傳統(tǒng)農(nóng)村治理的民間法特色與現(xiàn)代困境

郭大林

（重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶400045）

20世紀(jì)二三十年代，以梁漱溟、費(fèi)孝通為代表的學(xué)者，掀起了農(nóng)村問題研究的第一次高潮，盡管“民間法”的提法此時(shí)并未出現(xiàn)，但費(fèi)孝通在其名著《鄉(xiāng)土中國》中已然對禮儀、習(xí)俗等民間法實(shí)質(zhì)內(nèi)容在“差序格局”社會中的作用進(jìn)行了經(jīng)典概括和描述。梁治平在《清代習(xí)慣法、社會和國家》一書中首次出現(xiàn)了民間法的說法，“當(dāng)代中國社會實(shí)際上一直存在著兩種運(yùn)行調(diào)整機(jī)制。一是國家確認(rèn)的維持體現(xiàn)新價(jià)值的法理機(jī)制，或稱為‘國家法’，二是村落和鄉(xiāng)民維持的體現(xiàn)傳統(tǒng)社會的禮俗機(jī)制，或稱為‘民間法’”［1］。而田成有則對民間法進(jìn)行了較為清晰的界定，他認(rèn)為：“民間法是獨(dú)立于國家法之外的，是人們在長期的共同的生活之中形成的，根據(jù)事實(shí)和經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的，在一定地域內(nèi)實(shí)際調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的、規(guī)范具有一定社會強(qiáng)制性的人們共信共行的行為規(guī)范。”［2］西方學(xué)者中并不存在“民間法”的說法，但與之相似的是埃利希的“活法”、祁克的“社會法”的概念。上述學(xué)者大多以社會學(xué)視角集中關(guān)注民間法在傳統(tǒng)農(nóng)村社會的功能，但民間法在現(xiàn)代農(nóng)村治理進(jìn)程中的作用仍然存在，并且有時(shí)十分巨大，因此，把民間法置于農(nóng)村法治化的背景下進(jìn)行觀察不僅是智識的一種嘗試，更具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

一、中國傳統(tǒng)農(nóng)村治理的民間法特色

中國古代社會被稱為“專制主義中央集權(quán)”帝國，中華帝國的政治制度是以“皇權(quán)”為中心，以“禮制”為包裝的官僚體制。但這并不是說“皇權(quán)”牢牢統(tǒng)攝了整個(gè)中國社會，恰恰相反，“強(qiáng)權(quán)力，弱能力”的現(xiàn)實(shí)使得國家權(quán)力難以深入到古老的鄉(xiāng)土社會，社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和組織基礎(chǔ)的欠缺迫使“皇權(quán)止于縣政”，“正式的皇權(quán)統(tǒng)轄只施行于都市地區(qū)和次都市地區(qū)?！隽顺菈χ猓y(tǒng)轄權(quán)威的有效性便大大地減弱，乃至消失”［3］。同時(shí)，國家正式法律也無法實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的普適性，農(nóng)村社會基本上是游離于法典規(guī)則之外的。于是，豐富多彩、鮮活生動(dòng)的民間法借助于農(nóng)村社會精英力量廣布于中國農(nóng)村的政治生活、市場交易、婚喪嫁娶、利益調(diào)節(jié)等各個(gè)領(lǐng)域，形成了別具特色農(nóng)村社會傳統(tǒng)治理模式。

