)系。”〔38〕劉春田：《知識財產(chǎn)權(quán)辨析》，載《中國社會科學(xué)》2003年第4期。與此同時，我們還必須重申：并非所有權(quán)利都有對象，對象僅僅是對世權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)成要素。在買賣合同這一典型的債權(quán)法律關(guān)系中，只存在主體（包含意思表示）和內(nèi)容（債權(quán)人的請求行為與債務(wù)人的給付行為）兩個構(gòu)成要素。交易的標(biāo)的物（如動產(chǎn)或不動產(chǎn)）并不是債權(quán)的對象或構(gòu)成要素，而僅僅是物權(quán)（處分權(quán)）的對象。原因在于：其一，某一標(biāo)的物不可能既是物權(quán)的對象，同時又是債權(quán)的對象，否則將無法區(qū)分物權(quán)與債權(quán)；其二，客觀可感知的對象滿足了物權(quán)法“公示公信”的最低要求，但“合同相對性原則”卻決定了債權(quán)無需借助某一外在對象來昭告世人；其三，不同種債權(quán)之間的差異無法通過所謂的對象之自然屬性來加以區(qū)分。

既然作為法律關(guān)系構(gòu)成要素的“客體”被“對象”替代，那“客體”還有無存在價值？一個不爭的事實是，法學(xué)中的客體概念借自哲學(xué)，如張俊浩先生指出：“法學(xué)中的‘客體’移自于哲學(xué)，英文為object，德文為objekt，其原義為主體的認(rèn)識對象?！薄?9〕張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（下冊），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第616頁。但這種借用脫離了特定語境，難免有南橘北枳之感。恰如學(xué)者所言，“法學(xué)中的客體概念具有自身特有的技術(shù)涵義，它只能在法學(xué)的理論框架中得到說明，關(guān)鍵在于我們?nèi)绾巫龅嚼碚撋系倪壿嬜郧ⅰ！薄?0〕見前注〔3〕，方新軍文。在哲學(xué)上，客體是相對于主體而言的，客體是主體認(rèn)識、理解及加以改造、利用的外在事物?！?1〕參見孫正聿：《哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社1998年版，第101頁。但在法學(xué)中，如果說權(quán)利本身還有客體，即將一種沒有生命的抽象關(guān)系作為有血有肉、有意識有行為的人來看待，這顯然不符合哲學(xué)上主／客體二分之本意。如果非得堅持哲學(xué)上主／客體二分之本意，法學(xué)中的客體就必須找到與其相對應(yīng)的主體，即人。不難發(fā)現(xiàn)，法律中的主體指能夠憑借自身意識與行為，引發(fā)特定法律關(guān)系變動的人。也即是說，在法學(xué)中，主體是人，而客體則是受主體意識和行為加以變動的法律關(guān)系，即權(quán)利。以所有權(quán)為例，通說認(rèn)為，所有權(quán)包括占有、使用、收益及處分四項權(quán)能。但仔細琢磨可以看出，處分相對于前三者而言，有著本質(zhì)不同。無論是占有、使用還是收益，均直接作用于有體物上，唯有處分并不作用于有體物，而是作用于法律關(guān)系本身，即以法律關(guān)系之變動為目標(biāo)。前述拉倫茨之所以創(chuàng)造所謂“雙層順位的權(quán)利客體”，正是意識到了處分與占有、使用及收益三者間的顯著差異，但卻沒能做到邏輯自洽。既然法律關(guān)系就是權(quán)利，那即是說，處分的目標(biāo)并非有體物，而是所有權(quán)；而處分該所有權(quán)的并不是“處分權(quán)”，而是其主體——所有權(quán)人！這一道理同樣適用于知識產(chǎn)權(quán)。假定張三享有某作品的著作權(quán)，當(dāng)他將此著作權(quán)轉(zhuǎn)讓（一種處分方式）給李四時，轉(zhuǎn)讓的并不是作品（作品可能早就被李四看過），而是就該作品為復(fù)制、使用或傳播的資格，即著作權(quán)本身。德國學(xué)者索姆正確地指出，在德國民法典中，客體只能是支配行為的客體，而且這種客體只能是可以讓與的權(quán)利?！?2〕See Piero Locatelli，Oggetto dei Diritti，Nuovissimo Digesto Italian，Vol．Ⅺ，Torino：Vtet，1968，p．788．考夫曼也曾言，“規(guī)范科學(xué)——倫理學(xué)、規(guī)范理論、法學(xué)——的‘客體’決非實體，而是關(guān)系、關(guān)聯(lián)”?！?3〕［德］考夫曼：《法哲學(xué)的問題史》，載［德］考夫曼、哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第197頁。同樣依照馬克思的觀點，商品交換本質(zhì)上是一種經(jīng)濟關(guān)系，這種交換的實質(zhì)是所有者的權(quán)利，而不是物品本身。既然“權(quán)利／法律關(guān)系”本身就是客體（相對于變動該“權(quán)利／法律關(guān)系”的主體而言），就不需要再畫蛇添足地指望權(quán)利還有屬于它自己的客體。有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利客體的目的是為了解決權(quán)利的外部定在問題?！?4〕見前注〔3〕，方新軍文。這是一種似是而非的觀點。既然權(quán)利本身就是一種抽象觀念，也就不需要也不可能通過所謂“外部定在”讓它實體化。說白了，這仍然是混淆了事實與價值，將權(quán)利視為“物”的結(jié)果。

