國(guó)家、法治與“中間變革”——一個(gè)中央與地方關(guān)系的視角

程金華

寓封建之意于郡縣之中，而天下治矣。封建之失，其專(zhuān)在下；郡縣之失，其專(zhuān)在上?！櫻孜洹锻ち治募?/p>

我們的國(guó)家這樣大，人口這樣多，情況這樣復(fù)雜，有中央和地方兩個(gè)積極性，比只有一個(gè)積極性好得多。——毛澤東《論十大關(guān)系》

2013年9月18日，中國(guó)國(guó)務(wù)院以“國(guó)發(fā)〔2013〕38號(hào)”文件的形式，正式向社會(huì)公布《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》，十天以后的9月29日，“中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)”正式掛牌成立。該試驗(yàn)區(qū)的成立肩負(fù)著很多期待，正如上述文件非常清晰地指出：“試驗(yàn)區(qū)肩負(fù)著我國(guó)在新時(shí)期加快政府職能轉(zhuǎn)變、積極探索管理模式創(chuàng)新、促進(jìn)貿(mào)易和投資便利化，為全面深化改革和擴(kuò)大開(kāi)放探索新途徑、積累新經(jīng)驗(yàn)的重要使命，是國(guó)家戰(zhàn)略需要?！比绱?，作為地方政府的上海市政府被賦予一項(xiàng)非常重要的使命，那就是通過(guò)區(qū)域性的努力與試驗(yàn)為整個(gè)國(guó)家的制度創(chuàng)新——包括法律制度創(chuàng)新——提供經(jīng)驗(yàn)。

當(dāng)然，在中國(guó)這樣的大國(guó)，地方政府成為法律制度創(chuàng)新的領(lǐng)頭羊，并不罕見(jiàn)。地方政府也不都像上海在建設(shè)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)那樣被賦予進(jìn)行創(chuàng)新的角色，反而在很多時(shí)候非常主動(dòng)，且走在中央政府的指令之前。同樣在2013年，廣東省政府于2月5日通過(guò)了兩份文件，一份是《廣東省法治政府建設(shè)指標(biāo)體系（試行）》，〔1〕廣東省人民政府：《廣東省法治政府建設(shè)指標(biāo)體系（試行）》，2013年6月1日起施行。另一份是《廣東省依法行政考評(píng)辦法》，兩份文件都在2013年6月1日起施行?！?〕廣東省人民政府：《廣東省依法行政考評(píng)辦法》，2013年6月1日起施行。再一次，廣東省成了中國(guó)法律制度改革中的領(lǐng)跑者。當(dāng)然，這不是廣東省第一次成為領(lǐng)跑者?！?〕參見(jiàn)黃健梅、周林彬：《法律與中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)：廣東經(jīng)驗(yàn)》，載《2009年度（第七屆）中國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)論壇論文集》，山東大學(xué)經(jīng)濟(jì)研究院、浙江大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院、《經(jīng)濟(jì)研究》編輯部主辦，2009年7月4日，第734～748頁(yè)。關(guān)于法律制度改革，在所有省級(jí)區(qū)域中，廣東也并非總是領(lǐng)跑者。在湖南省，省政府在2008年就已經(jīng)出臺(tái)了《湖南省行政程序規(guī)定》，省委在2011年8月發(fā)布了《法治湖南建設(shè)綱要》，省人大常委會(huì)則在2011年10月發(fā)布了《關(guān)于推進(jìn)法治湖南建設(shè)的決議》，這些也都是領(lǐng)一時(shí)之風(fēng)氣。在最近幾年，在全國(guó)各地，一個(gè)同樣值得大家關(guān)注的法律改革現(xiàn)象是，很多地方都開(kāi)始施行了對(duì)本地的法治現(xiàn)狀進(jìn)行量化考核的“法治指數(shù)”的制度實(shí)驗(yàn)?！?〕錢(qián)弘道、戈含鋒、王朝霞、劉大偉：《法治評(píng)估及其中國(guó)應(yīng)用》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第4期?？傊谡麄€(gè)改革年代，無(wú)論是在法律改革領(lǐng)域還是更大范圍的制度創(chuàng)新實(shí)踐，中國(guó)的地方政府并非總是中央政府的執(zhí)行者、追隨者，反過(guò)來(lái)在很多時(shí)候是決策者、創(chuàng)新者?！?〕關(guān)于地方政府在整個(gè)決策領(lǐng)域中的角色，參見(jiàn)David S．G．Goodman ＆Gerald Segal（Eds．），China Deconstructs：Politics，Trade and Regionalism（New York：Routledge，1994）；Gabriella Montinola，Yingyi Qian，＆Barry R．Weingast，“Federalism，Chinese Style：The Political Basis for Economic Success in China”，48World Politics 1（1995），50－81；韓博天（Sebastian Heilmann）：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)騰飛中的分級(jí)制政策實(shí)驗(yàn)》，載《開(kāi)放時(shí)代》2008年第5期；鄭永年：《中國(guó)的“行為聯(lián)邦制”：中央－地方關(guān)系的變革與動(dòng)力》，東方出版社2013年版。

這種由地方政府——主要是省級(jí)政府或者副省級(jí)的計(jì)劃單列城市政府——所領(lǐng)先驅(qū)動(dòng)的法律制度改革，是在整個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)走向法治所呈現(xiàn)出來(lái)的非常明顯的一條主線(xiàn)。這種改革的驅(qū)動(dòng)方式，既不同于中央政府所主導(dǎo)的、自上而下的“頂層設(shè)計(jì)”，也不同于社會(huì)／市場(chǎng)力量所發(fā)動(dòng)的、自下而上的“底層運(yùn)動(dòng)”，而是夾在兩者中間的地方政府所引領(lǐng)的“中間變革”。從地方政府的視角研究中國(guó)走向法治的途徑，學(xué)術(shù)界已經(jīng)注意到，〔6〕比如，參見(jiàn)蘇力：《當(dāng)代中國(guó)的中央與地方分權(quán)——重讀毛澤東〈論十大關(guān)系〉第五節(jié)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第2期；張建偉：《“變法”模式與政治穩(wěn)定性——中國(guó)經(jīng)驗(yàn)及其法律經(jīng)濟(jì)學(xué)含義》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第1期；張千帆：《憲法變通與地方實(shí)驗(yàn)》，載《法學(xué)研究》2007年第1期；孫笑俠：《拆遷風(fēng)云中尋找法治動(dòng)力——論轉(zhuǎn)型期法治建構(gòu)的主體》，載《東方法學(xué)》2010年第4期；季衛(wèi)東：《以“三審制”落實(shí)法治》，載《財(cái)經(jīng)》2013年第15期（總第357期）。部分學(xué)者也提出了“先行法治化”的理念?！?〕孫笑俠：《局部法治的地域資源——轉(zhuǎn)型期“先行法治化”現(xiàn)象解讀》，載《法學(xué)》2009年第12期；孫笑俠、鐘瑞慶：《“先發(fā)”地區(qū)的先行法治化——以浙江省法治發(fā)展實(shí)踐為例》，載《學(xué)習(xí)與探索》2010年第1期。但是，至今還鮮有文章對(duì)中國(guó)地方政府所引領(lǐng)的法律變革做一個(gè)系統(tǒng)的理論提升與歸納，闡釋此類(lèi)變革的機(jī)制，分析其對(duì)過(guò)去三十多年中國(guó)法律發(fā)展的影響以及對(duì)未來(lái)走向法治的政策涵義。本文則試圖在前人研究的基礎(chǔ)上，在這個(gè)領(lǐng)域做一些補(bǔ)充工作，并敦促理論界及中央的決策者認(rèn)真對(duì)待走向法治的中間變革路徑。

在結(jié)構(gòu)上，本文安排如下。文章的第一部分重點(diǎn)討論1978年以來(lái)中國(guó)法律發(fā)展的動(dòng)力機(jī)制，從國(guó)家－社會(huì)關(guān)系和中央－地方關(guān)系這兩個(gè)理論維度，梳理中國(guó)走向法治的三種動(dòng)力機(jī)制：頂層設(shè)計(jì)、中間變革和底層運(yùn)動(dòng)。第二部分則分析頂層設(shè)計(jì)的長(zhǎng)處與不足。第三部分進(jìn)而結(jié)合政治經(jīng)濟(jì)學(xué)者對(duì)當(dāng)代中國(guó)中央－地方關(guān)系的最新研究成果，系統(tǒng)說(shuō)明中間變革的內(nèi)涵，以及與一些類(lèi)似概念的異同。接著，結(jié)合第二和第三部分的討論，文章在第四部分指出，中國(guó)未來(lái)走向法治應(yīng)當(dāng)發(fā)揮“兩個(gè)積極性”：也就是中央政府通過(guò)合理的頂層設(shè)計(jì)，通過(guò)合理的、制度化的激勵(lì)機(jī)制來(lái)引導(dǎo)地方政府及其官員在法律改革上的積極性?！皟蓚€(gè)積極性”的要義在于中央政府承認(rèn)地方政府及其官員在法律改革中的獨(dú)立利益，并通過(guò)制度化來(lái)保障這種利益的實(shí)現(xiàn)。只有承認(rèn)并保障中央（頂層）、地方（中間）和社會(huì)／市場(chǎng)（底層）的獨(dú)立利益與利益差異，并且通過(guò)尋求利益共識(shí)來(lái)建構(gòu)改革共識(shí)，中國(guó)走向法治的事業(yè)才有可能打破目前的僵局，取得真正意義上的進(jìn)展，并為中國(guó)走向富強(qiáng)、文明和民主提供制度紅利。文章的最后部分將簡(jiǎn)要總結(jié)本研究。

一、中國(guó)走向法治的三種動(dòng)力機(jī)制

自1978年以來(lái)，盡管中國(guó)的法律體系至今還存在諸多問(wèn)題，但是法律改革上所取得的成就毋庸置疑。在2011年初，當(dāng)時(shí)的全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)吳邦國(guó)做了一個(gè)專(zhuān)題報(bào)告，認(rèn)為“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成”?！?〕吳邦國(guó)：《在形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系座談會(huì)上的講話(huà)》，載《人民日?qǐng)?bào)》2011年1月27日第02版。中國(guó)政府隨后發(fā)布的《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系》白皮書(shū)認(rèn)為：“新中國(guó)成立以來(lái)特別是改革開(kāi)放30多年來(lái)，中國(guó)的立法工作取得了舉世矚目的成就。截至2011年8月底，中國(guó)已制定現(xiàn)行憲法和有效法律共240部、行政法規(guī)706部、地方性法規(guī)8 600多部，涵蓋社會(huì)關(guān)系各個(gè)方面的法律部門(mén)已經(jīng)齊全，各個(gè)法律部門(mén)中基本的、主要的法律已經(jīng)制定，相應(yīng)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)比較完備，法律體系內(nèi)部總體做到科學(xué)和諧統(tǒng)一，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成?！薄?〕中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院新聞辦公室：《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系》，人民出版社，2011年10月。不僅僅在立法層面，在頗令社會(huì)質(zhì)疑的法院運(yùn)作方面，其成就也相當(dāng)突出?！?0〕參見(jiàn)最高人民法院：《人民法院工作年度報(bào)告（2011年）》，2012年3月。至今，雖然不能說(shuō)中國(guó)已經(jīng)成為法治（rule of law）國(guó)家，但是相比三十多年前，已經(jīng)向法治社會(huì)大大地邁進(jìn)了一步，初步實(shí)現(xiàn)了從法律虛無(wú)到法制（rule by law）社會(huì)的偉大轉(zhuǎn)型。