（一）民間法：中國傳統(tǒng)農(nóng)村治理的主導(dǎo)規(guī)則

中國的鄉(xiāng)土社會深深附著于土地之上，對土地的依賴產(chǎn)生了封建社會自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，也孕育了與這種封閉型經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的民間法。在地方儒生、鄉(xiāng)紳的長期教化下成為鄉(xiāng)土社會的主導(dǎo)性規(guī)則。不成文的民間法滲透到了農(nóng)村生活的方方面面，鄉(xiāng)土社會的基本生活單元不是個(gè)人而是以血緣關(guān)系為紐帶的宗族組織，在宗族內(nèi)部存在著嚴(yán)格的禮法規(guī)則，這些禮法規(guī)則起到了劃分等級、界定權(quán)利和義務(wù)的“法律效力”，從而也就決定了每個(gè)人的社會地位，最終形成了費(fèi)孝通所說的“差序格局”的社會。這些以儒家的“禮”為核心的宗法倫理、家族習(xí)慣不但規(guī)范著個(gè)人的行為，而且能使人們形成穩(wěn)定的預(yù)期，知道自己如何行為及行為的后果。在人們長期的交往與摩擦過程中，民間法逐步被人們認(rèn)同，并成為心照不宣的內(nèi)心規(guī)則，對民間法的尊重也就成了人們獲得社區(qū)認(rèn)同感的前提。當(dāng)有人違反民間法時(shí)，他面臨的不是來自國家權(quán)力的制裁，而是熟人社會特有的懲罰方式，他可能受到宗族內(nèi)外的輿論壓力，自我的內(nèi)心譴責(zé)，甚至失去社區(qū)認(rèn)同感而無法生活在家族之內(nèi)，這樣的懲罰機(jī)制對于一生都生活在一個(gè)家族之中的人來說，其結(jié)果可能是毀滅性的。所以，民間法的威懾力能夠很好地從外部保證其權(quán)威性。傳統(tǒng)農(nóng)村治理中利益解決機(jī)制也是以民間法為依據(jù)的，當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，人們最先想到的不是國家法律與司法程序，而是通過調(diào)解解決爭議，調(diào)解由宗族的權(quán)威、鄉(xiāng)紳、老人依據(jù)人情、習(xí)慣規(guī)矩、風(fēng)俗等民間法進(jìn)行，調(diào)解者的威信和社區(qū)的壓力共同構(gòu)成了調(diào)解執(zhí)行力的保障。因此，民間法主導(dǎo)下的農(nóng)村社會正如費(fèi)孝通所言，“鄉(xiāng)土社會是禮治社會，社會秩序的維持不是依靠法律，而是依賴于一套社會公認(rèn)合式的行為規(guī)范，即所謂的‘禮’。在鄉(xiāng)土社會生活的各方面，人與人之間的關(guān)系都存在著一定的規(guī)則，這些規(guī)則是世代相傳，被人們從小所熟悉的，被人們認(rèn)為是理所當(dāng)然的。人們自覺地遵守著這些規(guī)則而不須有外在的監(jiān)督”［4］。

（二）農(nóng)村精英：民間法治理方式的依托主體

在傳統(tǒng)中國，與“皇權(quán)”相對的另一種重要權(quán)力是“紳權(quán)”，在“天高皇帝遠(yuǎn)”的農(nóng)村社會，以紳士階層、宗族權(quán)威、離任官員組成的農(nóng)村社會精英，構(gòu)成了民間法治理方式的依托主體?！凹澥渴莻鹘y(tǒng)中國農(nóng)村社會治理的主要權(quán)力行使者。紳士治理（即紳治）是傳統(tǒng)中國農(nóng)村治理的一大特色”［5］。民間法以農(nóng)村精英為依托主體，以復(fù)雜人情網(wǎng)構(gòu)成宗族、家庭為組織基礎(chǔ)，建構(gòu)了一個(gè)脫離于官府統(tǒng)治之外的“精英自治”體系。精英階層在這個(gè)體系中擔(dān)當(dāng)了“官僚”的角色，承擔(dān)了維護(hù)政治安寧、法治農(nóng)村經(jīng)濟(jì)、調(diào)節(jié)鄉(xiāng)里糾紛、提供社會福利等大部分國家職能。他們將自身利益與分散的村民利益內(nèi)聚化為利益共同體，避免了因利益分散而導(dǎo)致的秩序混亂。這種保護(hù)性的“精英自治”體系對“皇權(quán)”形成了有效的約束，制約了國家權(quán)力向農(nóng)村社會的滲透。同時(shí)，精英階層又作為官僚集團(tuán)與鄉(xiāng)土社會的“中介領(lǐng)域”起到了“上行下達(dá)，調(diào)節(jié)官民關(guān)系”的作用，農(nóng)村精英一方面要完成官府交給的徭役、稅收、進(jìn)賦等事務(wù)，另一方面又對國家正式的法律與政策進(jìn)行“過濾”，本土化為符合本地風(fēng)土人情的民間法，然后予以實(shí)施，民間法需要借助他們的力量對村民產(chǎn)生實(shí)際的約束力?？梢哉f，農(nóng)村精英起到了連接國家法與民間法紐帶的作用，并且在某種程度上消解和避免了二者的直接沖突。