三、事實與價值不分：將財產(chǎn)（權(quán)）視為“物”的歷史

在西方哲學(xué)史上，將事實與價值明確加以區(qū)分的首推英國18世紀(jì)哲學(xué)家休謨。在其名垂青史的宏篇《人性論》中，休謨指出，善惡（價值）“不是理性的對象。它就在你心中，而不在對象之內(nèi)”。它不是事物固有的屬性，而是人內(nèi)心因其天性結(jié)構(gòu)而生的“直覺”，即人在觀察與思考一定對象時，心中所激發(fā)的情感?！?5〕參見［英］休謨：《人性論》（下冊），關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第508～509頁。由此，休謨便把事實與價值區(qū)分開來。事實問題是就自然“是否如此”的認(rèn)識與描述，而價值問題則是就人類“應(yīng)否如此”的判斷與取舍。事實關(guān)乎本質(zhì)，只存于客觀世界之中，可為理性所把握，有真假之分；而價值關(guān)乎情感，是人在評判事實時的內(nèi)心感受，無對錯可言。后來者沿著這一思路繼續(xù)前行，并將此發(fā)展為不容質(zhì)疑的“休謨定律”。如馬克斯·韋伯認(rèn)為，“價值不是事實、對象本身的特性，一切有關(guān)價值世界的研究只涉及進行評價的主體與被評價的對象的關(guān)系”?！?6〕呂世倫主編：《現(xiàn)代西方法學(xué)流派》，中國大百科全書出版社2000年版，第326頁。羅素也認(rèn)為，“當(dāng)我們斷言這個或那個具有‘價值’時，我們是在表達我們自己的感情，而不是在表達一個即使我們個人的感情各不相同，但卻仍然是可靠的事實”?！?7〕［英］羅素：《宗教與科學(xué)》，徐奕春、林國慶譯，商務(wù)印書館1982年版，第123頁。摩爾則進一步指出，倫理（價值）既不是由理性推導(dǎo)出來，也不是從上帝啟示之類的彼岸世界輸入生活現(xiàn)實，而是訴諸于人類自身的某種特殊能力——直覺，“我們所直覺的東西，良心所吩咐我們的東西，是某些行為在一定條件下總會產(chǎn)生可能最大的總善”?！?8〕［英］摩爾：《倫理學(xué)原理》，長河譯，上海人民出版社2005年版，第140頁。簡言之，價值不可能標(biāo)準(zhǔn)化、統(tǒng)一化、絕對化，不可能基于形式邏輯從客觀事實中推導(dǎo)出唯一的、必然的價值結(jié)論。

針對“事實與價值二分”的批判之聲，可能最多的來自部分新實用主義學(xué)者，如普特南認(rèn)為事實描述與價值判斷是纏結(jié)在一起的，不能截然分開。他以“冷酷”一詞舉例道：“當(dāng)一位歷史學(xué)家說某個君主格外冷酷，或某種政權(quán)的冷酷激起了大量反叛?！淇帷@個詞完全無視所謂事實與價值的二分法，并欣然接受有時候用作規(guī)范的目的，有時候用作描述性術(shù)語?！薄?9〕［美］普特南：《事實與價值二分法的崩潰》，應(yīng)奇譯，東方出版社2006年版，第43頁。實際上，這是對“事實與價值二分”的誤解。事實與價值二分不是否定不能對事實進行價值評價與取舍，而僅僅是說不能從同一事實理所當(dāng)然地得出唯一價值。君主因做了某事而被民眾視為格外冷酷，這顯然是對某一事實的道德評價，而不是單純的事實描述。并且，可能在大多數(shù)民眾眼中，君主所為確實非常冷酷，但這一共識不能抹殺異議與分歧（如皇后可能并不這么認(rèn)為）。這也就是說，人們基于自身特定需求及偏好，對某一事物的價值判斷可能完全不同。學(xué)者文兵就此批評道：