中國(guó)走向法治所取得的成就離不開(kāi)推動(dòng)和實(shí)現(xiàn)這個(gè)大轉(zhuǎn)型的動(dòng)力，并已經(jīng)備受關(guān)注。比如，孫笑俠認(rèn)為，推動(dòng)中國(guó)當(dāng)代法治進(jìn)程的有三種動(dòng)力，即政府、市民階層和法律職業(yè)者，并認(rèn)為“中國(guó)式的法治已經(jīng)顯示出中國(guó)式進(jìn)路的特點(diǎn)……這就是在官方主導(dǎo)力、民間原動(dòng)力和職業(yè)建構(gòu)力的動(dòng)態(tài)合力作用下，中國(guó)法治在轉(zhuǎn)型和磨合中一邊建構(gòu)，一邊探索，一邊前行”?！?1〕參見(jiàn)前注〔6〕，孫笑俠文，第13頁(yè)。再如，季衛(wèi)東認(rèn)為，當(dāng)前推動(dòng)中國(guó)法治前進(jìn)的主要?jiǎng)恿赡転槿缦聨追N因素，即負(fù)責(zé)總體規(guī)劃設(shè)計(jì)的中央政府、競(jìng)爭(zhēng)的地方政府、維權(quán)的個(gè)人、“死磕”的律師和公共媒體?！?2〕季衛(wèi)東：《論中國(guó)的法治方式——社會(huì)多元化與權(quán)威體系的重構(gòu)》，載《交大法學(xué)》2013年第4期。而本文作者則曾經(jīng)基于對(duì)“孫志剛案件”的深入剖析，提出了中央政府、地方政府和社會(huì)力量的“三方競(jìng)技”的法治進(jìn)步動(dòng)力機(jī)制?！?3〕Jinhua Cheng，A Threefold Legal Campaign：The Central State，Local Bureaucracies，and Social Forces Relating to the Sun Zhigang Case，M．Phil．thesis，Hong Kong University of Science ＆Technology，2005．應(yīng)該說(shuō)，推動(dòng)這個(gè)轉(zhuǎn)型的動(dòng)力是非常多元的，而且隨著市場(chǎng)的進(jìn)一步發(fā)展和社會(huì)的進(jìn)一步分化，將會(huì)越來(lái)越多元，并且相互之間的制約也越來(lái)越呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)化趨勢(shì)?！?4〕參見(jiàn)程金華、李學(xué)堯：《法律變遷的結(jié)構(gòu)性制約——國(guó)家、市場(chǎng)與社會(huì)互動(dòng)中的中國(guó)律師職業(yè)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2012年第7期。也參見(jiàn)梁治平編：《國(guó)家、市場(chǎng)、社會(huì)：當(dāng)代中國(guó)的法律與發(fā)展》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版。

在本文中，結(jié)合已有的研究，我們?cè)噲D從兩個(gè)維度來(lái)觀(guān)察這些動(dòng)力：一個(gè)維度是國(guó)家－社會(huì)關(guān)系的維度，另一個(gè)維度是國(guó)家內(nèi)部的中央－地方關(guān)系維度，然后把兩者結(jié)合起來(lái)看，以便對(duì)推動(dòng)中國(guó)實(shí)現(xiàn)法治的動(dòng)力機(jī)制有更全面的了解。我們先看國(guó)家－社會(huì)關(guān)系的維度。在基礎(chǔ)理論上，國(guó)家－社會(huì)關(guān)系涵蓋兩個(gè)方向上的問(wèn)題。在一個(gè)方向上，學(xué)者們關(guān)心國(guó)家——通過(guò)政府及其官員的行動(dòng)——如何影響了社會(huì)的運(yùn)作與變遷，這種也通常被認(rèn)為是“自上而下”的視角?！?5〕Peter B．Evans，Dietrich Rueschemeyer ＆Theda Skocpol，Bringing the State Back in（New York：Cambridge University Press，1985）．在另一個(gè)反方向上，社會(huì)——主要通過(guò)個(gè)人和社會(huì)組織的行動(dòng)——如何影響了國(guó)家的建制與運(yùn)作模式，這種也通常被認(rèn)為“自下而上”的視角?！?6〕Joel S．Migdal，State－in－Society：Studying How States and Societies Transform and Constitute One Another（New York：Cambridge University Press，2001）．就當(dāng)代中國(guó)走向法治之路而言，這兩個(gè)方向，都有相關(guān)的理論論著與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)。

一方面，大部分國(guó)內(nèi)外的學(xué)者都認(rèn)同，當(dāng)代中國(guó)走向法治的動(dòng)力主要來(lái)自國(guó)家，走的是自上而下的“政府推進(jìn)型”法治道路?！?7〕Stanley B．Lubman，Bird in A Cage：Legal Reform in China after Mao（Stanford，Calif．：Stanford University Press，2000）；Donald C．Clarke（Ed．），China’s Legal System：New Developments，New Challenges（New York：Cambridge University Press，2008）；蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國(guó)基層司法制度研究》，北京大學(xué)出版社2011年版；徐顯明等著：《中國(guó)法制現(xiàn)代化的理論與實(shí)踐》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2011年版。所謂政府推進(jìn)型的法治道路，是指“政府是法治運(yùn)動(dòng)的領(lǐng)導(dǎo)者和主要推動(dòng)者，法治主要是在政府的目標(biāo)指導(dǎo)下設(shè)計(jì)形成的，是主要借助和利用政府所掌握的本土政治資源完成的，是人為設(shè)計(jì)出來(lái)和建構(gòu)出來(lái)的……”?！?8〕蔣立山：《中國(guó)法治道路初探（上）》，載《中外法學(xué)》1998年第3期，第16頁(yè)。另外，參見(jiàn)郭學(xué)德：《試論中國(guó)的“政府推進(jìn)型”法治道路》，載《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2001年第2期。的確，從國(guó)家的角度看，無(wú)論是基于高層執(zhí)政者的合理設(shè)計(jì)，還是地方政府的創(chuàng)新嘗試，國(guó)家自上而下的“變法”構(gòu)成了改革年代中國(guó)法律發(fā)展的主要?jiǎng)恿χ弧Ｈ绻麤](méi)有政府的努力，上述《中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系》白皮書(shū)中所提到的成就幾無(wú)可能達(dá)成。

但是，在另一方面，在國(guó)家－社會(huì)關(guān)系維度上，我們也應(yīng)當(dāng)注意到，逐步成長(zhǎng)的市場(chǎng)、公民社會(huì)、專(zhuān)業(yè)組織等也構(gòu)成了另一種力量，從自下而上的角度、通過(guò)日常的法律實(shí)踐來(lái)推動(dòng)中國(guó)法治的進(jìn)步?！?9〕參見(jiàn)前注〔14〕，梁治平書(shū)。在實(shí)踐中，個(gè)人和社會(huì)組織的法律實(shí)踐主要是“用法”及其對(duì)國(guó)家法律體系的重塑。個(gè)人和社會(huì)組織的“用法”，可以體現(xiàn)為多種形式。在最日常的層面，隨著法律規(guī)則的普及，人們會(huì)越來(lái)越多地談?wù)摲桑凑辗傻囊笕グ才抛约旱纳钆c工作，并用法律思維來(lái)規(guī)范自己與他人之間的關(guān)系，并且有時(shí)會(huì)訴諸訴訟來(lái)解決問(wèn)題?！?0〕根據(jù)《2013年最高人民法院工作報(bào)告》的描述，在2008－2012這五年間，最高人民法院受理案件50 773件，審結(jié)49 863件；地方各級(jí)人民法院受理案件5 610．5萬(wàn)件，審結(jié)5 525．9萬(wàn)件。通過(guò)這種“潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲”的方式，國(guó)家的制定法被激活了，在日常生活中被重塑了。應(yīng)該說(shuō)，對(duì)于民商事法律來(lái)說(shuō)，這種平和的“用法”方式，是最重要的塑造國(guó)家法的途徑。當(dāng)然，“用法”還意味著——有時(shí)非常激烈的——維權(quán)活動(dòng)，〔21〕Kevin J．O’Brien ＆Lianjiang Li，Rightful Resistance in Rural China（New York：Cambridge University Press，2006）．意味著——有時(shí)具有顯著政治意義的——大規(guī)模“法律動(dòng)員”（legal mobilization）。〔22〕Donald J．Black，“The Mobilization of Law”，2Journal of Legal Studies 1（1973）；Richard O．Lempert，“Mobilizing Private Law：An Introductory Essay”，11Law ＆Society Review 2（1976）．在最近十多年，維權(quán)和法律動(dòng)員日益成為個(gè)人和社會(huì)組織重塑?chē)?guó)家法律的重要途徑，相關(guān)的個(gè)案從2003年的“孫志剛案件”、廢除收容審查和“劉涌案”，到后來(lái)的“李莊案”，再到2013年的“薄熙來(lái)案”、“聶樹(shù)斌／王書(shū)金案”和“李某某強(qiáng)奸案”等等，層出不窮。這些事件也表明，法治已經(jīng)成為國(guó)家和社會(huì)力量試圖控制的前沿陣地。從自下而上的角度，個(gè)人和社會(huì)組織在通過(guò)兩種方式來(lái)重塑?chē)?guó)家自上而下供應(yīng)的法律。一種方式是通過(guò)強(qiáng)化自身的法律意識(shí)、法律思維，并轉(zhuǎn)化為法律行動(dòng)，積極地肯定了自上而下的國(guó)家法律，并使之從“書(shū)面的法律”轉(zhuǎn)化為“行動(dòng)的法律”。另一種是通過(guò)漠視、規(guī)避、抵制乃至抗議的方式，消極地否定了自上而下的國(guó)家法律，致使國(guó)家不得不反省、改造甚至推翻已經(jīng)提供的法律，如此來(lái)達(dá)到重塑法律的效果，使其更加“接地氣”。

但是，如果只從國(guó)家－社會(huì)關(guān)系的維度來(lái)觀(guān)察中國(guó)法治變遷的動(dòng)力機(jī)制，似乎在有些時(shí)候不太帶勁。事實(shí)上，國(guó)家并非鐵板一塊。像在中國(guó)這樣的大國(guó)，國(guó)家的治理不得不依賴(lài)于多層次的政府體系。在立法領(lǐng)域是如此，在執(zhí)法和司法領(lǐng)域更是如此。多層次的政府體系，不僅會(huì)導(dǎo)致政府間的權(quán)責(zé)分配問(wèn)題，還在客觀(guān)上形成不同的政府利益主體。比如，在“孫志剛案件”及其引發(fā)的收容審查廢除運(yùn)動(dòng)中，中央政府對(duì)收容審查制度的存廢相對(duì)超脫，但是地方政府——尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的地方政府——通常視收容審查為維持本地治安的重要砝碼，雙方也因此有不同的立場(chǎng)。在中央層面，事實(shí)上，在“孫志剛案件”的若干年前，收容審查制度的修改早已經(jīng)列入議程，但部分因?yàn)榈胤秸姆磳?duì)而未能定案。而孫志剛之死所引發(fā)的社會(huì)抗議熱潮，既不直接針對(duì)中央政府，也被后者順勢(shì)利用成為推動(dòng)收容審查廢除的重要推手。因此，在“孫志剛案件”中，中央政府、地方政府和（網(wǎng)絡(luò)）社會(huì)力量形成了彼此借力打力的法律改革機(jī)制?！?3〕Jinhua Cheng，supra note〔13〕．因此，分析中國(guó)走向法治的動(dòng)力機(jī)制，還得深入國(guó)家的內(nèi)部，通過(guò)剖析中央－地方關(guān)系來(lái)洞悉政府內(nèi)部的動(dòng)力機(jī)制。在這個(gè)意義上講，不僅僅中央政府，地方政府也是推動(dòng)法治的重要?jiǎng)恿Α?/p>

綜上國(guó)家－社會(huì)關(guān)系維度和中央－地方關(guān)系維度的分析，我們可以大致梳理出影響當(dāng)代中國(guó)走向法治的三種力量：中央政府、地方政府和社會(huì)／市場(chǎng)力量。其中，中央和地方政府是國(guó)家的力量，地方政府包括省級(jí)以及省級(jí)以下不同層級(jí)的政府。這三種力量都以各自的方式來(lái)影響中國(guó)的法治進(jìn)程。在未來(lái)的法治建設(shè)中，對(duì)于中央政府、地方政府和社會(huì)／市場(chǎng)力量這三種力量而言，“頂層設(shè)計(jì)”、“中間變革”和“底層運(yùn)動(dòng)”將分別是它們影響并推動(dòng)中國(guó)法律體系變遷的主要?jiǎng)恿C(jī)制。從推進(jìn)中國(guó)走向法治這項(xiàng)偉大事業(yè)來(lái)看，我們還是有必要對(duì)每一種力量的角色進(jìn)行“解剖麻雀”一樣的分析，通過(guò)回顧三十多年的歷史，動(dòng)態(tài)地分析每一種力量參與法律建設(shè)的行動(dòng)者、利益與動(dòng)機(jī)，并通過(guò)尋找利益共識(shí)的途徑來(lái)挖掘各方推動(dòng)法治的正能量。