清末以來，由于劇烈的政治變革，現(xiàn)代化因素的注入，傳統(tǒng)的農(nóng)村治理格局被打破，國家權(quán)力的下沉將地方性精英納入官僚體系，又因?yàn)槿狈λ麄兊慕M織約束，只要求其完成稅收任務(wù)，無法真正控制其收入，從而導(dǎo)致他們變相為贏利型國家經(jīng)紀(jì)人，并最終導(dǎo)致國家政權(quán)內(nèi)卷化［6］。但因?yàn)榉忾]的自然經(jīng)濟(jì)并未改變，再加上作為一種文化形態(tài)的獨(dú)立性與穩(wěn)定性，民間法以及以此為基礎(chǔ)的“精英治理”模式并沒有完全消失，反而在中國重啟農(nóng)村的現(xiàn)代化與法治化進(jìn)程之后，它們與產(chǎn)自西方，來自國家的正式話語爆發(fā)了激烈的沖突，農(nóng)村的法治現(xiàn)代化也遭遇到了困境。

二、農(nóng)村治理的現(xiàn)代困境：國家法與民間法的張力

經(jīng)過“文化大革命”的洗禮，農(nóng)村社會傳統(tǒng)的治理方式被打破，基層治理陷入了“權(quán)力真空”與“規(guī)則真空”的危機(jī)之中。以1988年正式試行的《村民委員會組織法》為契機(jī)，政府試圖通過國家法的強(qiáng)勢推進(jìn)，將農(nóng)村社會強(qiáng)行拉入一種理性化的治理模式——“村民自治”之中從而克服農(nóng)村的治理危機(jī)，農(nóng)村治理事實(shí)上的規(guī)則基礎(chǔ)呈現(xiàn)了國家法與民間法“二元化”的結(jié)構(gòu)特征，國家法代表的現(xiàn)代話語和民間法代表的地方知識之間產(chǎn)生了難以避免的內(nèi)在張力。

（一）國家法與民間法的價(jià)值沖突

國家法有實(shí)體法和程序法之分，但無論是實(shí)體法還是程序法，均將“程序正義”作為重要的價(jià)值追求，沒有程序保障的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)只是停留在文本上的美麗符號，而不會轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。政府必須嚴(yán)格按照行政程序行使行政權(quán)，否則就可能因行政違法而無效；公民亦應(yīng)根據(jù)司法程序伸張自己的權(quán)利，否則就可能失去勝訴權(quán)，國家法通過追求程序正義而達(dá)到實(shí)質(zhì)正義。而民間法則更關(guān)注“實(shí)質(zhì)正義”。傳統(tǒng)農(nóng)村治理中，民間法解決糾紛主要依靠農(nóng)村權(quán)威的調(diào)解，宗族首領(lǐng)、農(nóng)村紳士的調(diào)解過程并不存在程序性限制，只要能夠化解紛爭，雙方和解的實(shí)際效果就是一次有效的調(diào)解。應(yīng)當(dāng)說民間法的這種以解決糾紛為目標(biāo)的價(jià)值傾向深深地影響了我國當(dāng)下的農(nóng)村治理進(jìn)程，學(xué)界普遍詬病的“重實(shí)體，輕程序”的現(xiàn)象在包括基層選舉、財(cái)稅征收、司法訴訟等農(nóng)村公共事務(wù)治理中屢見不鮮。