“普特南雖然承認(rèn)事實與價值之間的不同，但也存在著把‘價值’泛化的傾向，抹煞事實與價值之間的本質(zhì)區(qū)別，尤其是在談到認(rèn)識價值時。……例如，他以‘貓在草墊上’為例的分析。他認(rèn)為，‘貓’、‘草墊’、‘在…之上’這些元素皆是由一個特定的文化所提供的，其出現(xiàn)和普遍存在揭示了有關(guān)該文化，以及差不多每一文化的價值和興趣的某些方面?！仗啬掀鋵嵤前褍蓚€層面上的問題混在了一起：一是受著價值觀念指引的判斷；二是自身包含價值訴求的判斷。任何認(rèn)識的背后都有價值的支撐，因為我們認(rèn)識世界是為了改造世界，但如果事實與價值的纏結(jié)是在前一個層面上來談的，那這種纏結(jié)就沒有什么特別的意義，區(qū)分事實與價值這對概念也就沒有任何意義。”〔50〕文兵：《普特南論事實與價值之分離之謬——普特南〈事實與價值二分法的崩潰〉述析》，載《南京社會科學(xué)》2009年第10期。

“事實與價值可否二分”的爭議恰恰從反面說明這一命題的真意并沒有得到充分認(rèn)識，需要進一步澄清：事實與價值分屬兩個領(lǐng)域，事實是客觀存在或已然發(fā)生的事物或現(xiàn)象，包括自然事實與社會事實，前者如風(fēng)雨雷電，后者如婚喪嫁娶，其都是以是否為“真”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；而價值則是主觀的，它是人基于特定需求對客觀事實的能動反映，態(tài)度、偏好、情感、意志、目的等因素對評價結(jié)果產(chǎn)生綜合而復(fù)雜的影響。因此，價值不可能標(biāo)準(zhǔn)化、統(tǒng)一化、絕對化。恰恰相反，主觀、多元、變化、不確定才是其應(yīng)有之意，不能基于形式邏輯從同一事實中推導(dǎo)出同一的、必然的價值結(jié)論，人們可以基于其各自的價值評判、選擇事實，但卻不能否定、抹殺事實。從這層意義上說：事實可以建構(gòu)，卻無法虛構(gòu)。

法哲學(xué)同樣承繼了事實與價值二分原則，如美國法學(xué)家拉賓言明：“法律學(xué)者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規(guī)范性的（prescriptive）方法，這種區(qū)分便來自于休謨那十分著名的‘實然’（is）與‘應(yīng)然’（ought）之分。”〔51〕Edward L．Rubin，“Legal Scholarship”，in Dennis Patterson（Ed．），A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory（Cambridge：Blackwell Publishers Ltd．，1996），p．562．龐德也指出，法承認(rèn)和保護利益的主要方式是把利益確定為權(quán)利，并把它們及相對的義務(wù)歸之于法律上的人，同時還要有維護權(quán)利和強制義務(wù)的救濟方法——懲罰、賠償和制止等，在各種利益發(fā)生沖突的情況下，哪些利益應(yīng)當(dāng)讓位，這就是法的價值、價值準(zhǔn)則或尺度的問題?！?2〕轉(zhuǎn)引自張文顯：《二十世紀(jì)西方哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第123～124頁。赫爾則強調(diào)，（法律規(guī)范中的）價值判斷既不是描述客觀事實，也不是表達情感和態(tài)度，而是規(guī)定和約束，以影響人們的選擇，指導(dǎo)人們的行為?！?3〕轉(zhuǎn)引自孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第19頁。申言之，權(quán)利是對人之行為的正當(dāng)性評價，其創(chuàng)設(shè)完全是立法者價值取舍的結(jié)果，而并不取決于權(quán)利對象的自然屬性。然而，人類認(rèn)識到此點，卻走過了一段漫長的過程，將財產(chǎn)（權(quán)）〔54〕需要申明的是：“財產(chǎn)”一詞在本文及本文所引用的其他學(xué)者之表述中，均與“財產(chǎn)權(quán)”等同，而并非財產(chǎn)權(quán)之“對象”。比作“物”來看待，就是最佳證明。