在下文的分析中，我們的重點(diǎn)是同國(guó)家力量相關(guān)的動(dòng)力機(jī)制。相對(duì)于社會(huì)／市場(chǎng)力量而言，盡管目前國(guó)家的整體影響在相對(duì)減弱，但至今依然是最重要的角色。在這個(gè)關(guān)鍵的歷史時(shí)刻，國(guó)家在正確方向上的作為可以使之前三十多年的法律建設(shè)工作得到“法治鞏固”（consolidation of rule of law）的效果?！胺ㄖ戊柟獭眮?lái)自政治學(xué)家研究民主轉(zhuǎn)型所用的概念“民主鞏固”（democratic consolidation）?！?4〕關(guān)于民主轉(zhuǎn)型與民主鞏固，參見(jiàn)Larry J．Diamond，“Toward Democratic Consolidation”，5Journal of Democracy 3（1994），4－17．該概念用來(lái)說(shuō)明，如同民主轉(zhuǎn)型一樣，中國(guó)走向法治的道路也是分階段的：從法律虛無(wú)主義到法制國(guó)家，再?gòu)姆ㄖ茋?guó)家走向法治國(guó)家。經(jīng)過(guò)三十多年的建設(shè)，中國(guó)目前大體已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了一種工具主義的、以法治國(guó)的法制國(guó)家，或者說(shuō)形成了中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，但是離真正的法治國(guó)家還有很遙遠(yuǎn)的路途。美國(guó)法理學(xué)者塔瑪納哈（Brian Z．Tamanaha）把法治分為“形式法治”和“實(shí)質(zhì)法治”。其中，形式法治強(qiáng)調(diào)法律的形式合理性，有三種形式，包括（1）以法治國(guó)、（2）形式合法性和（3）民主＋合法性。實(shí)質(zhì)法治強(qiáng)調(diào)法律的價(jià)值合理性，也有三種形式，包括（4）個(gè)人權(quán)利、（5）尊嚴(yán)和／或公正和（6）社會(huì)福利。并且從（1）到（6）的法治也是從“薄的法治”（thin theory of rule of law）到“厚的法治”（thick theory of rule of law）的演變?！?5〕Brian Z．Tamanaha，On the Rule of Law：History，Politics，Theory（Cambridge：Cambridge University Press，2004），p．91．套用塔瑪納哈的上述理論框架，那么中國(guó)從目前大體上能夠做到以法治國(guó)的法制國(guó)狀態(tài)，經(jīng)由其他階段最終抵達(dá)保障社會(huì)福利的法治國(guó)，是一個(gè)從“淺薄的法治”到“深厚的法治”的長(zhǎng)征?！?6〕Randall Peerenboom，China’s Long March toward Rule of Law（New York：Cambridge University Press，2002）．這個(gè)過(guò)程也是針對(duì)過(guò)去三十多年工作的“法治鞏固”。

因此，在這個(gè)歷史關(guān)口，中國(guó)政府的選擇非常關(guān)鍵。中國(guó)的法治建設(shè)工作，不進(jìn)則退?！?7〕比如，江平先生在2010年初評(píng)論道：“從我們國(guó)家現(xiàn)在的情況來(lái)看，我是覺(jué)得中國(guó)的法治處在一個(gè)大倒退的時(shí)期，或者說(shuō)我們的法治建設(shè)、司法改革、政治改革都處在一個(gè)大倒退的時(shí)期?！背鲎詮埶贾龋骸督脚c法治天下——〈律師文摘〉2009年年會(huì)精選》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期（總第17期），第88頁(yè)。也參見(jiàn)Carl F．Minzner，“China’s Turn Against Law”，59American Journal of Comparative Law 4（2011），935－984．如何通過(guò)政府的努力來(lái)釋放（法治的）制度紅利，事實(shí)上也是當(dāng)前理論界和政府所關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。也正因如此，我們對(duì)同國(guó)家相關(guān)的法治動(dòng)力機(jī)制進(jìn)行深度剖析顯得特別重要。在下文中，我們將分別對(duì)“頂層設(shè)計(jì)”和“中間變革”進(jìn)行剖析。

二、法治建設(shè)的“頂層設(shè)計(jì)”

從國(guó)家角度看，法治建設(shè)的最重要?jiǎng)恿C(jī)制是執(zhí)政者為了謀求與改善其政權(quán)合法性，并實(shí)現(xiàn)國(guó)家的富裕與強(qiáng)大，而大規(guī)模進(jìn)行的變法運(yùn)動(dòng)。在中國(guó)，這種國(guó)家主義的、自上而下的變法思路最晚可以追溯到晚清的大規(guī)模法律移植運(yùn)動(dòng)。甚至更早，我們可以追溯到戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的“商鞅變法”?！?8〕參見(jiàn)凌斌：《法治的中國(guó)道路》，北京大學(xué)出版社2013年版，第1～51頁(yè)。

自上而下的法律變革，顧名思義，是“上”推動(dòng)的。不過(guò)，“上”是一個(gè)非常寬泛的概念，可以指作為個(gè)體的國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人及其核心決策團(tuán)隊(duì)。比如，在帝制時(shí)代，“上”指的是皇帝本人（包括其背后的高級(jí)幕僚）；在當(dāng)代中國(guó)，“上”在經(jīng)驗(yàn)上可以對(duì)應(yīng)那些直接影響政治局決策的小圈子。當(dāng)然，“上”也可以更寬泛地指中央政府，以及執(zhí)政黨的中央決策機(jī)構(gòu)。比如，自“孫志剛案件”以來(lái)，中國(guó)法學(xué)家形成了一種“上書(shū)”的風(fēng)氣——此時(shí)，“上”更多地指全國(guó)人大和國(guó)務(wù)院。在本文中，“上”包括上述兩種含義，即，在組織上包括中央政府和中共中央委員會(huì)；在個(gè)體上包括黨政機(jī)構(gòu)的最高領(lǐng)導(dǎo)人。這個(gè)定義同現(xiàn)在頂層設(shè)計(jì)中的“頂層”概念相似。比如，根據(jù)高尚全的解釋?zhuān)绊攲泳褪亲罡邔樱褪侨珖?guó)全黨這一層”。〔29〕高尚全：《加強(qiáng)改革頂層設(shè)計(jì)》，載《發(fā)展轉(zhuǎn)型中的政府與市場(chǎng)——當(dāng)前形勢(shì)與改革座談會(huì)內(nèi)容匯編》，中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革研究會(huì)主辦，2011年3月27日，北京，第18頁(yè)。也正是在這個(gè)意義上，曾經(jīng)作為執(zhí)政黨最高領(lǐng)導(dǎo)人的鄧小平習(xí)慣性地被稱(chēng)為中國(guó)改革開(kāi)放的“總設(shè)計(jì)師”。當(dāng)然，在自上而下的法律改革中，行動(dòng)者不僅僅包括設(shè)計(jì)者，還包括變法的執(zhí)行者。在經(jīng)驗(yàn)上，執(zhí)行者對(duì)應(yīng)的則是在中央和地方各級(jí)政府的人大、法院、檢察院、司法行政、法制辦公室等從事法律工作的官僚們。從頂層設(shè)計(jì)的角度看，這些官僚們只是上層設(shè)計(jì)師所提供的改革藍(lán)圖的施工人。

必須要明確的是，在自上而下的改革中，設(shè)計(jì)師們必定因?yàn)槟承├娴目紤]而啟動(dòng)改革。同界定行動(dòng)者一樣，對(duì)利益與動(dòng)機(jī)的分析也是研究改革動(dòng)力的核心內(nèi)容。對(duì)改革者自身利益的追求是所有改革啟動(dòng)的相同根本原因。區(qū)分好的改革和壞的改革的根本標(biāo)準(zhǔn)不是看改革者有沒(méi)有追求自身的利益。相反，好的改革是改革者為了自己的直接利益而去間接追求社會(huì)公共利益，壞的改革是改革者只是為了自己盡可能地攫取短期利益而對(duì)公共利益置若罔聞。

在當(dāng)代中國(guó)，執(zhí)政黨高層至少由于如下的考慮而展開(kāi)了自上而下的變法運(yùn)動(dòng)。其一，對(duì)“文化大革命”時(shí)期政治斗爭(zhēng)的失控進(jìn)行規(guī)范化，避免黨內(nèi)政治斗爭(zhēng)所導(dǎo)致的災(zāi)難性后果。對(duì)這一點(diǎn)，老一輩的執(zhí)政黨高層領(lǐng)導(dǎo)人無(wú)不有切膚之痛。也因此，通過(guò)法制來(lái)實(shí)現(xiàn)政治活動(dòng)的有序化很容易在高層達(dá)成共識(shí)。“文化大革命”之后，法制成為確立一種新的治理或者斗爭(zhēng)秩序的重要工具。〔30〕參見(jiàn)強(qiáng)世功：《法制與治理——國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第166～186頁(yè)。對(duì)“四人幫”的公開(kāi)審理是這種法律改革的序幕，它的核心內(nèi)容體現(xiàn)在對(duì)刑事法制的改革上。這個(gè)不難理解，改革開(kāi)放之后，《刑法》和《刑事訴訟法》是最早從法律虛無(wú)主義中解放出來(lái)的法律。其二，幾乎在同時(shí)，為了能夠讓執(zhí)政黨對(duì)政權(quán)有持續(xù)的掌控而啟動(dòng)了經(jīng)濟(jì)上的改革開(kāi)放，法律建設(shè)也因此變成了“為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航”的重要工具之一。讓法律保障經(jīng)濟(jì)建設(shè)是改革年代中國(guó)政府持續(xù)推進(jìn)法治的重大原因之一。其三，隨著公民權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒，人們不再只關(guān)心分配的結(jié)果（自己的那份蛋糕是否絕對(duì)地做大了），也變得越來(lái)越關(guān)心分配的過(guò)程（自己的那份蛋糕是否相對(duì)地變小了）。也因此，掌握分配權(quán)的行政機(jī)關(guān)的權(quán)力運(yùn)作也日益成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。隨著公民權(quán)利意識(shí)的逐步覺(jué)醒，公民同掌權(quán)者之間的關(guān)系也越來(lái)越緊張，并引發(fā)了20世紀(jì)80年代末的那次著名政治危機(jī)。同“文化大革命”一樣，這次政治危機(jī)給執(zhí)政黨高層以巨大的壓力啟動(dòng)新一輪的法律改革，其中最為關(guān)鍵的是行政訴訟法律體系的形成。其四，已露端倪且將來(lái)更為重要的緣由是，隨著中國(guó)日益增多地參與國(guó)際性的經(jīng)濟(jì)、政治與社會(huì)交往，中國(guó)政府有壓力和動(dòng)力讓中國(guó)的公民、社會(huì)組織和政府的行為越來(lái)越具有法治思維，否則會(huì)在國(guó)際交往中吃虧。簡(jiǎn)言之，讓中國(guó)走向法治國(guó)家，是中國(guó)在世界和平崛起的重要前提之一?！?1〕程金華：《法治與中國(guó)崛起》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2012年12月21日“2012年終特刊”。

作為一種自上而下的改革方式，法治的頂層設(shè)計(jì)一方面為整個(gè)改革指明了方向，并做出整體性布局，是現(xiàn)代國(guó)家推動(dòng)法治的基本動(dòng)力機(jī)制，但在另一方面面臨著很多局限性。第一個(gè)局限是，由于法治在本質(zhì)上是約束（行政）權(quán)力的，因此自上而下變法中的“法治”觀(guān)很容易具有工具主義的取向，把“法治”視為一種維護(hù)自己政權(quán)的工具，難以真正做到理念上的革新。孫笑俠有個(gè)非常精妙的表述：“令人著急的是我國(guó)自上而下現(xiàn)在只是從治國(guó)方略的角度來(lái)理解法治，即依法治國(guó)這個(gè)層面。其實(shí)這只是法治的一個(gè)最淺層面的含義?！薄?2〕孫笑俠、胡瓷紅：《法治發(fā)展的差異與中國(guó)式進(jìn)路》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2003年第4期，第5～6頁(yè)。事實(shí)上，自始至終，中國(guó)政府在法律改革中的工具主義取向依然是人們質(zhì)疑中國(guó)能否最后走向法治的最重要原因?！?3〕Xingzhong Yu，“Legal Pragmatism in the PRC”，13Journal of Chinese Law 1（1989），29－51；Pitman B．Potter，“Legal Reform in China：Institutions，Culture，and Selective Adaptation”，29Law ＆Social Inquiry 2（2004），465－495．

