從行政許可談行政法治

陳虹宇

（安徽大學(xué) 管理學(xué)院，安徽 合肥 230601）

一、引言

法治是一個(gè)源于西方的概念，近代以來(lái)法治東移，已成為一種世紀(jì)性話語(yǔ)。“法治是指法律在社會(huì)調(diào)整體系中具有最高的地位，它體現(xiàn)了對(duì)社會(huì)關(guān)系基本領(lǐng)域的全面控制和調(diào)整”。法治作為一種治理國(guó)家和社會(huì)的模式，其實(shí)現(xiàn)的一個(gè)關(guān)鍵因素就是如何對(duì)政府進(jìn)行規(guī)制，即行政法治。正如潘恩所言政府僅僅是一種“必要的惡”。因此，為保障公民的權(quán)益，政府應(yīng)受法律的治理、遵從法律、服從法律，每一項(xiàng)行政工作都應(yīng)當(dāng)受法律的約束。行政許可擁有著廣泛自由裁量權(quán)，已成為我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中的一項(xiàng)重要的不可或缺的法律制度，其實(shí)行是否法律化、規(guī)范化，將對(duì)行政法治起著重要的促進(jìn)或制約作用。

二、依法行政與行政許可

當(dāng)前，在中國(guó)特色社會(huì)主義建設(shè)的初級(jí)階段，全面實(shí)行行政法治，依法行政是重要的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。我國(guó)依法行政的進(jìn)程起始于1989年《中國(guó)訴訟法》的制定，公民的合法權(quán)益受到侵犯后，確定了伸張途徑、訴說(shuō)依據(jù)，并得到有效的救濟(jì)。為有效實(shí)施行政訴訟制度，1990年國(guó)務(wù)院制定了 《行政復(fù)議條例》，建立了行政復(fù)議制度。為避免違法的行政行為對(duì)公民合法權(quán)益造成損害，進(jìn)行損害賠償，1994年出臺(tái)了《國(guó)家賠償法》，使法律制定更加符合實(shí)際、銜接和規(guī)范。

上述的三部法律都屬于事后救濟(jì)范疇，在現(xiàn)實(shí)行政工作中并沒(méi)有做到“防患于未然”。因?yàn)?，?zhí)法行為范圍廣泛，涉及到行政活動(dòng)眾多領(lǐng)域，隨之《行政處罰法》、《立法法》和2003年的《行政許可法》相繼制定，這對(duì)實(shí)行依法行政、建設(shè)法治國(guó)家起到了重要的促進(jìn)作用，行政執(zhí)行體系趨于更加完善和健全。

自政府產(chǎn)生以來(lái)，政府和市場(chǎng)的關(guān)系一直是人們所熱衷研究的課題，從行政實(shí)踐來(lái)看，政府職能已經(jīng)隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而開始了職能轉(zhuǎn)變，并越來(lái)越適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。1992年10月召開的黨的十四大報(bào)告中，提出了“中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的改革目標(biāo)是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制”戰(zhàn)略決策，明確了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的奮斗方向。然而，過(guò)多的行政許可審批，已經(jīng)成為制約市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素，引起社會(huì)各界高度關(guān)注。據(jù)有關(guān)資料顯示，本世紀(jì)初，全國(guó)性行政審批事項(xiàng)最多時(shí)達(dá)4000多項(xiàng)，而且有著不斷蔓延的趨勢(shì)，如果再不從法律角度來(lái)進(jìn)行規(guī)制，將直接影響到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，為加快行政審批制度改革，國(guó)家頒布了《行政許可法》。

可以說(shuō)，我國(guó)的《行政許可法》是在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革、加快市場(chǎng)培育的前提下制定的，《行政許可法》是我國(guó)第一部適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求、規(guī)范政府活動(dòng)的法律制度?！盁o(wú)法律則無(wú)行政”，行政許可制度正是通過(guò)依法限制不合格相對(duì)人行使權(quán)利，保護(hù)合格相對(duì)人合法行使權(quán)利的方法，來(lái)實(shí)現(xiàn)確認(rèn)社會(huì)正常發(fā)展的平衡機(jī)制和社會(huì)秩序，確保社會(huì)公共利益，從而更好地保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理。

三、現(xiàn)實(shí)中實(shí)行行政許可存在的問(wèn)題

行政許可是準(zhǔn)予從事特定活動(dòng)的行政行為。作為公權(quán)力，既具有自我膨脹的傾向，也具有保護(hù)既得利益和特殊利益，從而限制競(jìng)爭(zhēng)的消極影響。