感性的、直觀的形象思維是人類早期認(rèn)識世界的主要方式。法國人類學(xué)家列維·布留爾在研究了大量的人類學(xué)資料后認(rèn)為，原始思維缺乏抽象概括，但形象思維能力明顯強于抽象思維能力，更多采用可見的、可感覺的形象，或者象征、詩意的意象等來表示他們的認(rèn)識范圍。他以巫術(shù)為例來表明早期人類中普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯(lián)想。也就是說，古人中占主導(dǎo)地位的思維方式是一種“非理性思維”?！?5〕參見［法］列維·布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務(wù)印書館1985年版，第35～41頁。意大利哲學(xué)家維柯把原始人類的思維同孩童相比，指出“原始人像人類的兒童，他們對于事物還不會構(gòu)成理智的類概念，因此他們有一種自然的需要去創(chuàng)造詩意的人物。這種人物就是以形象來表示的類概念或普遍概念”?！?6〕中國社會科學(xué)院外國文學(xué)研究所外國文學(xué)研究資料叢刊編輯委員會編：《外國理論家、作家論形象思維》，中國社會科學(xué)出版社1979年版，第25頁。正是由于不習(xí)慣抽象思維，人類早期才把權(quán)利比擬成物。如在古羅馬法時代，“由于沒有權(quán)利的概念，因為對于我們現(xiàn)代人認(rèn)為是權(quán)利的東西，對于羅馬人而言只是物。蓋尤斯關(guān)于物，特別是關(guān)于有體物和無體物的區(qū)分，以及對于單個物的描述，同樣表達了我們認(rèn)為是權(quán)利的東西”。〔57〕See Giovani Pugliese，Res corporals，Res Incorpolares eil Problema del Diritto Soggettivo．Studi in Onore di Vincenzo－Ruiz，NelいAnno del suo Insegnamento，Ⅲ，Editore Jovene，Napoli，1957，p．235．轉(zhuǎn)引自方新軍：《蓋尤斯無體物概念的建構(gòu)與分解》，載《法學(xué)研究》2006年第4期。

蓋尤斯的這一無體物概念直接影響了近代民法典的編纂。如法國民法典第526條和第529條規(guī)定，附著于不動產(chǎn)的用益物權(quán)、地役權(quán)與土地使用權(quán)均是不動產(chǎn)；以可追索的款項或動產(chǎn)物品為對象的債權(quán)是動產(chǎn)。但其第518條又規(guī)定：“土地與建筑物，依其性質(zhì)為不動產(chǎn)?！薄?8〕《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版，第167頁。這就產(chǎn)生了一個疑問，即究竟財產(chǎn)是具體的物，還是建構(gòu)在這些物上的權(quán)利？這一不能自圓其說的邏輯缺陷表明了人基于形象與直觀的“非理性思維”即使在法典化這一抽象度要求極高的活動中也留下了深刻痕跡。直到20世紀(jì)初，人們對權(quán)利的認(rèn)識才臻以成熟。以德國民法典為例，其第90條規(guī)定：“法律意義上的物，乃有體之對象?！蓖瑫r，整部法典再也沒出現(xiàn)無體物一詞。考慮到當(dāng)時法典制定之前，德國已通過了一系列知識產(chǎn)權(quán)法，并于1883年參加了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，有學(xué)者推測，立法者已意識到有體物和精神產(chǎn)物之間存在著顯著差別，故蓋尤斯創(chuàng)造的“無體物”一詞有了一個新的所指，即知識產(chǎn)權(quán)之對象。〔59〕參見前注〔57〕，方新軍文。對此，德國民法典的主要起草人溫特沙伊德曾有過甚為精當(dāng)?shù)脑u論：“權(quán)利也是物（無體物），因此它必然能夠和有體物一樣成為權(quán)利的對象，這一概念不可能具有自洽性。從精確的意義上講，權(quán)利不是物，只是可以像物一樣來思考?！薄?0〕Bennardo Windscheid，Diritto delle Pandette，Volume Primo，Dagli avvocati Carlo Fadda，Paolo Emilio Bensa，Torino，1902．p．204．轉(zhuǎn)引自前注〔57〕，方新軍文。