另外，現(xiàn)代國家法追求“權(quán)利本位”而反對“義務(wù)本位”，重視個(gè)人權(quán)利的維護(hù)，主張“認(rèn)真對待權(quán)利”。法治的本質(zhì)應(yīng)該是限制國家權(quán)力，保障公民權(quán)力，特別是在私法領(lǐng)域，如合同法、公司法，更多的是授權(quán)性規(guī)范（即規(guī)定法律主體享有何種權(quán)利的規(guī)范）而非義務(wù)性規(guī)范（即規(guī)定法律主體承擔(dān)何種義務(wù)的規(guī)范），而在公法領(lǐng)域則相反，如美國憲法通過列舉的方式明確國家職權(quán)，而除此之外的領(lǐng)域則是個(gè)人權(quán)利自由存在的范圍。民間法則彰顯了強(qiáng)烈的“義務(wù)本位”思想，民間法產(chǎn)生于封建等級森嚴(yán)的禮俗社會，宗族權(quán)威的維系、等級秩序的確立都必須將大量義務(wù)性規(guī)則注入人們的倫理道德、風(fēng)俗習(xí)慣，久而久之的文化積淀使得民間法具有了嚴(yán)重的保守色彩，義務(wù)性規(guī)范把人們嚴(yán)格禁錮在按照身份和血緣劃分的不同群體之中，輕視程序卻強(qiáng)調(diào)義務(wù)，這就是當(dāng)下農(nóng)村治理表現(xiàn)在法律層面的困境。作為農(nóng)村治理法定主體的廣大村民，其政治上的民主權(quán)、經(jīng)濟(jì)上的自由權(quán)、社會事務(wù)的參與權(quán)都很難得到程序上，更不用說實(shí)質(zhì)上的有效保障；而作為自治機(jī)關(guān)的村委會，在某種程度上成為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的附屬，村民與村干部法律上的委托代理關(guān)系被倒轉(zhuǎn)成了被管理者與管理者的關(guān)系。