第二個(gè)局限性是，如果社會(huì)／市場(chǎng)對(duì)改革的訴求沒(méi)有演化成一種影響執(zhí)政者整體利益的治理危機(jī)，頂層設(shè)計(jì)或者很難啟動(dòng)，或者在啟動(dòng)后的執(zhí)行中很容易打折扣——通常是兩者兼而有之。在這個(gè)意義上講，當(dāng)代中國(guó)每一次的頂層設(shè)計(jì)都是直接針對(duì)“亡黨亡國(guó)”的問(wèn)題去的。包括鄧小平在內(nèi)的最高領(lǐng)導(dǎo)人都有類(lèi)似的表述。也因此，盡管我們都期待能夠有前瞻性的“明君”或者“哲學(xué)王”，但在人類(lèi)歷史上能夠提前做好布局、社會(huì)沒(méi)有支付大量成本就實(shí)施的頂層設(shè)計(jì)改革非常罕見(jiàn)。在近當(dāng)代，一個(gè)比較成功的頂層設(shè)計(jì)是美國(guó)的建國(guó)者對(duì)美國(guó)政體的設(shè)計(jì)。但是，在美國(guó)人于1787年在費(fèi)城制憲會(huì)議最終選擇現(xiàn)有政體之前，他們?yōu)榇嗽?jīng)付出了很多代價(jià)——如果當(dāng)時(shí)沒(méi)有獨(dú)立之后所采取的邦聯(lián)制所帶來(lái)的“亡國(guó)”問(wèn)題，1787年美國(guó)憲法要么會(huì)推遲很多年出現(xiàn)，要么是另外一個(gè)模樣。另外一個(gè)成功的頂層設(shè)計(jì)例子是港英政府在20世紀(jì)70年代中期對(duì)香港政治的改革，包括建立新的廉政體制。而港英政府之所以能夠下如此大之決心，也是因?yàn)橹笆當(dāng)?shù)年政府腐敗和社會(huì)不公正所導(dǎo)致的治理危機(jī)。因此，從經(jīng)驗(yàn)上看，人類(lèi)歷史上每一次真正意義上的頂層設(shè)計(jì)都通常伴隨著重大的治理危機(jī)。當(dāng)然，整體性治理危機(jī)通常是啟動(dòng)頂層設(shè)計(jì)的必要條件，并不等于說(shuō)執(zhí)政者一定會(huì)認(rèn)真對(duì)待或者及時(shí)發(fā)覺(jué)“致命的”整體性治理危機(jī)。甚至悲觀(guān)地講，社會(huì)革命對(duì)國(guó)家再造，而非執(zhí)政者自上而下的改革，更經(jīng)常伴隨整體性治理危機(jī)?！?4〕［美］西達(dá)·斯考切波：《國(guó)家與社會(huì)革命：對(duì)法國(guó)、俄國(guó)和中國(guó)的比較分析》，何俊志、王學(xué)東譯，上海人民出版社2013年版。

而且，關(guān)于頂層設(shè)計(jì)的一個(gè)相關(guān)悖論是，盡管我們期待頂層能夠時(shí)刻把握機(jī)會(huì)去啟動(dòng)有效改革，但是執(zhí)政高層只有面對(duì)整體性治理危機(jī)時(shí)才啟動(dòng)頂層設(shè)計(jì)具有一定的內(nèi)在合理性。其原因至少有二。第一個(gè)是技術(shù)層面的原因，也就是頂層沒(méi)有辦法對(duì)大量的、小規(guī)模的社會(huì)問(wèn)題親自擔(dān)任顧問(wèn)并提供解決方案。第二個(gè)原因是更為根本性的原因，也就是頂層設(shè)計(jì)最終能否得以順利施行，除了高層必須有合理的設(shè)計(jì)，這種設(shè)計(jì)方案還必須得到下級(jí)執(zhí)行者的認(rèn)可，否則難以執(zhí)行或者執(zhí)行時(shí)很容易被打折扣。在這個(gè)意義上講，整體性治理危機(jī)是高層用來(lái)動(dòng)員內(nèi)部力量的重要工具，是達(dá)成關(guān)于改革的內(nèi)部共識(shí)的重要契機(jī)。這意味著，對(duì)于大部分的執(zhí)政集團(tuán)的成員來(lái)說(shuō)，政權(quán)是一個(gè)“政治公有地”。不到一切均可能失去的時(shí)候，執(zhí)政集團(tuán)的普通成員會(huì)為了自己的短期利益而蠶食這塊公有地，從而造就執(zhí)政集團(tuán)自己的“公有地悲劇”?！?5〕Garrett Hardin，“The Tragedy of the Commons”，162Science（1968），1243－1248．反過(guò)來(lái)講，整體性治理危機(jī)會(huì)讓執(zhí)政集團(tuán)的所有人都有失去利益的可能，因此此時(shí)進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)及改革動(dòng)員，是最好的時(shí)機(jī)，容易在執(zhí)政集團(tuán)內(nèi)部達(dá)成所有人均可能變得更好的“帕累托最優(yōu)”狀態(tài)。

簡(jiǎn)言之，只有感受到了切膚之痛，執(zhí)政高層才會(huì)同時(shí)具備天時(shí)、地利、人和去實(shí)現(xiàn)有效的自上而下改革?！拔幕蟾锩焙?0世紀(jì)80年代的政治風(fēng)波是中國(guó)執(zhí)政黨的切膚之痛。幸運(yùn)的是，中國(guó)執(zhí)政黨高層不僅體會(huì)到了切膚之痛，還進(jìn)行了有效的改革。隨后，執(zhí)政黨分別在其十五大（1997年）、十六大（2002年）、十七大（2007年）和十八大（2012年）的報(bào)告中，都明確樹(shù)立了“依法治國(guó)”的行動(dòng)綱領(lǐng)。在十八大報(bào)告中，依法治國(guó)更是成為一種“治國(guó)理政的基本方式”。毋庸置疑，這種高層對(duì)走向法治的態(tài)度，在當(dāng)前的歷史關(guān)口是至關(guān)重要的。但是，盡管如此，這種文本的表態(tài)能否轉(zhuǎn)化成切實(shí)的改革設(shè)計(jì)和內(nèi)部動(dòng)員，以及最終效果如何，我們目前還不得而知。

通過(guò)頂層設(shè)計(jì)而進(jìn)行的自上而下的改革所面臨的第三個(gè)局限性是，相比較地方政府，中央政府里的決策者對(duì)社會(huì)運(yùn)作的了解存在信息不對(duì)稱(chēng)。這一點(diǎn)早已經(jīng)被思想家們所認(rèn)識(shí)。比如，哈耶克認(rèn)為，每個(gè)人總是自我偏好和自我利益的最好詮釋者，因此個(gè)人對(duì)自己事務(wù)的決策是最有效的?！?6〕［英］哈耶克：《個(gè)人主義與經(jīng)濟(jì)秩序》，鄧正來(lái)譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003年版，第117頁(yè)。由此延伸出去，分權(quán)決策比集權(quán)決策更有信息優(yōu)勢(shì)——這也是近當(dāng)代研究中央和地方關(guān)系的學(xué)者的一個(gè)普遍共識(shí)?！?7〕Charles M．Tiebout，“A Pure Theory of Local Expenditures”，64The Journal of Political Economy 5（1956），416－424；Wallace E．Oates，F(xiàn)iscal Federalism（New York：Harcourt Brace Jovanovich，1972），p．54．中央和地方政府在決策中的信息不對(duì)稱(chēng)有兩個(gè)層面的涵義：其一，相比較“接地氣”的地方政府而言，執(zhí)政高層對(duì)地方治理的方方面面了解更少；其二，相應(yīng)地，執(zhí)政高層對(duì)地方差異性也了解甚少。在治理結(jié)構(gòu)上，這兩個(gè)方面都要求分權(quán)甚至聯(lián)邦制的制度設(shè)計(jì)。

在轉(zhuǎn)型年代，作為一個(gè)大國(guó)的中國(guó)并不能躲避上述頂層設(shè)計(jì)所面臨的信息不對(duì)稱(chēng)問(wèn)題。反過(guò)來(lái)，正如很多政治經(jīng)濟(jì)學(xué)者所觀(guān)察到的，中國(guó)的改革之所以能夠取得如此偉大的成績(jī)，恰恰在于分權(quán)和地方競(jìng)爭(zhēng)的治理結(jié)構(gòu)。在法律改革上，也不例外。其具體的體現(xiàn)是“實(shí)驗(yàn)性立法”，也就是由地方政府先行先試。這方面的例子非常多。學(xué)術(shù)研究對(duì)此也有很多的著述。例如，江平把過(guò)去三十多年的法律改革路徑稱(chēng)為“法律實(shí)驗(yàn)主義”?！?8〕江平：《沉浮與枯榮：八十自述》，法律出版社2010年版，第465～475頁(yè)。

綜上，在諸如中國(guó)這樣的大國(guó)里，法律改革的頂層設(shè)計(jì)固然重要，但也有明顯的局限性。上述分析也表明了剖析走向法治的動(dòng)力機(jī)制的三個(gè)基本要素：行動(dòng)者、利益和能力。這幾個(gè)要素也是新制度主義經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究組織發(fā)展時(shí)所考慮的核心要素。國(guó)家作為一種組織，其治理績(jī)效如何也跳不出行動(dòng)者的利益和能力約束。頂層設(shè)計(jì)的改革者在利益和能力上也有制約因素。在利益考慮上，自上而下的改革通常是支付大的社會(huì)成本之后才啟動(dòng)的，部分原因在于整體性治理危機(jī)是達(dá)成內(nèi)部改革共識(shí)的前提。在行動(dòng)能力上，自上而下的改革也必須依賴(lài)地方政府的忠實(shí)執(zhí)行和自主創(chuàng)新。而地方政府之所以去執(zhí)行頂層設(shè)計(jì)的改革，也是基于自身的利益考慮。簡(jiǎn)言之，行動(dòng)者、利益和能力是交集在一起的。因此，盡管我們意識(shí)到在這關(guān)鍵的歷史時(shí)刻，合理的頂層設(shè)計(jì)至關(guān)重要，但是中國(guó)能否實(shí)現(xiàn)“法治鞏固”并最終走向法治國(guó)家，還是原地踏步甚至向后倒退，還得取決于執(zhí)政高層在進(jìn)行改革設(shè)計(jì)之時(shí)的利益動(dòng)員，讓國(guó)家內(nèi)部實(shí)現(xiàn)利益共識(shí)——至少在局部領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)利益共識(shí)。

三、法律發(fā)展的“中間變革”

上文的分析告訴我們，即便只考慮國(guó)家在走向法治中的角色，自上而下的改革——尤其是頂層設(shè)計(jì)的改革——既不是一個(gè)能夠完全解釋中國(guó)過(guò)去法律發(fā)展的描述型模型（descriptive model），也不是一個(gè)能夠?yàn)槲磥?lái)改革提供完美解決方案的指導(dǎo)性模型（prescriptive model）。就像著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉先生所言，頂層設(shè)計(jì)存在被誤讀的問(wèn)題?！?9〕吳敬璉：《“頂層設(shè)計(jì)”的誤讀》，載《商周刊》2012年第11期（5月28日）。

從國(guó)家內(nèi)部看，地方政府的角色同執(zhí)政高層或者中央政府一樣重要。由于這種力量介于中央政府這種頂層力量和市場(chǎng)／社會(huì)這種底層力量之間，我們稱(chēng)其為“中間力量”，而對(duì)其對(duì)法律發(fā)展所貢獻(xiàn)的工作歸納為“中間變革”。在這個(gè)小節(jié)中，我們從兩個(gè)方面對(duì)中間變革進(jìn)行一個(gè)理論歸納：其一，中間變革的內(nèi)涵，包括其行動(dòng)者、激勵(lì)機(jī)制、方式和效果；其二，中間變革同相關(guān)改革路徑的異同。