由此，承襲了古羅馬法的大陸法系經(jīng)歷了將近1800年才走出了這一認(rèn)識上的誤區(qū)。那么，習(xí)慣從判例經(jīng)驗中獲取普適原則的英美法系會不會好一些？答案是否定的。眾所周知，英國普通法深受古日耳曼法之影響。波洛克和梅特蘭在其《英國法律史》一書中寫道：“古日耳曼法也如古羅馬法一般，在處理債與其他合同利益的讓與時面臨巨大困難……除非權(quán)利存在于某有體物（corporeal thing）中，否則人們便想不通權(quán)利何以能夠讓與?！薄?1〕［英］波洛克、梅特蘭：《英國法律史》（第二卷），第22頁，轉(zhuǎn)引自［美］霍菲爾德：《基本法律概念》，張書友譯，中國法制出版社2009年版，第11頁。而“中世紀(jì)的法律中充滿了無體物。任何可轉(zhuǎn)讓的永久性權(quán)利，但凡具有我們可以稱之為地域范圍的屬性，就被認(rèn)為是與一塊土地非常相似之物。惟其是物，方可轉(zhuǎn)讓”?！?2〕見上注，霍菲爾德書，第12頁。因此，為了便于普通民眾的理解，法律人巧妙地將權(quán)利這種抽象的觀念“擬制”為無體物?！?3〕霍菲爾德曾指出，法律術(shù)語中許多困難根源于下述事實：多數(shù)詞語最初僅表達物質(zhì)對象，而當(dāng)其用以表達法律關(guān)系時，嚴(yán)格說來，皆屬比喻和擬制。引文同上，第18頁。英國著名大法官布萊克斯通就有時將財產(chǎn)等同于物，如有形的遺產(chǎn)（土地）是物，而無形的遺產(chǎn)（權(quán)利）被看作物；有時又不把財產(chǎn)等同于物，而把它視為支配物的權(quán)利?！?4〕［英］布萊克斯通：《英國法釋義》，第二卷，第16～43頁；或參見［美］肯尼斯·萬德威爾德：《十九世紀(jì)的新財產(chǎn)：現(xiàn)代財產(chǎn)概念的發(fā)展》，王戰(zhàn)強譯，載《經(jīng)濟社會體制比較》1995年第1期。美國分析法學(xué)家霍菲爾德就此批評道，既然一切法律利益皆屬“無體”——即或多或少的特定抽象法律關(guān)系之集合——那么布萊克斯通所假想出的所謂區(qū)別，便只能令人誤入歧途了。〔65〕見前注〔61〕，霍菲爾德書，第17頁。但萬德威爾德卻肯定了其歷史價值，他說：“（這樣做的）結(jié)果是使人們產(chǎn)生一種直覺，即財產(chǎn)的概念必然要取決于物的性質(zhì)，并且既然把一些物看作是財產(chǎn)權(quán)的對象，就可以確定地推導(dǎo)出所有者對物的控制權(quán)。財產(chǎn)定義的直覺的不可避免性，使財產(chǎn)的概念合法化了?！薄?6〕見前注〔64〕，肯尼斯·萬德威爾德文。不難發(fā)現(xiàn)，將權(quán)利比作物實屬法官的修辭“伎倆”，法官充分抓住了人不善于抽象思維的天性，也就為公眾接受其價值考量鋪平了道路。但到了19世紀(jì)，“法庭不斷地遇到這樣的案件，保護當(dāng)事人的無形財富要比保護有形的物更重要，不管動機和依據(jù)如何，法庭經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，只保護有形的物，而不保護無形財富對促進生產(chǎn)不利，在許多場合，要保護的根本不是什么物”?！?7〕引文同上。此時，布萊克斯通的理論已搖搖欲墜。邊沁在其《立法原理》一書中便批評道：“根據(jù)自然法則，財產(chǎn)是在訴訟中受到法律保護的，從物中獲取利益的期待?！薄?8〕Roger A．Cunningham，William B．Stoebuck，Dale A．Whitman，The Law of Property，2dEd．（St．Paul MN：West Publishing，1993），p．1．這樣，“財產(chǎn)就變成了基于物而產(chǎn)生的人與人之間的法律關(guān)系”?！?9〕Ibid，p．3．