（一）行政許可權(quán)力的濫用。在我國(guó)，行政許可涉及范圍十分廣泛，存在于社會(huì)治安、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、文化教育、交通運(yùn)輸?shù)戎T多領(lǐng)域。隨著現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技的日益發(fā)展，特別是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型、社會(huì)利益多元化的趨勢(shì)下，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量權(quán)也必將隨之增加，如果不加以規(guī)范，這將為行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力創(chuàng)造條件。法律授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的根本目的是要行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況和具體對(duì)象做出不違反法律的、合理而迅速的選擇與判斷。但因行政許可自由裁量權(quán)的行使有一定的自由度，加之行政機(jī)關(guān)工作人員自我判斷能力的高低不等，使得行政許可自由裁量權(quán)的運(yùn)用往往偏離被授予的目的，導(dǎo)致授權(quán)的濫用。

2012年7月9日，受到多種因素的牽制和社會(huì)輿論的壓力，甘肅省質(zhì)監(jiān)局叫停了已 “暫行”14個(gè)月的《甘肅省生產(chǎn)加工食品小作坊加工許可管理暫行辦法》，該辦法對(duì)加工油條、賣饅頭等都要辦行政許可證作出明確的規(guī)定?？梢韵胂筮@一“先進(jìn)”的管理理念，讓一個(gè)小小攤主來(lái)辦理這樣的證件，才能符合要求，實(shí)在是“大材小用”。從這個(gè)辦法實(shí)施情況來(lái)看，只有500多家攤主申請(qǐng)、辦理了生產(chǎn)、加工許可，與遍布甘肅街頭巷尾的各類食品加工小作坊相比，比例甚小，許可沒(méi)有取得明顯效果，并制約了居民日常生活的需要。

行政許可自由裁量權(quán)的濫用不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定，造成行政相對(duì)人合法權(quán)利的直接損害與導(dǎo)致腐敗問(wèn)題的產(chǎn)生。正如歷史學(xué)家阿克頓勛爵說(shuō)過(guò)“權(quán)力有腐敗的趨勢(shì)，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗?！睘E用行政自由裁量權(quán)，勢(shì)必違背行政法治控制自由裁量權(quán)的原則。

（二）缺乏有效的監(jiān)督?！缎姓S可法》是針對(duì)行政審批制定的，但缺乏對(duì)各種權(quán)力的監(jiān)督機(jī)制的保障。通過(guò)對(duì)《行政許可法》第六章有關(guān)監(jiān)督制約內(nèi)容的閱讀，發(fā)現(xiàn)對(duì)行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，只有上級(jí)對(duì)下級(jí)的監(jiān)督規(guī)定，即“上級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的監(jiān)督檢查，及時(shí)糾正行政許可實(shí)施中的違法行為。”事實(shí)說(shuō)明，缺乏必要的社會(huì)監(jiān)督、人大監(jiān)督和媒體監(jiān)督，只有行政間的相互監(jiān)督，達(dá)不到有效監(jiān)管目的。行政機(jī)關(guān)開展行政監(jiān)管因事多、人少、任務(wù)重，經(jīng)常出現(xiàn)監(jiān)管不到位，加之權(quán)力過(guò)于集中、用權(quán)范圍過(guò)大，致使監(jiān)督有時(shí)難以全面到位。

（三）行政許可缺乏公平性和公開性。《中國(guó)法治建設(shè)》白皮書的第五章明確指出“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可必須合法、公開、公正。行政許可是有限設(shè)禁和解禁的行政行為，是賦予某些人做某些事的特定的資格。由于資源的有限性和稀缺性，在決定哪些人享有資格時(shí)則是顯得尤為重要。都是 “經(jīng)濟(jì)人”，為了實(shí)現(xiàn)利益最大化，有的人可以不顧過(guò)程的合法性，用“尋租”手段達(dá)到目的。當(dāng)某些人用非法手段“解禁”時(shí)，就會(huì)侵犯了其他符合法定條件，造成嚴(yán)重的社會(huì)危害和秩序混亂。比如，如果政府對(duì)那些不具備生產(chǎn)加工經(jīng)營(yíng)條件的食品或藥品的工廠頒發(fā)了許可證，必將給食品安全帶來(lái)問(wèn)題，影響居民身體健康。可見(jiàn)，行政許可必須堅(jiān)持公平性，平等地對(duì)待所有許可申請(qǐng)人，以求社會(huì)公平、公正、依法。

從更多層面來(lái)看，行政許可給“尋租”和暗箱操作等現(xiàn)象留有了某些空間，其根本原因是沒(méi)有完善的公開制度。同時(shí)，許可程序繁雜，設(shè)置關(guān)卡過(guò)多。如，行政工作中將備案、登記等都作為行政許可來(lái)對(duì)待，本來(lái)是簡(jiǎn)單事情卻復(fù)雜化，往往使某些政府部門以程序復(fù)雜、不易公開為借口，對(duì)個(gè)人權(quán)利形成不當(dāng)侵害。因缺乏必要的公開，公民權(quán)利的維護(hù)很難做到。