（一）中間變革的內(nèi)涵

1．中間變革的行動(dòng)者

中間變革的行動(dòng)者主要指地方政府及其官員。在中國(guó)的絕大部分區(qū)域，政府分五級(jí)：中央政府、省級(jí)政府、地市級(jí)政府、縣市級(jí)政府和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府。嚴(yán)格意義上講，省級(jí)或者省級(jí)以下政府都是地方政府。但是在法律改革中，層級(jí)越低的政府越是扮演一個(gè)執(zhí)行者的角色。事實(shí)上，《立法法》只確立了省級(jí)政府和“較大的市”的政府具有立法權(quán)。其中，“較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”?！?0〕《中華人民共和國(guó)立法法》（2000年）第63條。過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)也表明，中間變革的行動(dòng)者主要是省級(jí)和較大的市的政府及其官員，尤其是負(fù)責(zé)決策的主要領(lǐng)導(dǎo)官員。但是，在未來(lái)的發(fā)展中，地方官員不僅僅在立法，而且在執(zhí)法和司法的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)扮演更多的創(chuàng)新者角色，這也意味著省級(jí)以下政府的官員也將成為中間變革的行動(dòng)者主體。

2．中間變革的激勵(lì)機(jī)制

地方政府及其官員通?？紤]兩類(lèi)利益，一類(lèi)利益是自身的直接利益，另一類(lèi)是地方的整體利益。同自上而下改革的行動(dòng)者一樣，地方政府的官員首先只會(huì)為了自己的利益行動(dòng)，然后間接服務(wù)于地方的整體性利益。在政治哲學(xué)上，承認(rèn)統(tǒng)治者的自私自利性是個(gè)古老的命題。〔41〕Margaret Levi，Of Rule and Revenue（Berkeley：University of California Press，1988）．不過(guò)，在中央－地方關(guān)系的研究視角中，把地方官員的自我利益最大化作為前提來(lái)分析地方政府的行為則是“第二代財(cái)政聯(lián)邦主義”學(xué)者的知識(shí)新貢獻(xiàn)?！?2〕Wallace E．Oates，“Toward A Second－Generation Theory of Fiscal Federalism”，12International Tax and Public Finance（2005），349－373；Barry R．Weingast，“Second Generation Fiscal Federalism：The Implications of Fiscal Incentives”，65Journal of Urban Economics 3（2009），279－293．例如，對(duì)當(dāng)代中國(guó)的地方政府行為有很好研究的錢(qián)穎一和溫加斯特（Barry R．Weingast）認(rèn)為：“第一代經(jīng)濟(jì)理論忽略了為什么政府官員要像理論描述的那樣行動(dòng)這個(gè)問(wèn)題。他們想當(dāng)然地假設(shè)政治官員提供公共產(chǎn)品并保護(hù)市場(chǎng)?！覀儠?huì)提供一種新的、第二代關(guān)于聯(lián)邦制的經(jīng)濟(jì)理論。這種新理論受企業(yè)理論的最近成就影響。在企業(yè)里，經(jīng)理人并不天然服務(wù)于股東的利益。為此，企業(yè)理論對(duì)困擾企業(yè)運(yùn)作的動(dòng)機(jī)問(wèn)題進(jìn)行了廣泛的研究?！拖衿髽I(yè)理論一樣，我們認(rèn)為政治官員并不天然服務(wù)于公民的利益。因此，一旦有機(jī)會(huì)，政治官員就會(huì)從政治決策中尋求租金。”〔43〕Yingyi Qian ＆Barry R．Weingast，“Federalism as a Commitment to Preserving Market Incentives”，11 Journal of Economic Perspectives 4（1997），83－84．

因此，承認(rèn)法律的中間變革的可能性，就是要先打破（地方）官員天然“為人民服務(wù)”的政治假設(shè)，然后尋找合適的制度機(jī)制來(lái)激勵(lì)地方官員為了自己的利益而間接為公共利益服務(wù)，包括良性的法律改革。在轉(zhuǎn)型年代的經(jīng)濟(jì)改革中，中國(guó)通過(guò)政治分權(quán)與“競(jìng)標(biāo)賽體制”在一定程度實(shí)現(xiàn)了這個(gè)效果?！?4〕周黎安：《中國(guó)地方官員的晉升競(jìng)標(biāo)賽模式研究》，載《經(jīng)濟(jì)研究》2007年第7期；周飛舟：《錦標(biāo)賽體制》，載《社會(huì)學(xué)研究》2009年第3期。競(jìng)標(biāo)賽體制的涵義是，中央在設(shè)定政府活動(dòng)的整體目標(biāo)之后，把部分決策權(quán)下放給省級(jí)政府和計(jì)劃單列的大城市，而后者又把部分權(quán)力再下放，以此類(lèi)推；下級(jí)政府的官員則創(chuàng)造性地利用手中的有限決策權(quán)，力爭(zhēng)在實(shí)現(xiàn)中央政府所設(shè)定的政策目標(biāo)中拔得頭籌，并實(shí)現(xiàn)任職升遷的獎(jiǎng)勵(lì)。在這樣一場(chǎng)政治游戲中，地方政府官員的主要利益動(dòng)機(jī)是獲得政治回報(bào)，也就是留任與升遷——這一點(diǎn)同民主國(guó)家并無(wú)二致。而地方官員能否為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)升遷的自我利益而為公共利益服務(wù)，就取決于中央政府制定政策目標(biāo)或者頂層設(shè)計(jì)的合理性。換句話(huà)說(shuō)，地方政府官員為了自我利益最大化而參與政治競(jìng)標(biāo)賽本身是中性的，而對(duì)社會(huì)最終產(chǎn)生積極或者消極的后果取決于高層激勵(lì)機(jī)制的合理性。當(dāng)高層的政策目標(biāo)是追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)，地方官員就會(huì)為了地方的GDP數(shù)字而不顧一切；如果高層的目標(biāo)是為了追求政治斗爭(zhēng)的績(jī)效或者其他目標(biāo)時(shí)，地方官員也會(huì)為了這些目標(biāo)而窮盡一切手段?！?5〕見(jiàn)上注，周飛舟文。不管怎樣，在升遷激勵(lì)及經(jīng)濟(jì)發(fā)展指標(biāo)考核的杠桿之下，地方政府的主要領(lǐng)導(dǎo)官員成為“政治企業(yè)家”，而其領(lǐng)導(dǎo)之下的地方政府則成為追求經(jīng)濟(jì)效益最大化的“地方政府公司”。〔46〕Jean C．Oi，“Fiscal Reform and the Economic Foundations of Local State Corporatism in China，”45 World Politics 1（1992），99－126；Andrew G．Walder，“Local Governments as Industrial Firms：An Organizational Analysis of China’s Transitional Economy”，101The American Journal of Sociology 2（1995），263－301．

在過(guò)去的三十多年中，中國(guó)的法律發(fā)展也部分得益于上述分權(quán)和競(jìng)標(biāo)賽體制。不過(guò)，相對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展而言，法律發(fā)展是競(jìng)標(biāo)賽體制的副產(chǎn)品。其中的邏輯可以這么表述：自1978年以來(lái)，執(zhí)政黨高層設(shè)定了追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的執(zhí)政目標(biāo)，并通過(guò)其掌控的人事任免權(quán)對(duì)那些能夠推動(dòng)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的官員給予政治獎(jiǎng)勵(lì)；為了獲得這種政治獎(jiǎng)勵(lì)，地方的主要決策者同樣通過(guò)人事任免權(quán)的杠桿，動(dòng)員轄區(qū)內(nèi)的地方官員，通過(guò)各種手段來(lái)刺激本地區(qū)的短期經(jīng)濟(jì)發(fā)展績(jī)效——這些手段包括招商引資、稅收減免、土地優(yōu)惠、法律改革、社會(huì)關(guān)系等手段。法律制度，尤其是同經(jīng)濟(jì)發(fā)展相關(guān)的法律制度，在被當(dāng)作刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展的杠桿來(lái)使用，并作為副產(chǎn)品得到了有益的改革。反過(guò)來(lái)，在那些同經(jīng)濟(jì)發(fā)展無(wú)直接關(guān)聯(lián)或者無(wú)短期關(guān)聯(lián)的領(lǐng)域，地方政府基本上不會(huì)采取什么改良舉措。像在2003年之前存在的收容審查制度以及至今還存在的勞動(dòng)改造制度，都是目前以經(jīng)濟(jì)GDP為核心的激勵(lì)機(jī)制所不能覆蓋的領(lǐng)域，因此也得不到地方官員的太多改革關(guān)注。在這個(gè)意義上講，只要中央政府的激勵(lì)得當(dāng)，地方政府的主要領(lǐng)導(dǎo)同樣可以在個(gè)人升遷的利益驅(qū)動(dòng)之下成為推動(dòng)法律發(fā)展的“法治企業(yè)家”。

3．中間變革的方式

作為中間變革的行動(dòng)者，在擁有充分的自主決策權(quán)之后，地方政府可以采用多種法律改革的方式。首先，最為人們所關(guān)注的是發(fā)生在立法領(lǐng)域的實(shí)驗(yàn)性立法。實(shí)驗(yàn)性立法也是地方政府更加寬泛的“政策實(shí)驗(yàn)”的一部分?！?7〕關(guān)于“政策實(shí)驗(yàn)”，參見(jiàn)前注〔5〕，韓博天（Sebastian Heilmann）文。同樣是實(shí)驗(yàn)性立法，地方政府可以是受中央政府的委托進(jìn)行，但也可以是自己主動(dòng)策劃而進(jìn)行的實(shí)驗(yàn)。在前一種情況之下，實(shí)驗(yàn)性立法是自上而下改革的一部分。在后一種情況之下，實(shí)驗(yàn)性立法才真正體現(xiàn)了“中間”變革。

其次，盡管立法很重要，但是在中國(guó)走向法治的道路上，執(zhí)法和司法變得越來(lái)越重要。因?yàn)?，中間變革也可以體現(xiàn)在對(duì)行政執(zhí)法和司法運(yùn)作的改革上。在過(guò)去三十多年中，很可惜，行政執(zhí)法和司法運(yùn)作的地方變革經(jīng)驗(yàn)只是零星地出現(xiàn)，而沒(méi)有形成系統(tǒng)的成就。最近幾年，針對(duì)行政執(zhí)法的地方變革已經(jīng)出現(xiàn)。典型的案例是湖南省在2008年頒布施行的《湖南省行政程序規(guī)定》。但是，從最近湖南省鳳凰縣景區(qū)收費(fèi)所引發(fā)的巨大爭(zhēng)議看，〔48〕社論：《鳳凰古城收費(fèi)涉嫌多處違法違規(guī)》，載《新京報(bào)》2013年4月18日第A(yíng)02版。該省所引導(dǎo)的行政程序革新至今還沒(méi)有取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。在司法改革上，地方對(duì)檢察和法院體系所做的改革大多也是技術(shù)性的。在最近十多年，司法系統(tǒng)內(nèi)部出現(xiàn)的最為大膽的地方性嘗試之一可能是2003年河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院法官李慧娟所做的一個(gè)類(lèi)似“司法審查”的裁判?！?9〕曾金勝：《李慧娟事件再調(diào)查》，載《時(shí)代潮》2004年第10期。不過(guò)，最后的結(jié)果顯示，這個(gè)行為更像李法官的個(gè)人行為，而非地方法院的組織行為——盡管我們可以合理地推測(cè)，李法官在做出這個(gè)大膽的裁判之前已經(jīng)請(qǐng)示了法院的領(lǐng)導(dǎo)，并得到了明示或者默示的支持。由于地方政府針對(duì)司法系統(tǒng)改革上的相對(duì)無(wú)所作為，以及地方黨政系統(tǒng)對(duì)司法的干預(yù)和地方司法保護(hù)主義等弊端的存在，相當(dāng)一部分人提出了司法系統(tǒng)去地方化的改革建議。我們認(rèn)為，司法的去地方化或許可以減緩地方司法保護(hù)主義等問(wèn)題，但也可能失去了司法改革的地方動(dòng)力。所以，倒洗澡水的時(shí)候，切忌把孩子一起扔掉。