可見，同樣是經(jīng)過了若干世紀(jì)之后，英美法國家才逐漸理解財產(chǎn)與物的區(qū)別。但這種理解又似乎有走向另一個極端的傾向。1980年，美國法學(xué)家格雷發(fā)表了聳人聽聞的《財產(chǎn)的解體》一文?！?0〕Grey，“The Disintergration of Property”，in J．Pennock ＆J．Chapman（Eds．），Nomos No．22（1980）．中譯本參見［美］托馬斯·C．格雷：《論財產(chǎn)權(quán)的解體》，高新軍譯，載《經(jīng)濟社會體制比較》1994年第5期。他指出：“在以英文為母語的國家中，大多數(shù)人，包括大多數(shù)專家在其并不專業(yè)的評論中，都把財產(chǎn)當(dāng)作一種可為人們所擁有的物。”但“與此相反，現(xiàn)代社會的專家們所闡述的財產(chǎn)權(quán)理論卻傾向于分解所有權(quán)之概念，并消除財產(chǎn)權(quán)和物之間的任何必然聯(lián)系”。他為此給出的理由是：“在現(xiàn)代資本主義經(jīng)濟中，大多數(shù)財產(chǎn)是無形的（intangible），就財富的普通形式而言：公司中的股票份額，債券，各種形式的商業(yè)票據(jù)，銀行帳戶，保險單，更不用說那些更加神秘的無形財富如商標(biāo)，專利，著作權(quán)，特許經(jīng)營權(quán)和商譽了”，“當(dāng)一個物的完全擁有者開始出售他在物上的各項權(quán)利的時候，他究竟在哪一點上開始不再是物的所有者，而誰又擁有了這個物呢？就權(quán)利的內(nèi)容而言，你可能會說各項權(quán)利的每一個擁有者都擁有物，或者你也可能會說沒有任何人擁有物。……但這只是一個術(shù)語問題，并沒有什么實際意義”。〔71〕見上注，托馬斯·C．格雷文。他由此得出的結(jié)論是，財產(chǎn)權(quán)決不能被描繪成是某些專家所說的“所有權(quán)”或者“占有物品的權(quán)利”。它“已分解為一系列不連續(xù)的說法?！壳霸O(shè)計和操作發(fā)達資本主義經(jīng)濟的法律結(jié)構(gòu)的專家們可以根本不用‘財產(chǎn)權(quán)’這個概念”?！?2〕見前注〔70〕，托馬斯·C．格雷文。格雷這種先把“物”從財產(chǎn)中分離，后又把“財產(chǎn)（權(quán)）”從整個法律中拋出去的看法，犯了將洗澡水連同嬰兒一起倒掉的錯誤。換句話說，他只見樹木（即每種財產(chǎn)的個性），而不見森林（即所有財產(chǎn)的共性），只看到了價值（即權(quán)利），而忘記了事實（即對象）。對世權(quán)再怎么多樣化，也離不開“對象”這一客觀事實。正如學(xué)者所言，“物本身只是一個事實的描述概念，它并不能說明與其有關(guān)的權(quán)利的內(nèi)容，但它可以將建立在其上的權(quán)利與建立在其它對象上的權(quán)利區(qū)分開來，如果這種區(qū)分是有必要的話”?！?3〕方新軍：《財產(chǎn)死亡了嗎？》，載《華東法律評論》2003年第2卷，法律出版社2003年版。也就是說，格雷頂多說對了一半，即就債權(quán)性質(zhì)的對人權(quán)而言，“物”（對象）確實是非必要的；但對世權(quán)（物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等）再怎么移步換景，也萬變不離其宗，均基于不同客觀事實——對象。

由此可見，就事實與價值攪在一起、混為一談的傾向而言，法律上的“財產(chǎn)”（property）一詞是突出的例證。這種混淆有其心理學(xué)上的依據(jù)。因為人有從已知的熟悉事物推測未知的陌生事物的天性，〔74〕參見殷鼎：《理解的命運》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1988年版，第254～255頁。物是具體、可感知的；權(quán)利是抽象、難以捉摸的，所以會很自然地將財產(chǎn)權(quán)作為物來看待。物權(quán)尚且如此，被視為“鬼權(quán)”的知識產(chǎn)權(quán)就更不用說。且看世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）官方網(wǎng)站上對知識產(chǎn)權(quán)的定義：“Intellectual property refers to creations of the mind：inventions，literary and artistic works，and symbols，names，images，and designs used in commerce．”〔75〕http：∥www．wipo．int／about－ip／en／，最后訪問時間2013－03－23。其將知識產(chǎn)權(quán)（intellectual property）直接與其對象（智力創(chuàng)造成果）劃等號。這一混淆事實與價值的表述直接影響了中國的立法。如《中華人民共和國政府和大韓民國政府關(guān)于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》第1條第（一）項規(guī)定，“用作投資的所有種類的財產(chǎn)，特別是，但不限于：知識產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、工業(yè)設(shè)計、工藝流程、專有技術(shù)、商業(yè)秘密及商名，和商譽”。將知識產(chǎn)權(quán)與工業(yè)設(shè)計、專有技術(shù)等同，也就是將價值與事實等同。但正如前文所述，事實不等于價值，事實也不能推出必然的、唯一的價值。作為知識產(chǎn)權(quán)的對象，知識并不必然受私權(quán)保護，知識受不受私權(quán)保護不是實然的事實判斷問題，而是應(yīng)然的價值取舍問題，也就是可以選擇的。

無論是物還是知識，都是第一性的事實，而不是第二性的財產(chǎn)，只有將對其的利用資格在不同主體間進行利益的配置，形成法律認(rèn)可的關(guān)系，才是財產(chǎn)或權(quán)利。所以，財產(chǎn)的關(guān)鍵問題是應(yīng)當(dāng)如何在不同主體間進行配置。相比法學(xué)家，經(jīng)濟學(xué)家對此的認(rèn)識可能更為清晰。美國經(jīng)濟學(xué)家斯密德指出：“產(chǎn)權(quán)說明的是與一種資源或任何行動路線有關(guān)的人與人之間的關(guān)系。這種人與人的關(guān)系，與說明人與物的關(guān)系有所不同。權(quán)利是一種手段，社會依此控制和協(xié)調(diào)人類的相互依賴性，解決人們的利益分配問題。由于權(quán)利安排對經(jīng)濟運行和效果有影響，選擇權(quán)利就是選擇利益。”〔76〕［美］愛倫·斯密德：《財產(chǎn)、權(quán)力和公共選擇》，黃祖輝等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第6頁。他接著說：“由于任何類型的交易制度都取決于倫理選擇，市場也取決于倫理選擇?？床灰姷氖植⒉皇亲匀毁x予的禮物，而是一種建立在某些自我約束基礎(chǔ)上的產(chǎn)權(quán)的公共選擇集?！薄?7〕見上注，愛倫·斯密德書，第35頁。斯密德批評了洛克將財產(chǎn)定義為已經(jīng)物化的勞動，視其為一種自然和技術(shù)的產(chǎn)物的觀念，他反問道，如果勞動是財產(chǎn)的來源，那在森林中采集堅果的勞動與隨后把堅果偷走的行竊勞動就不能區(qū)分開來。進而他指出：