四、行政許可與現(xiàn)代政府理念

《中國(guó)法治建設(shè)》白皮書，詳細(xì)說(shuō)明了“繼1999年頒布 《關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》后，2004年中國(guó)政府又發(fā)布了 《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》的整個(gè)過(guò)程，明確了建設(shè)法治政府的目標(biāo)，記述了推進(jìn)法治政府的進(jìn)程，這為依法行政、構(gòu)建現(xiàn)代化政府指明方向，打造中國(guó)的法治政府的著力點(diǎn)，在于打造現(xiàn)代政府。

（一）有限政府。有限政府是指政府規(guī)模、職能和權(quán)利的有限。17世紀(jì)英國(guó)的思想家霍布斯所著的《利維坦》一書為有限政府的理論形成奠定了思想基礎(chǔ)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，處理好市場(chǎng)和政府的關(guān)系顯得尤為重要，企業(yè)是市場(chǎng)的主體，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)。政府只有發(fā)揮好宏觀調(diào)控作用，才能促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有序法治，這就決定了政府的有限性，自由裁量權(quán)應(yīng)該受到控制?！度嫱七M(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中提出，要認(rèn)真貫徹實(shí)施行政許可法，減少行政許可項(xiàng)目；2012年10月10日中國(guó)政府網(wǎng)公布了《國(guó)務(wù)院關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批項(xiàng)目的決定》，明確規(guī)定“凡公民、法人或者其他組織能夠自主決定，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)，行業(yè)組織或者中介組織能夠自律管理的事項(xiàng)，政府都要退出。凡可以采用事后監(jiān)管和間接管理方式的事項(xiàng)，一律不設(shè)前置審批?！边@些規(guī)定在《中國(guó)法治建設(shè)》白皮書中也有所體現(xiàn)。

行政工作中，應(yīng)最大限度地做到減少行政許可的事項(xiàng)和范圍，及時(shí)地糾正和清理不必要的行政許可行為，“應(yīng)減必減，該放就放”，創(chuàng)新社會(huì)管理，引入競(jìng)爭(zhēng)性機(jī)制，增強(qiáng)社會(huì)協(xié)作合力。同時(shí)，要制定出更加規(guī)范的行政許可條件和標(biāo)準(zhǔn)，隨著行政主體自由裁量權(quán)的范圍被大大縮小，政府職能應(yīng)從管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變。黨的十八大報(bào)告明確提出“深化行政審批制度改革，繼續(xù)簡(jiǎn)政放權(quán)”，這將為從源頭上限制行政主體權(quán)力、促進(jìn)依法行政、營(yíng)造良好法治環(huán)境、建設(shè)法治政府起到積極推動(dòng)作用。

（二）完善監(jiān)督制度，保障許可權(quán)力的廉潔性。

1.加強(qiáng)上級(jí)對(duì)下級(jí)的監(jiān)督。事實(shí)上，同為行政機(jī)關(guān)開展相互間的監(jiān)督，在很大程度上存在著監(jiān)督不到位現(xiàn)象，為此《行政許可法》應(yīng)該設(shè)置規(guī)定和說(shuō)明，完善問(wèn)責(zé)制度，上級(jí)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)定期開展專項(xiàng)檢查活動(dòng)，完善行政線性監(jiān)督機(jī)制。如，湖北省利川市，2012年11月5日至15日期間，由市人民政府法制辦公室牽頭組成調(diào)查組對(duì)全市51個(gè)行政執(zhí)法單位辦理的行政許可案件，進(jìn)行了專項(xiàng)檢查，及時(shí)總結(jié)，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題并切實(shí)改進(jìn)。這為加大行政執(zhí)法監(jiān)督力度，營(yíng)造良好的法制環(huán)境起到了重要的推進(jìn)作用。

2.加強(qiáng)舉報(bào)監(jiān)督。這里所說(shuō)的舉報(bào)人主要指那些沒(méi)有獲得許可的申請(qǐng)人。因?yàn)椋麄冎獣缘那闆r多，了解許可事項(xiàng)的原委，他們開展監(jiān)督，不僅節(jié)約行政成本，而且還能夠提高監(jiān)督實(shí)際效果，增強(qiáng)了他們的法治意識(shí)和主人翁意識(shí)，讓監(jiān)督成為常態(tài)。

3.將高科技手段運(yùn)用到監(jiān)督之中。行政機(jī)關(guān)應(yīng)大力推進(jìn)電子政務(wù)，更快更廣泛地將信息公布出去；加快推廣行政許可電子監(jiān)察系統(tǒng)，將行政許可的全過(guò)程納入監(jiān)督之中；在網(wǎng)上可設(shè)置 “建議”板塊，更加高效地接受監(jiān)督。