（二）國家法與民間法的效力拒斥

國家法效力具有普適性和平等性的特點(diǎn)，由全國立法機(jī)關(guān)制定的法律一般會有通行全國的效力，為了維護(hù)法治的統(tǒng)一性，通常不會允許地方做實(shí)質(zhì)的變通性規(guī)定，國家法以抽象的人作為法律關(guān)系的主體進(jìn)行調(diào)整，要求法律毫無例外地統(tǒng)一適用，在一定程度上不體現(xiàn)特定群體的需要，“法律面前人人平等”是國家法普適效力的最好表述。昂格爾說：“法律的統(tǒng)一性是法制的必備要件之一，而追求法治統(tǒng)一正是現(xiàn)代國家法律的重要目標(biāo)之一?！保?］為了追求這種“統(tǒng)一性”，國家法甚至?xí)安唤饲椤钡亍肮室狻焙鲆暤胤讲町愋耘c主體異質(zhì)性?！胺傻膶ο笥肋h(yuǎn)是普遍性的……法律只考慮臣民的共同體及抽象的行為，而絕不考慮個(gè)別的人（地方）以及個(gè)別的行為”［8］。學(xué)界雖然對農(nóng)村治理具體模式、治理主體等問題存在諸多爭議，但農(nóng)村治理必須依“法”而治卻是一種普遍的共識。這里的“法”自然是國家法而非民間法，由國家法對村治主體的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行清晰地界定被認(rèn)為是治理規(guī)范化的前提。當(dāng)下農(nóng)村治理“自上而下”的話語邏輯在否定民間法存在合理性的同時(shí)，也在一定意義上否定了中國政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的現(xiàn)實(shí)。所以，國家法文本上的普適效力并沒有隨著其在鄉(xiāng)土社會的強(qiáng)力推進(jìn)而自然實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)城市的交往規(guī)則被確認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)的、現(xiàn)代化的因而是合理的參照系后，農(nóng)村社會的民間法就被貼上了陳舊的、落后的乃至封建文化的標(biāo)簽。國家法之于民間法采取了一種“激進(jìn)式”的強(qiáng)勢態(tài)度，企圖借助國家力量的強(qiáng)制介入以減少最后消除民間法的作用范圍，從而確立國家法的普適性效力，進(jìn)而架構(gòu)起農(nóng)村治理的制度支撐。蘇力在《送法下鄉(xiāng)》中曾引用過一個(gè)依法收貸的案例，它十分鮮活地展現(xiàn)了國家法的這種“蠻橫”的態(tài)度。在這個(gè)場景里，人們仿佛看到的是國家法的一場“突然襲擊”和“即興表演”［9］。這種“由上而下”強(qiáng)力推進(jìn)的后果，一方面使農(nóng)村社會那些行之有效的民間法遭到破壞；另一方面，國家法的效力受到了來自民間法的拒斥。村民對于普法宣傳、送法下鄉(xiāng)之類的法制宣傳活動(dòng)并不感興趣，更不會主動(dòng)去學(xué)習(xí)這種充滿抽象術(shù)語和晦澀語言的知識。國家法并沒有實(shí)現(xiàn)“令行禁止”，農(nóng)村治理的績效也并沒有城市那樣理想。民間法的許多規(guī)范雖然與國家法相悖，但是它們?nèi)匀灰蛉藗兊钠胀ㄕJ(rèn)同而產(chǎn)生了實(shí)際的“效力”。我國刑法“非法吸收公眾存款罪”“集資詐騙罪”等罪名，從法律層面已經(jīng)禁止未經(jīng)批準(zhǔn)的民間集資行為，然而農(nóng)村社會非法集資然后進(jìn)行高利轉(zhuǎn)貸的行為大量存在，并被認(rèn)為是合情合理的。另一個(gè)經(jīng)常被學(xué)界討論的國家法與民間法效力拒斥的案例是法定婚姻與事實(shí)婚姻的沖突。雖然我國的《婚姻登記管理?xiàng)l例》對1992年之前的事實(shí)婚姻予以承認(rèn)，為婚姻法的過渡預(yù)留了一定的時(shí)間，但是法院對此類問題的處理仍然會招致農(nóng)村民眾的巨大非議與排斥。村民的疑問與排斥心理使得諸多依據(jù)國家法的合法行為卻變得不“合理”，人們對此難以認(rèn)可與接受，在這種情況下，無法贏得人們內(nèi)心信仰的國家法，如何能夠產(chǎn)生普適性的實(shí)際效力呢？

三、國家法與民間法的契合

國家法與民間法的張力是國家力量主導(dǎo)農(nóng)村法治化進(jìn)程、國家法進(jìn)入鄉(xiāng)土社會后面臨的一個(gè)難題，其產(chǎn)生的原因或許并不像我們之前認(rèn)為的僅僅是農(nóng)村社會文化的落后、村民愚昧無知或是國家普法宣傳力度不夠造成的，這是用一種現(xiàn)代化“有色眼鏡”解讀歷史的結(jié)果。我們應(yīng)當(dāng)看到，在許多場合，與國家法相比民間法往往更具理性，更能實(shí)現(xiàn)農(nóng)村民眾心中的“正義”。在農(nóng)村治理的過程中，我們應(yīng)當(dāng)學(xué)會以一種中立、保守的態(tài)度對待國家法與民間法的張力，在此基礎(chǔ)上努力溝通國家法與民間法，尋求二者的契合性。