“財產(chǎn)不單純是物質(zhì)的派生物，它也是某一團體選擇的反映。這種選擇是關(guān)于某種努力在人們頭腦中形成一種可以被認(rèn)可的權(quán)利的選擇。跑得飛快的賊不會像專業(yè)運動員那樣受到贊美。人們總是從眾多可能的努力行為中，選擇某些勞動結(jié)果，賦予其財產(chǎn)的地位?！薄?8〕見前注〔76〕，愛倫·斯密德書，第36頁。

經(jīng)濟學(xué)家泰羅也指出：“一個人在市場中的財產(chǎn)權(quán)利并不依賴于他對其他人績效的要求，而是依賴于其他人對他們自己容忍性的要求?！薄?9〕見前注〔76〕，愛倫·斯密德書，第37頁。斯密德則進一步指出：

“容忍性是倫理選擇的一個方面?！魏我环N市場價格體系體現(xiàn)著人們對某一倫理關(guān)系的起碼認(rèn)同，改變流行的倫理價值將有可能帶來價格結(jié)構(gòu)的變化。……社會不存在不具有基本倫理判斷的市場價值，……缺少了倫理價值，交換不是變壞，而是無交換可言，……人們從交易中得到的東西，不僅來自于他自己對生產(chǎn)、保護、行竊的選擇，而且也取決于別人的仁慈，而仁慈基本上依賴于人們對公正性的倫理選擇。如果違背了任何權(quán)利制度賴以存在的公共性，那么交易所得乃是一種幻影?！薄?0〕見前注〔76〕，愛倫·斯密德書，第37～42頁。

由此可見，權(quán)利決不是孤立的存在，它總是包含一定程度的道德共識。無論是物權(quán)還是知識產(chǎn)權(quán)，都無非是對某一道德共識的捍衛(wèi)，而這種道德共識是無法從物或知識的自然屬性中直接推導(dǎo)出來的。有學(xué)者將著作權(quán)擴張的直接原因歸結(jié)于傳播技術(shù)的發(fā)展，〔81〕馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第236頁；易健雄：《技術(shù)發(fā)展與版權(quán)擴張》，法律出版社2009年版，第187～188頁。這仍然是價值與事實不分的表現(xiàn)。誠然，傳播技術(shù)的發(fā)展確實增加了作品的利用方式，降低了利用成本。但作品使用人成本的降低并不必然意味著著作權(quán)人收益的減少。知識與有體物不同之處就在于：每增加一個使用人或一種使用方式，一般意味著有體物的平均價值相對減少，〔82〕但也不盡然，有體物的利用方式之間有時也不發(fā)生沖突，如房屋的出租與抵押。但物的“實體性”確實限制了其利用方式的多樣化。而知識卻是“無體”的，可無限復(fù)制的，增加一個使用人或一種方式，并不必然導(dǎo)致權(quán)利人的額外負(fù)擔(dān)，這也就是經(jīng)濟學(xué)上的邊際成本為零的情況。在王蒙等六作家訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)一案中，被告主張在法律（指1990年《著作權(quán)法》）沒有明確規(guī)定的情況下，一審法院將著作權(quán)延伸到網(wǎng)絡(luò)傳輸，“是對法律的擴大化解釋，過分支持了著作權(quán)人的權(quán)利擴張，加重了網(wǎng)絡(luò)傳播者的責(zé)任”。而二審法院在判決書中回應(yīng)道：“著作權(quán)法的核心在于保護作者對其作品享有的專有使用權(quán)。若著作權(quán)人對作品在網(wǎng)絡(luò)上的使用行為無權(quán)控制，那么其享有的著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下將形同虛設(shè)。在網(wǎng)絡(luò)上使用他人作品，也是作品的使用方式之一，使用者應(yīng)征得著作權(quán)人的許可?！薄?3〕世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司與王蒙著作權(quán)糾紛案，北京市第一中級人民法院民事判決書，（1999）一中知終字第185號。這種說理是不夠充分的。作為一種新的作品使用方式，網(wǎng)絡(luò)可能確實為傳播人帶來了收益（如廣告收入），但并不必然導(dǎo)致作者利益的減損。相反，網(wǎng)絡(luò)的“暴露效應(yīng)”可擴充讀者群，增加作者知名度，為該作者其他作品及未來作品創(chuàng)造營利空間。因此，將一種額外利益分配給誰，本身是應(yīng)當(dāng)商討的，不是理所當(dāng)然的推論，事實上的好處不等于法律上的權(quán)利，“不能因為一個人能夠在一塊玉米地周圍圍上柵欄，我們就錯誤地認(rèn)為僅靠這些柵欄能形成財產(chǎn)權(quán)，是公共選擇創(chuàng)造了財產(chǎn)”?！?4〕見前注〔76〕，愛倫·斯密德書，第82頁。權(quán)利都是倫理選擇的產(chǎn)物，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)除其對象不同外，并無本質(zhì)區(qū)別。值得注意的是：對象的自然屬性雖然是劃分不同對世權(quán)的依據(jù)，但這種劃分并不是價值命題，而是邏輯命題。價值命題只關(guān)涉需不需要創(chuàng)設(shè)一種權(quán)利及需要創(chuàng)設(shè)多大的權(quán)利（即對權(quán)利的限制）——這些命題取決于特定的社會經(jīng)濟條件以及當(dāng)下的倫理觀念，卻無法從對象的自然屬性中找到現(xiàn)成的答案，這再次說明“不能從某一事實中推出必然的、唯一的價值”這一原則的科學(xué)性。