最后，法律的中間變革也還可以體現(xiàn)為對(duì)轄區(qū)內(nèi)整個(gè)法治環(huán)境的改善。這種綜合性的變革，不僅僅包含了立法、執(zhí)法和司法的改革，還可能涉及更為敏感的黨政關(guān)系。比如，浙江省杭州市余杭區(qū)，在2008年創(chuàng)建了“余杭法治指數(shù)”，并對(duì)9個(gè)指標(biāo)進(jìn)行評(píng)估并試圖加以改善。這9個(gè)目標(biāo)包括：黨委依法執(zhí)政、政府依法行政、司法公平正義、權(quán)利依法保障、市場(chǎng)規(guī)范有序、監(jiān)督體系健全、民主政治完善、全民素質(zhì)提升、社會(huì)平安和諧。〔50〕見(jiàn)前注〔4〕，錢(qián)弘道等文，第147頁(yè)。而廣東省在2013年剛剛發(fā)布的《廣東省法治政府建設(shè)指標(biāo)體系（試行）》也包含了9個(gè)一級(jí)考核指標(biāo)，包括（1）提高行政機(jī)關(guān)工作人員依法行政的意識(shí)和能力、（2）強(qiáng)化公共服務(wù)能力、（3）堅(jiān)持科學(xué)民主依法決策、（4）提高制度建設(shè)質(zhì)量、（5）嚴(yán)格規(guī)范公正文明行政執(zhí)法、（6）全面推進(jìn)政務(wù)公開(kāi)、（7）依法防范和妥善化解社會(huì)矛盾、（8）完善行政權(quán)力監(jiān)督制和（9）落實(shí)推進(jìn)依法行政保障措施?！?1〕廣東省人民政府：《廣東省法治政府建設(shè)指標(biāo)體系（試行）》，2013年6月1日起施行。對(duì)于這種地方政府針對(duì)轄區(qū)法治的整體性改革，被一些學(xué)者稱(chēng)為發(fā)達(dá)地區(qū)的“先行法治化”?！?2〕見(jiàn)前注〔7〕，孫笑俠文；孫笑俠、鐘瑞慶文。

當(dāng)然，盡管我們?cè)诶碚撋峡梢院芎玫貐^(qū)分頂層設(shè)計(jì)和中間變革的行動(dòng)方式，但有時(shí)候很難在一次改革中區(qū)分最終的改革啟動(dòng)者。比如，在上述《廣東省法治政府建設(shè)指標(biāo)體系（試行）》發(fā)布之前，廣東省的深圳市已經(jīng)在2008年制定和實(shí)施了《深圳市法治政府建設(shè)指標(biāo)體系（試行）》，因此可以推斷廣東省的改革吸取了深圳市的經(jīng)驗(yàn)。但是，反過(guò)來(lái)，在廣東省的改革之前，國(guó)務(wù)院先后發(fā)布了《關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》（1999年）、《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（2004年）、《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》（2008年）和《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》（2010年）。這些中央的意見(jiàn)顯然對(duì)廣東的改革有指導(dǎo)意義，盡管并沒(méi)有廣東省的改革那樣細(xì)致而明確。因此，在這個(gè)意義上講，頂層設(shè)計(jì)和中間變革是相輔相成的，你中有我，我中有你。

4．中間變革的效果

相比較頂層設(shè)計(jì)的全局性、前瞻性與計(jì)劃性，地方政府所主導(dǎo)的中間變革可以直接形成競(jìng)爭(zhēng)性的“政策市場(chǎng)”，并進(jìn)一步推動(dòng)“政治市場(chǎng)”與“思想市場(chǎng)”的形成。具體而言，中間變革可以實(shí)現(xiàn)如下幾個(gè)不同的效果。

首先，地方政府提出新的法律改革創(chuàng)意，成功則推廣，失敗則承擔(dān)先行試錯(cuò)的成本。中間變革的改革創(chuàng)意并非總是對(duì)的，或者并非總是成功的。當(dāng)?shù)胤叫愿母锍晒r(shí)，這種經(jīng)驗(yàn)可以被其他地方借鑒，也可以上升為國(guó)家層面的法律制度。當(dāng)?shù)胤叫愿母锸r(shí)，為此支付的成本較少，并可以被控制在可接受的范圍之內(nèi)。有國(guó)外學(xué)者說(shuō)得更為直接：“總的來(lái)說(shuō)，分散進(jìn)行政策實(shí)驗(yàn)是把負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁到了地方政府同時(shí)也給試驗(yàn)萬(wàn)一失敗準(zhǔn)備好了替罪羊，實(shí)際上是把中央決策者所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和成本降到了最低。”〔53〕見(jiàn)前注〔5〕，韓博天（Sebastian Heilmann）文，第46頁(yè)。很多政治經(jīng)濟(jì)學(xué)者已經(jīng)從試錯(cuò)成本角度去說(shuō)明，為什么中國(guó)早期經(jīng)濟(jì)特區(qū)的設(shè)立是在遠(yuǎn)離政治中心北京和經(jīng)濟(jì)中心上海的東南沿海地區(qū)?！?4〕比如，參見(jiàn)［英］羅納德·哈里·科斯、王寧：《變革中國(guó)：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的中國(guó)之路》，徐堯、李哲民譯，中信出版社2013年版。

其次，中間變革可以實(shí)現(xiàn)法律制度的多元化和保障地區(qū)之間的制度差異性。地區(qū)之間法律制度的多元化與差異性，并不等于地區(qū)之間法律制度的先進(jìn)和落后。多元化和差異性是比后者更寬泛的概念。也就是說(shuō)，多元化和差異性不但包含了地區(qū)之間存在先進(jìn)和落后，也包含了只是客觀(guān)上不同的情形。比如，在中國(guó)廣袤的西部地區(qū)，那里“沒(méi)有不動(dòng)產(chǎn)”，也無(wú)需不動(dòng)產(chǎn)法律概念的建制?！?5〕蘇力：《這里沒(méi)有不動(dòng)產(chǎn)——法律移植問(wèn)題的理論梳理》，載《法律適用》2005年第8期。一些學(xué)者忌諱討論法律發(fā)展的先進(jìn)和落后，因?yàn)檫@樣可能會(huì)落進(jìn)法律制度線(xiàn)性發(fā)展的圈套。我們并不忌諱如此，相反主張法律制度之間的確存在先進(jìn)和落后的差異，也因此需要不同形式的改革予以改進(jìn)。同時(shí)，我們也認(rèn)為，在有些時(shí)候，法律制度之間的差異性并不能等同于先進(jìn)或者落后，而應(yīng)當(dāng)屬于更加寬泛的多元化范疇。在這個(gè)意義上講，承認(rèn)并推動(dòng)法律的中間變革不僅僅是要實(shí)現(xiàn)某些地區(qū)的“先行法治化”，還要維護(hù)和保障地區(qū)之間所存在的客觀(guān)差異性。也因此，法律的中間變革理念反對(duì)中央政府以促進(jìn)“共同先進(jìn)”的名義對(duì)地方的法律制度進(jìn)行強(qiáng)制的統(tǒng)一。

再次，由于地方主導(dǎo)的法律改革可能導(dǎo)致差異性，就勢(shì)必引起法律制度之間的模仿與競(jìng)爭(zhēng)，以及作為制度消費(fèi)者的公民與組織的選擇與放棄。任何一個(gè)法律改革的方案，都不能和作為制度消費(fèi)者的公民和組織的需求離得太遠(yuǎn)——制度供給和制度需求不匹配的情況包括法律改革的方案太陳舊或者太超前。針對(duì)政府提供的法律改革方案，就像經(jīng)濟(jì)學(xué)家赫胥曼（Albert O．Hirschman）所言，公民和組織可以通過(guò)“用手投票”（voice）、“用腳投票”（exit）或“保持忠誠(chéng)”（loyalty）的態(tài)度來(lái)促進(jìn)方案的改善?！?6〕Albert O．Hirschman，Exit，Voice，and Loyalty：Responses to Decline in Firms，Organizations，and States（Cambridge，MA：Harvard University Press，1970）．但是，如果只存在中央的一個(gè)頂層設(shè)計(jì)方案，那么就沒(méi)有差異性，也沒(méi)有選擇，也就無(wú)所謂通過(guò)制度消費(fèi)者的選擇來(lái)促進(jìn)制度供給的改善。反過(guò)來(lái)，中間變革提供了這種選擇以及通過(guò)選擇來(lái)促進(jìn)改善的空間。因此，法律的中間變革的最重要效果是在一個(gè)主權(quán)國(guó)家的轄區(qū)之內(nèi)形成一個(gè)關(guān)于走向法治的政策性市場(chǎng)?！?7〕Barry R．Weingast，“The Economic Role of Political Institutions：Market－Preserving Federalism and Economic Development”，11Journal of Law，Economics，＆Organization 1（1995），1－31．相比較單一的頂層設(shè)計(jì)，中間變革可以形成制度改革的持續(xù)市場(chǎng)動(dòng)力，而無(wú)需在對(duì)改革共識(shí)和改革動(dòng)員的漫長(zhǎng)等待之后才啟動(dòng)新的制度嘗試。并且，通常情況之下，整體性治理危機(jī)并不是中間變革的必要條件。換句話(huà)說(shuō)，中間變革可以規(guī)避啟動(dòng)頂層設(shè)計(jì)時(shí)通常需要支付的高昂社會(huì)成本。

最后，盡管中間變革可以形成制度改革的持續(xù)市場(chǎng)動(dòng)力，但是如果沒(méi)有合理的約束，則既可能形成“朝頂競(jìng)爭(zhēng)”（race to the top），也可能形成“朝底競(jìng)爭(zhēng)”（race to the bottom）。前者指的是地方政府之間會(huì)為了改善制度而進(jìn)行良性競(jìng)爭(zhēng)，后者指的是地方政府會(huì)為了特定團(tuán)體的利益而讓法律變得更糟糕。〔58〕關(guān)于地方政府的法律制度競(jìng)爭(zhēng)所可能導(dǎo)致的“朝頂競(jìng)爭(zhēng)”或者“朝底競(jìng)爭(zhēng)”效果，在美國(guó)的公司法研究領(lǐng)域有非常成熟的研究。在該領(lǐng)域中，支持“朝底競(jìng)爭(zhēng)”的研究可以參見(jiàn)William L．Cary，“Federalism and Corporate Law：Reflections upon Delaware”，83YALE Law Journal（1974），663；Melvin A．Eisenberg，“The Modernization of Corporate Law：An Essay for Bill Cary”，37University of Miami Law Review（1983），187；Donald E．Schwartz，“Federalism and Corporate Governance”，45Ohio State Law Journal（1984），545；Lucian A．Bebchuk，“Federalism and the Corporation：The Desirable Limits on State Competition in Corporate Law”，105Harvard Law Review（1992），1435．反過(guò)來(lái)，支持“朝頂競(jìng)爭(zhēng)”的研究可以參見(jiàn)Ralph K．Winter，Jr．，“State Law，Shareholder Protection，and the Theory of the Corporation”，6Journal of Legal Studies（1977），251；Daniel R．Fischel，“The‘Race to the Bottom’Revisited：Reflections on Recent Developments in Delaware’s Corporation Law”，76 Northwestern University Law Review（1982），913；Roberta Romano，“Law as a Product：Some Pieces of the Incorporation Puzzle”，1Journal of Law，Economics，and Organization 2（1985），225－283；Roberta Romano，“The State Competition Debate in Corporate Law”，8Cardozo Law Review（1986－1987），709．本文的立場(chǎng)是，一旦放開(kāi)讓地方政府進(jìn)行充分自由的競(jìng)爭(zhēng)，良性競(jìng)爭(zhēng)和惡性競(jìng)爭(zhēng)的效果會(huì)同時(shí)出現(xiàn)，因此需要中央政府的合理引導(dǎo)。促成積極中間變革的要素是（1）地方政府擁有決策自主權(quán)和（2）中央政府的合理激勵(lì)機(jī)制。導(dǎo)致消極中間變革的要素是（1）地方政府擁有決策自主權(quán)和（2）中央政府的不合理或者不清晰激勵(lì)機(jī)制。這種雙重性也是我們?cè)诤笪暮粲踔匾曋醒牒偷胤秸摹皟蓚€(gè)積極性”的根本原因。

（二）中間變革的類(lèi)似者：“實(shí)驗(yàn)性立法”、“邊緣革命”與“部門(mén)改革”

在中國(guó)的改革語(yǔ)境中，有幾個(gè)概念同本文所謂的中間變革有類(lèi)似與交叉的地方，因此值得澄清。這些概念包括政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家常說(shuō)的“實(shí)驗(yàn)性立法”，科斯和王寧最新提出來(lái)的“邊緣革命”，以及由中央部委所主導(dǎo)的“部門(mén)改革”。