（一）在效力分工的基礎(chǔ)上，注重農(nóng)村法律制度對民間法的合理吸收

民間法雖然因其規(guī)范性的特征而被許多學(xué)者認(rèn)為屬于法律淵源的一種，但民間法與國家法畢竟存在諸多差異，二者在效力范圍上存在一定的分工。因此在法律制度的創(chuàng)制層面上，首先應(yīng)當(dāng)劃分國家法與民間法的效力范圍，對最根本、最主要的法律關(guān)系，如刑事法律、行政法律等公法領(lǐng)域，因?yàn)橐话銜婕吧鐣怖婧蛧业臋?quán)力核心，應(yīng)由國家法予以確定和規(guī)范，避免民間法的不正當(dāng)干預(yù)。而在私法領(lǐng)域，國家法可以積極吸收適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代社會需要的傳統(tǒng)民間法規(guī)范，或者就是在此基礎(chǔ)上生成的新型民間法規(guī)范，或通過在法律條文中設(shè)定彈性條款，對此類民間法的內(nèi)容與效力予以認(rèn)可。國家法對民間法的吸收與認(rèn)可均應(yīng)在立法中列明?，F(xiàn)實(shí)中不乏國家法成功吸收民間法規(guī)則的實(shí)例，安徽鳳陽小崗村創(chuàng)制的“包產(chǎn)到戶”的土地制度，在展現(xiàn)了巨大經(jīng)濟(jì)效益之后為國家法所吸收與借鑒，并在1982年憲法中被正式確立為國家的基本土地制度。誠然，農(nóng)村法律制度對民間法的吸收不是沒有限度的，當(dāng)民間法的部分規(guī)則嚴(yán)重違背現(xiàn)代法治的基本精神與正式法律規(guī)范時(shí)，農(nóng)村法律制度的選擇就應(yīng)該是單向的，即對這些規(guī)范予以摒棄而適用國家法。例如，在刑事領(lǐng)域內(nèi)，“罪刑法定”是現(xiàn)代刑法三大原則之首，而農(nóng)村社會存在的刑事案件“私了”和所謂“大義滅親、為民除害”行為是嚴(yán)重違反“罪刑法定”的，因此，避免此類民間法的介入就是一種合理的選擇。

（二）在功能互補(bǔ)的基礎(chǔ)上，發(fā)揮農(nóng)村精英在二者契合中的有益作用

西方移植來的國家法在農(nóng)村社會缺乏親和力，它與村民內(nèi)心的正義時(shí)常爆發(fā)矛盾和沖突，國家法控制社會、規(guī)范行為的功能也就難以發(fā)揮，土生土長的民間法則很好地補(bǔ)充了國家法的不足。而民間法在面對日益現(xiàn)代化的農(nóng)村社會產(chǎn)生的大量新問題時(shí)則顯得捉襟見肘，國家法往往為這些問題提供了答案。所以，從總體上看，二者在功能上具有一定的互補(bǔ)關(guān)系。在農(nóng)村治理的具體實(shí)踐和公共事務(wù)的日常管理之中，應(yīng)當(dāng)有效地利用二者功能的互補(bǔ)性。可以借鑒中國傳統(tǒng)農(nóng)村治理方式的優(yōu)點(diǎn)，充分發(fā)揮農(nóng)村精英在二者互動(dòng)中的作用。當(dāng)代農(nóng)村精英的宗族性和身份性特征逐漸淡化，在國家權(quán)力下沉的大背景下，不論是以村干部為代表的治理精英，還是以鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)家為代表的非治理精英，均被拉入國家權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)之中，農(nóng)村精英成為國家法與民間法共同的載體，他們不僅具有充分的民間法知識，而且不斷受到國家法的熏陶。在農(nóng)村治理過程中，他們一方面可以將符合現(xiàn)代法治精神的民間法融入國家法之中，形成二者相互結(jié)合的治理規(guī)則和村規(guī)民約，實(shí)現(xiàn)民間法向國家法的轉(zhuǎn)化；另一方面又可以將國家正式的規(guī)范，結(jié)合具體地方實(shí)際不斷“本土化”，并在農(nóng)村事務(wù)管理和糾紛解決中得以具體運(yùn)用，通過身體力行和示范效應(yīng)使得村民感受到國家法的親和力與有效性，進(jìn)而獲得人們對國家法的信仰。

在當(dāng)前我國農(nóng)村的法治化進(jìn)程中，需要從制度安排上消弭國家法與民間法的張力，法律制度的安排應(yīng)當(dāng)來自對農(nóng)村社會的實(shí)際把握，而不是僅僅依靠學(xué)理性的邏輯推演甚或國家力量的強(qiáng)勢推進(jìn)。否則法律制度將會引起農(nóng)村社會固有秩序的不均衡，導(dǎo)致法律制度與農(nóng)村社會的不相容，中國農(nóng)村法治化的道路也將難以維系。

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