結(jié) 語

由此，“客體”與“對象”概念之真面目得以清晰?？偨Y(jié)來說，在民法學(xué)中，客體就是權(quán)利，其是相對于變動該權(quán)利的主體（即人）而言的。既然權(quán)利本身就是法律關(guān)系，故在法律關(guān)系的構(gòu)成中，再將客體（權(quán)利）作為其要素，便可謂疊床架屋、畫蛇添足。相反，對象才是對世權(quán)法律關(guān)系的一種構(gòu)成要素，也是區(qū)分不同對世權(quán)的客觀依據(jù)。但對象并不是所有法律關(guān)系的必備要件，債權(quán)法律關(guān)系就無“對象”要件。故只有所謂權(quán)利之對象，而無所謂權(quán)利之客體。當(dāng)有人說“法律所保護的對象”時，此處的“對象”并不是嚴(yán)格規(guī)范意義上的“對象”，其實際是指“客體”。仍以著作權(quán)為例，著作權(quán)法保護的“對象”（實為“客體”）就是著作權(quán)，而不是作品，作品只是著作權(quán)的對象。同樣，侵害行為所針對的也是客體（即權(quán)利），而非對象。例如，甲將乙已經(jīng)出售的商品之上的商標(biāo)揭下，換上自己的商標(biāo)，雖破壞了此商標(biāo)與原商品之間的物理聯(lián)系，但并不侵犯乙的商標(biāo)權(quán)，因為乙并無利益損失（商標(biāo)權(quán)在該商品出售后已經(jīng)窮竭）?！?5〕北京市京工服裝工業(yè)集團服裝一廠訴中國地區(qū)開發(fā)促進會、北京百盛輕工業(yè)發(fā)展有限公司與鱷魚國際機構(gòu)（私人）有限公司侵害商標(biāo)權(quán)案，北京市第一中級人民法院民事判決書（1994）中經(jīng)知初字第566號。被告之一從原告處購得一批“楓葉”牌西服，除去原有商標(biāo)，貼上“鱷魚”商標(biāo)再行銷售。相關(guān)探討參見童懷：《“楓葉”狀告“鱷魚”是非眾人評說》，載《光明日報》1994年8月3日。劉春田教授言明：“對象指法律關(guān)系產(chǎn)生的事實因素，而客體是法律所保護的特定利益關(guān)系?！薄?6〕參見劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)的對象》，載劉春田主編：《中國知識產(chǎn)權(quán)評論》（第一卷），商務(wù)印書館2002年版，第124～125頁。因此，“對象”與“客體”存在大不同，不可混為一談。除了保證概念的清晰穩(wěn)定和表述的嚴(yán)謹(jǐn)自洽，強調(diào)“對象”與“客體”存在大不同的意義還在于，我們必須清醒地認(rèn)識到：作為客觀實在的對象屬事實范疇，其是否存在以及以什么面目存在不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移，我們只能憑借科學(xué)眼光去揭示它；而作為法律關(guān)系的客體則屬于價值范疇，它是人類為了滿足某種社會需求，在特定情境下的觀念建構(gòu)。