實(shí)驗(yàn)性立法，是指地方政府或者受中央政府委托，或者基于自身的創(chuàng)新，在轄區(qū)之內(nèi)進(jìn)行立法的實(shí)驗(yàn)。實(shí)驗(yàn)性立法是中國(guó)改革年代政策實(shí)驗(yàn)的重要組成部分。就內(nèi)涵而言，實(shí)驗(yàn)性立法是指中央政府在全國(guó)范圍內(nèi)正式出臺(tái)某項(xiàng)法律之前，由某個(gè)部門(mén)或者某個(gè)地方出臺(tái)部門(mén)法規(guī)或者地方法規(guī)，以暫行、試行的名義，部門(mén)性或者區(qū)域性地進(jìn)行階段性實(shí)驗(yàn)，以檢測(cè)其可行性與利弊得失，為最終出臺(tái)全國(guó)性的正式立法提供經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)。在外延上，實(shí)驗(yàn)性立法可以是中央政府自己進(jìn)行，也可以委托地方政府進(jìn)行；地方政府既可能受中央政府委托進(jìn)行，也可能基于自身的創(chuàng)新進(jìn)行——通常是由中央政府委托進(jìn)行。

根據(jù)上述內(nèi)涵與外延，中間變革同實(shí)驗(yàn)性立法有交叉的地方，但也存在如下幾個(gè)方面的重大差別。第一個(gè)差別是，實(shí)驗(yàn)性立法的主要目的是為了最后在全國(guó)正式推行某一樣法律制度而在區(qū)域內(nèi)進(jìn)行先行先試，而立法型的中間變革的主要目的是針對(duì)本地的情況正式推行某個(gè)法律制度，并附帶給其他地方乃至全國(guó)提供經(jīng)驗(yàn)。無(wú)論實(shí)驗(yàn)成功與否，實(shí)驗(yàn)性立法本身最后會(huì)被取締；而中間變革的立法本身具有獨(dú)立性和終局性。第二個(gè)差別是，實(shí)驗(yàn)性立法盡管可能因?yàn)閹讉€(gè)地方同時(shí)實(shí)驗(yàn)而存在短期之內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)，但某種方案一旦被中央政府最終采納之后，競(jìng)爭(zhēng)性實(shí)驗(yàn)便終止。其結(jié)果是，地方的法律實(shí)驗(yàn)的積極性減弱了，一部法律變成國(guó)家法之后，就好像沒(méi)有地方政府的事了。相反，中間變革并非是為了給中央立法提供經(jīng)驗(yàn)，因此除非涉及損害國(guó)家或者其他區(qū)域的利益，否則不存在被終止的情況，其制度競(jìng)爭(zhēng)是常態(tài)，是持續(xù)性的。第三個(gè)差別是，實(shí)驗(yàn)性立法在最后正式化以后，立法中的地方特殊性便會(huì)消失；相反，中間變革就是要承認(rèn)地方差異。當(dāng)然，除此之外，就像前文講到的，中間變革的范疇遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)立法——在今后的很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，立法甚至不是主要的范疇。

如前所述，科斯和王寧把地方政府主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)驗(yàn)——和家庭聯(lián)產(chǎn)承包、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)等草根改革一起——視為中國(guó)市場(chǎng)轉(zhuǎn)型的“邊緣革命”?！?9〕見(jiàn)前注〔54〕，羅納德·哈里·科斯、王寧書(shū)，第205～265頁(yè)。我們則認(rèn)為，地方政府的力量同草根力量不可同日而語(yǔ)。在中國(guó)，自秦漢以來(lái)，縣級(jí)以上地方政府就一直扮演了上傳下達(dá)的中間角色。并且，就制度變遷而言，市場(chǎng)轉(zhuǎn)型和走向法治具有很大的差異性。在市場(chǎng)轉(zhuǎn)型中，草根力量和地方政府可以采用一些“土辦法”和“新辦法”來(lái)激勵(lì)市場(chǎng)動(dòng)機(jī)——這些辦法往往被稱(chēng)為“非正式制度”?！?0〕Douglass C．North，Institutions，Institutional Change and Economic Performance（Cambridge：Cambridge University Press，1990）．但是，法律制度只能是一種正式制度，因此草根力量不可能是任何法律改革的完成者，而只能是推動(dòng)者和參與者；但是相反，地方政府既可以是法律變革的推動(dòng)者、參與者，也可以是完成者。退一步講，即便在過(guò)去三十多年的法律改革中，中國(guó)的地方力量只扮演了邊緣的角色，因此用“邊緣革命”來(lái)歸納它們是一個(gè)合理的描述性模型，但是，我們也還是認(rèn)為在未來(lái)的改革中它們應(yīng)當(dāng)成為中流砥柱的改革力量，應(yīng)當(dāng)把這種力量歸納為“中間變革”這樣一個(gè)應(yīng)然的指導(dǎo)性模型。

此外，在中國(guó)，與地方政府推動(dòng)的改革相類(lèi)似的是由中央政府部委所推動(dòng)的“部門(mén)改革”。部門(mén)改革的行動(dòng)者主要是各種中央部委機(jī)構(gòu)及其主要領(lǐng)導(dǎo)官員，因此也屬于自上而下改革的一部分。盡管同中間變革一樣，部門(mén)改革也有明顯的利益激勵(lì)——中央政府部委的領(lǐng)導(dǎo)人為了自己的升遷和部門(mén)的利益而主動(dòng)推行改革措施。但是，部門(mén)改革同中間變革有兩個(gè)根本性的差異。其一，盡管中央政府下屬很多部委，而且部分部委之間就特定的法律事項(xiàng)存在交叉管轄的問(wèn)題，但是大多數(shù)由中央部委出臺(tái)的部門(mén)改革方案還是壟斷的方案；或者充其量只是“寡頭壟斷”的方案，因此不存在競(jìng)爭(zhēng)與選擇的問(wèn)題。其二，相應(yīng)地，兩者的積極面和消極面都不一樣。理想的中間變革是出現(xiàn)法律制度之間的良性競(jìng)爭(zhēng)，并通過(guò)“朝頂競(jìng)爭(zhēng)”來(lái)推動(dòng)全國(guó)性的法治化進(jìn)程；中間變革的負(fù)面效果是“朝底競(jìng)爭(zhēng)”，導(dǎo)致區(qū)域的法治惡化。理想的部門(mén)改革是推動(dòng)法治在某個(gè)領(lǐng)域的突破——比如法院系統(tǒng)的改革，而負(fù)面的部門(mén)改革則是把部門(mén)利益置于整體利益之上，并導(dǎo)致法律體系的“碎片化”或者“割據(jù)化”效果?！?1〕參見(jiàn)劉思達(dá)：《割據(jù)的邏輯：中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)的生態(tài)分析》，上海三聯(lián)書(shū)店2011年版。

綜上所述，法律的中間變革是一個(gè)有自己獨(dú)立內(nèi)涵的路徑。它的最終目的是為大國(guó)的法治道路創(chuàng)造一個(gè)政策市場(chǎng)，并同時(shí)推動(dòng)一個(gè)主權(quán)國(guó)家轄區(qū)之內(nèi)的同法治建設(shè)相關(guān)的政治市場(chǎng)與思想市場(chǎng)。因?yàn)槿绱?，它同?shí)驗(yàn)性立法、邊緣革命和部門(mén)改革等改革方式有著本質(zhì)的差別。當(dāng)然，中間變革并非一貼萬(wàn)靈藥，有其優(yōu)勢(shì)，也有其明顯的不足。

四、“兩個(gè)積極性”與走向法治的大國(guó)道路

前文兩個(gè)部分的理論分析可以歸納為如下一段話(huà)：走向法治的頂層設(shè)計(jì)至關(guān)重要，但因其局限性而不得不借助于中間變革；但是，地方主導(dǎo)的中間變革因?yàn)槠鋬擅嫘远坏貌环粗T頂層的合理設(shè)計(jì)。換句話(huà)說(shuō)，從國(guó)家的角度來(lái)推動(dòng)法治而言，如果只提倡頂層設(shè)計(jì)或中間變革的任何一種而忽略另一種，都會(huì)因噎廢食。事實(shí)上，古今中外的學(xué)者和政治家都已經(jīng)非常旗幟鮮明地指出了同時(shí)發(fā)揮兩者功效的重要性。

在這里，我們引用三位比較有代表性論者的觀(guān)點(diǎn)。在中國(guó)，如何從中央－地方關(guān)系的角度來(lái)建構(gòu)一個(gè)合理的治國(guó)政體，一直是中華先賢重點(diǎn)關(guān)注的建國(guó)問(wèn)題之一?！?2〕參見(jiàn)李治安主編：《中國(guó)五千年中央與地方關(guān)系》（上、下卷），人民出版社2010年版；吳稼祥：《公天下——多中心治理與雙主體法權(quán)》，廣西師范大學(xué)出版社2013年版。針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，被經(jīng)常提及的一種方略是，平衡中央與地方的利益，并同時(shí)發(fā)揮兩者的優(yōu)勢(shì)。比如，顧炎武指出：“寓封建之意于郡縣之中，而天下治矣。封建之失，其專(zhuān)在下；郡縣之失，其專(zhuān)在上?！薄?3〕顧炎武：《顧亭林詩(shī)文集》，中華書(shū)局1983年版。毛澤東則在《論十大關(guān)系》一文中說(shuō)得更加直白：“我們的國(guó)家這樣大，人口這樣多，情況這樣復(fù)雜，有中央和地方兩個(gè)積極性，比只有一個(gè)積極性好得多?！薄?4〕毛澤東：《毛澤東選集》第5卷，人民出版社1977年版，第267～288頁(yè)。當(dāng)然，中央－地方關(guān)系是所有大國(guó)的共通問(wèn)題，因此對(duì)這個(gè)問(wèn)題的思考不是中華民族的專(zhuān)利。在其不朽的政治學(xué)經(jīng)典著作《論美國(guó)的民主》中，托克維爾也指出了一個(gè)類(lèi)似的道理：“如果只有大國(guó)而無(wú)小國(guó)，人類(lèi)無(wú)疑會(huì)更加自由和幸福。但是，也不能不有大國(guó)。在世界上，大國(guó)的存在為國(guó)家繁榮提供了一個(gè)新的因素，即力量?！瓰榱税岩驀?guó)家之大而產(chǎn)生的好處和因國(guó)家之小而產(chǎn)生的好處結(jié)合起來(lái)，才創(chuàng)立了聯(lián)邦制度?！薄?5〕［法］托克維爾：《論美國(guó)的民主（上卷）》，董果良譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版。當(dāng)然，提出類(lèi)似思想的人可以羅列一大串。也有當(dāng)代學(xué)者從中國(guó)政治體制改革的角度，對(duì)此有很好的闡釋?！?6〕比如，參見(jiàn)前注〔6〕，蘇力文。

此處，我們將結(jié)合當(dāng)下的法律改革熱點(diǎn)和趨勢(shì)來(lái)提出如何發(fā)揮“兩個(gè)積極性”來(lái)實(shí)現(xiàn)走向法治的具體制度設(shè)想。事實(shí)上，很多制度改革的要素已經(jīng)存在，或者被學(xué)界所提出。本文在此處主要是加以歸納和整理。

首先，就中央的積極性而言，關(guān)于走向法治的改革意識(shí)和方向至關(guān)重要。從最近幾年的發(fā)展態(tài)勢(shì)以及一些敏感的事件看，當(dāng)前的社會(huì)矛盾一觸即發(fā)。如果不及時(shí)改革，社會(huì)矛盾的積累將極大地提高中國(guó)社會(huì)走向革命化的幾率，并引發(fā)一場(chǎng)整體性治理危機(jī)。當(dāng)然，如同前述，整體性治理危機(jī)或許能更好地為頂層改革提供天時(shí)、地利與人和，但其成本也極高昂。如果執(zhí)政高層能夠有足夠的危機(jī)意識(shí)，提前并及時(shí)地通過(guò)改革來(lái)化解這種危機(jī)，實(shí)在是中華民族的萬(wàn)幸。說(shuō)到底，走向法治的改革如果能夠取得成效，將能極大地化解中國(guó)社會(huì)所面臨的潛在政治危機(jī)與革命可能。因此，中央政府應(yīng)當(dāng)把走向法治的工作放在不亞于維持經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展這項(xiàng)任務(wù)的戰(zhàn)略位置之上。

從法律改革的方向上看，立法工作盡管還是未來(lái)走向法治的重要組成部分，但已經(jīng)不再是重點(diǎn)工作。反過(guò)來(lái)，更大空間的改革存在于依法行政和司法體制這兩個(gè)領(lǐng)域之中。就這一點(diǎn)，中央政府也已經(jīng)意識(shí)到未來(lái)的改革方向是從“有法可依”轉(zhuǎn)向“有法必依”、“執(zhí)法必嚴(yán)”和“違法必究”上。這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在針對(duì)行政行為的法治化建設(shè)之上。說(shuō)到底，未來(lái)法律改革的方向是從法制國(guó)家沿著正確的道路走向法治國(guó)家，從目前“淺薄的法治”走向未來(lái)“深厚的法治”。