（三）陽(yáng)光政府。“陽(yáng)光是最好的防腐劑，一切見(jiàn)不得人的事情都是在陰暗角落里干出來(lái)的?！瓪v史經(jīng)驗(yàn)證明保密的政府行政腐敗也多，受到公眾監(jiān)督的政府為公共服務(wù)的精神也較好?！秉h的十七大報(bào)告中明確提出了“讓權(quán)力在陽(yáng)光下運(yùn)行。從上世紀(jì)70年代美國(guó)的《陽(yáng)光下的政府法》到我國(guó)2007年公布的《政府信息公開條例》，體現(xiàn)了公開是法治政府所必須遵守的原則。公開是法的本質(zhì)所在。

1.行政許可的依據(jù)公開。由于行政許可的依據(jù)與相對(duì)人權(quán)益密切相關(guān)，所以必須通過(guò)公開讓相對(duì)人了解其具體內(nèi)容，可以看做是“告知”的一部分。行政許可依據(jù)是現(xiàn)有的法律、法規(guī)和規(guī)章。因設(shè)定主體不規(guī)范，層層設(shè)定許可，加之規(guī)范性文件也存在設(shè)定許可，為此，凡涉及到行政許可的設(shè)定都必須公開，讓社會(huì)知曉，方便查閱。

2.行政許可的過(guò)程公開?！俺绦蚬_原則，最低程度可以防止行政機(jī)關(guān)采用武斷專橫的程序。”首先是表明身份制度，行政執(zhí)法人員應(yīng)通過(guò)出示執(zhí)法證件，公開表明自己的身份；其次是告知制度，行政機(jī)關(guān)應(yīng)告知當(dāng)事人享有的權(quán)利以及事實(shí)、理由和依據(jù)；最后是申辯和聽證制度。

聽證是行政許可公開的重要保障?！缎姓S可法》專門有一章是聽證的相關(guān)法條。為避免聽證流于形式，規(guī)定“聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄”，“行政機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)聽證筆錄做出行政許可的決定”。這說(shuō)明《行政許可法》已經(jīng)要求行政機(jī)關(guān)具有案卷意識(shí)。從世界各國(guó)法治進(jìn)程來(lái)看，法治比較完善的國(guó)家，行政機(jī)關(guān)不僅要有案卷意識(shí)，而且還要有完整的案卷。我國(guó)要達(dá)到這樣的要求，還需要做出更多的努力。

聽證過(guò)程中，行政相對(duì)人應(yīng)該有充分為自己辯護(hù)的權(quán)利，當(dāng)行政相對(duì)人涉及的范圍較廣時(shí)，應(yīng)充分聽取公眾各方的意見(jiàn)，以確保聽證更加公開和科學(xué)，而不是走過(guò)場(chǎng)。

3.行政許可結(jié)果公開。無(wú)論是準(zhǔn)予許可還是不許可決定，都必須采取書面形式，即制作行政許可決定書送達(dá)當(dāng)事人。因?yàn)樾姓S可是一種要式行政行為，應(yīng)當(dāng)以書面形式作出。需要公開的行政許可結(jié)果，還應(yīng)在網(wǎng)站上或其他媒體上予以公布，以便接受社會(huì)監(jiān)督。如，福州市質(zhì)監(jiān)局的行政許可和網(wǎng)上審批工作，他們通過(guò)堅(jiān)守公開征詢意見(jiàn)、專家咨詢論證等制度，逐步做到咨詢、民主和公開，增強(qiáng)了行政許可的科學(xué)性和民主性。

五、結(jié)語(yǔ)

《行政許可法》體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)行政法治的要求。我國(guó)著名行政法學(xué)家羅豪才教授指出，現(xiàn)代行政法治不僅要追求性質(zhì)法治，而且還要關(guān)注實(shí)質(zhì)法治，以確保行政法律規(guī)范的正當(dāng)性，符合現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值觀念，進(jìn)而說(shuō)明現(xiàn)代行政法治應(yīng)當(dāng)是“法律至上”和“法律正當(dāng)”的統(tǒng)一。《行政許可法》不授予部門規(guī)章行政許可的設(shè)定權(quán)以及部門規(guī)章依法具有執(zhí)行性功能，正是體現(xiàn)了“法律至上”和“法律正當(dāng)”。行政許可中蘊(yùn)含著許多現(xiàn)代政府的行政基本理念，為我們走向法治社會(huì)創(chuàng)立了一種行政權(quán)必須符合現(xiàn)代法治的先進(jìn)理念，也為推進(jìn)我國(guó)行政法治進(jìn)程和走向奠定了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

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