其次，在現(xiàn)有政治體制的大格局不發(fā)生變化的前提之下，中央政府撬動(dòng)地方積極性的杠桿依然是政治任免。過(guò)去三十多年，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“競(jìng)標(biāo)賽體制”已經(jīng)給中央政府如何撬動(dòng)地方積極性來(lái)進(jìn)行制度創(chuàng)新提供了榜樣。對(duì)于執(zhí)政高層而言，走向法治的合理頂層設(shè)計(jì)就是利用“法治GDP”去考核地方政府及其領(lǐng)導(dǎo)官員的政績(jī)?！?7〕馬懷德：《讓“法治GDP”成為新政績(jī)觀(guān)的一個(gè)支點(diǎn)》，載《農(nóng)村工作通訊》2008年第5期；《法律實(shí)施有賴(lài)于“法治GDP”的建立》，載《人民論壇》2011年第29期。就此而言，執(zhí)政高層已經(jīng)釋放出了一些積極的改革信號(hào)。比如，執(zhí)政黨在其于2012年發(fā)布的“十八大報(bào)告”中明確指出“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”。類(lèi)似的理念也出現(xiàn)在國(guó)務(wù)院在2010年所發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》中。說(shuō)到底，走向法治的改革能否落實(shí)，歸根到底還是讓政府官員意識(shí)到，是否認(rèn)真對(duì)待法治同自己的利益（尤其是自己的官位）相關(guān)。只要中央政府能夠利用干部任免的杠桿實(shí)現(xiàn)這種激勵(lì)機(jī)制，那么就不愁地方政府及其官員不會(huì)有積極性。必須注意的是，合理的激勵(lì)機(jī)制應(yīng)當(dāng)包括正面的獎(jiǎng)勵(lì)和負(fù)面的懲罰。在法治考核中，應(yīng)當(dāng)避免“只上不下”的單方面激勵(lì)——否則的話(huà)，只會(huì)事倍功半。

再次，盡管目前在全國(guó)層面還沒(méi)有成型的法治政府考核指標(biāo)體系以及如何對(duì)政府官員的“法治GDP”進(jìn)行考核的方式，深圳市、杭州市余杭區(qū)等地方性的數(shù)年制度實(shí)驗(yàn)已經(jīng)積累了很多的經(jīng)驗(yàn)，而廣東省于2013年6月1日開(kāi)始實(shí)施的《廣東省法治政府建設(shè)指標(biāo)體系（試行）》和《廣東省依法行政考評(píng)辦法》將繼續(xù)提供寶貴的經(jīng)驗(yàn)。對(duì)于中央政府而言，目前需要做的是，盡可能對(duì)這些創(chuàng)新進(jìn)行正面激勵(lì)，并及時(shí)總結(jié)和提煉，爭(zhēng)取盡快讓法治指數(shù)及依法行政考核成績(jī)成為中央直管干部任免的考核指標(biāo)，并逐步加大其權(quán)重。當(dāng)然，盡管中央政府的工作重心是通過(guò)合理的法治工作考核設(shè)計(jì)來(lái)激勵(lì)地方政府及其官員的法律改革積極性，中央政府本身也不能放棄對(duì)一些具有全局性的法律改革進(jìn)行具體的制度設(shè)計(jì)。而后者主要涉及憲法政治問(wèn)題。

此外，對(duì)于地方政府及其領(lǐng)導(dǎo)官員而言，他們必須確保得到足夠的自主決策權(quán)，以及地方性利益必須得到制度性的認(rèn)可和保障。一些學(xué)者已經(jīng)提出“中央與地方關(guān)系法治化”的建議?！?8〕張千帆：《國(guó)家主權(quán)與地方自治：中央與地方關(guān)系的法治化》，中國(guó)民主法制出版社2012年版。我們非常認(rèn)同這種建議。只有地方政府在法治建設(shè)上的自主決策權(quán)和利益激勵(lì)得到制度化的保障，中間變革的市場(chǎng)動(dòng)力才可能是長(zhǎng)久的。

最后，盡管中央政府有必要把一些地方的法治化經(jīng)驗(yàn)予以總結(jié)、規(guī)范化和全國(guó)推廣，但是不能對(duì)所有的“先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)”進(jìn)行全部的、強(qiáng)制性的統(tǒng)一實(shí)施。部分強(qiáng)制性統(tǒng)一實(shí)施事實(shí)上妨礙了地方政府進(jìn)行制度再實(shí)驗(yàn)和再改革的機(jī)會(huì)。現(xiàn)有的實(shí)驗(yàn)性立法就存在這個(gè)問(wèn)題，也就是某部法律一旦變成全國(guó)立法之后，地方政府就失去了針對(duì)這部法律再實(shí)驗(yàn)的機(jī)會(huì)。今后針對(duì)地方依法行政和司法運(yùn)作的總結(jié)和推廣，應(yīng)當(dāng)避免類(lèi)似問(wèn)題。制度實(shí)驗(yàn)和改革是個(gè)持續(xù)的過(guò)程，并不是實(shí)驗(yàn)到一定程度變成全國(guó)推廣的制度之后就不需要改進(jìn)了。

必須提及的是，無(wú)論是中央通過(guò)頂層設(shè)計(jì)來(lái)激勵(lì)地方的制度創(chuàng)新動(dòng)機(jī)，還是地方政府在此種激勵(lì)機(jī)制之下實(shí)施創(chuàng)新，都必須依賴(lài)于明確的法律授權(quán)，并遵循程序法定的最基本法治原則，否則中央或者地方政府都可能“以法治的名義”去破壞法治。

當(dāng)然，上述就發(fā)揮中央和地方政府兩個(gè)積極性的制度建設(shè)，只是一種針對(duì)當(dāng)下體制現(xiàn)狀的階段性建議。中央政府利用干部任免作為杠桿來(lái)激勵(lì)地方政府及其官員的制度安排在未來(lái)存在不同程度的變數(shù)。合理的制度設(shè)想還應(yīng)當(dāng)包括針對(duì)未來(lái)中央與地方關(guān)系的更長(zhǎng)期規(guī)劃。因?yàn)槠鶈?wèn)題，本文在此不予展開(kāi)。

五、結(jié)語(yǔ)

英文《時(shí)代周刊》發(fā)表于2008年12月10日的一篇文章說(shuō)“［當(dāng)代中國(guó)的改革］是我們時(shí)代的偉大故事。它是我們所有人的故事，不僅僅屬于中國(guó)”?！?9〕Michael Elliott，“Thirty Years After Deng：The Man Who Changed China”，Time（Dec．10，2008）．在這個(gè)偉大的故事里，法律的改革扮演了一個(gè)分量很重要的角色。至今為止，中國(guó)在走向法治國(guó)家的道路上大大地邁出了一步。然而，“革命尚未成功，同志尚需努力”。

對(duì)于執(zhí)政黨來(lái)說(shuō)，她目前的一項(xiàng)重大“革命工作”是防止社會(huì)矛盾聚集而導(dǎo)致的新一輪暴力革命。〔70〕馬國(guó)川：《吳敬璉：中國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)矛盾幾乎到了臨界點(diǎn)》，載《財(cái)經(jīng)》2012年第22期（總第331期）。不過(guò)，針對(duì)當(dāng)前中國(guó)社會(huì)是否會(huì)出現(xiàn)革命的危險(xiǎn)，也有不同看法。參見(jiàn)趙鼎新：《當(dāng)今中國(guó)會(huì)不會(huì)發(fā)生革命？》，載《二十一世紀(jì)》2012年12月號(hào)。關(guān)于革命的發(fā)生，托克維爾在《舊制度與大革命》中說(shuō)了這么一段耐人尋味的話(huà)：“革命的發(fā)生并非總因?yàn)槿藗兊奶幘吃絹?lái)越壞。最經(jīng)常的情況是，一向毫無(wú)怨言彷佛若無(wú)其事地忍受著最難以忍受的法律的人民，一旦法律的壓力減輕，他們就將它猛力拋棄。被革命摧毀的政權(quán)幾乎總是比它前面的那個(gè)政權(quán)更好，而且經(jīng)驗(yàn)告訴我們，對(duì)于一個(gè)壞政府來(lái)說(shuō)，最危險(xiǎn)的時(shí)刻通常就是它開(kāi)始改革的時(shí)刻。只有偉大天才才能拯救一位著手救濟(jì)長(zhǎng)期受壓迫的臣民的君主。人們耐心忍受著苦難，以為這是不可避免的，但一旦有人出主意想消除苦難時(shí)，它就變得無(wú)法忍受了。當(dāng)時(shí)被消除的所有流弊似乎更容易使人覺(jué)察到尚有其他流弊存在，于是人們的情緒便更激烈：痛苦的確已經(jīng)減輕，但是感覺(jué)卻更加敏銳。”〔71〕［法］托克維爾：《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第210頁(yè)。

在這段話(huà)中，托克維爾彷佛在講述一個(gè)關(guān)于改革的悲劇宿命：改革開(kāi)啟了革命之門(mén)。但是，我們的理解是，問(wèn)題的關(guān)鍵是改革的時(shí)機(jī)：當(dāng)人們變得忍無(wú)可忍才開(kāi)啟改革時(shí)，改革可能就是革命的導(dǎo)火索。在中國(guó)，晚清王朝在1900年之后到1911年爆發(fā)“辛亥革命”的十多年之間，當(dāng)政者之改革不可謂不多、力度不可謂不大——取消科舉和實(shí)行地方自治就已經(jīng)是石破天驚的改革了，更不用說(shuō)大規(guī)模的法律移植。但是，清王朝的改革還是太晚了。托克維爾想告誡后世當(dāng)政者的是，啟動(dòng)改革要越早越好，否則只會(huì)加速革命的到來(lái)。借用魯迅的話(huà)，革命就像地火：“地火在地下運(yùn)行，奔突；熔巖一旦噴出，將燒盡一切野草，以及喬木，于是并且無(wú)可腐朽。”

在當(dāng)今的中國(guó)，如同經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的改革一樣，法律改革也進(jìn)入了深水區(qū)，政府應(yīng)當(dāng)在這個(gè)關(guān)鍵的歷史時(shí)刻有所作為。但是，當(dāng)輿論與學(xué)術(shù)界一再?gòu)?qiáng)調(diào)以“頂層設(shè)計(jì)”這樣一種自上而下的方式來(lái)進(jìn)入下一階段時(shí)，不要忽視了過(guò)去三十多年的經(jīng)驗(yàn)所得到的一個(gè)法寶：地方政府所驅(qū)動(dòng)的中間變革不僅僅可以部分解釋中國(guó)已經(jīng)取得的法治建設(shè)成就，更為重要的是，同頂層設(shè)計(jì)一起配合，中間變革可以扮演更多、更好的角色。

盡管這看起來(lái)只是一個(gè)關(guān)于法治的故事，但是背后反映的是一個(gè)千古不變的命題：在體量如同中國(guó)一樣的大國(guó)，國(guó)家治理必須得依賴(lài)中央和地方政府的“兩個(gè)積極性”。這個(gè)辯證法不僅出現(xiàn)在人民共和國(guó)的締造者毛澤東和后來(lái)的領(lǐng)導(dǎo)人講話(huà)中，也更早地出現(xiàn)在華夏先賢顧炎武等人的著述中，也出現(xiàn)在諸如托克維爾這樣的外國(guó)思想家中。由此可見(jiàn)，在理念上，這個(gè)關(guān)于中央和地方關(guān)系的認(rèn)識(shí)并沒(méi)有任何的新意。但是，決策者有沒(méi)有認(rèn)真對(duì)待這個(gè)認(rèn)識(shí)，把這個(gè)認(rèn)識(shí)納入改革的框架里，并最終形成制度化的安排，卻在中國(guó)的變革語(yǔ)境中一直有新意。因?yàn)椋两裰袊?guó)的治理結(jié)構(gòu)還沒(méi)有擺脫“一放就亂、一收就死”的悖論。當(dāng)下關(guān)于走向法治的事業(yè)，將是執(zhí)政者能否認(rèn)真對(duì)待這個(gè)古老政治智慧的又一塊試金石。作為學(xué)者，我們只能拭目以待，翹首以盼。