民事訴訟不應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則

許娜

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105)

我國(guó)于2002年開始實(shí)施的 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！弊源?，我國(guó)民事訴訟確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。但是，2007年以及最近的2012年對(duì)我國(guó)民事訴訟法法典的修正均未采納此規(guī)則，以司法解釋的形式將非法證據(jù)排除規(guī)則引入民事訴訟領(lǐng)域是否真的合理、必要呢？

本文將從非法證據(jù)排除規(guī)則產(chǎn)生的歷史、目的以及民事訴訟中取證的特點(diǎn)兩個(gè)角度闡述民事訴訟沒有必要適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的目的在于嚇阻警察違法

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則的理論紛爭(zhēng)

非法證據(jù)排除規(guī)則由美國(guó)最高法院在1914年根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案在Weeks v.United Sates案中創(chuàng)立，“它宣告，違反第四修正案的保護(hù)、通過不合理搜查和扣押取得的證據(jù)不能在聯(lián)邦法庭上適用以反對(duì)被告人”①吳宏耀等：《美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案：非法證據(jù)排除規(guī)則》，北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2010年。。其后，1961年Mapp v Ohio案確定該規(guī)則適用于美國(guó)各州，自此，非法證據(jù)排除規(guī)則在美國(guó)得到全面的確立。自該規(guī)則誕生之日起，關(guān)于它的目的、理論基石紛爭(zhēng)就從未中斷過，先后產(chǎn)生了以下幾種學(xué)說：

1、憲法之直接命令說

此說認(rèn)為“（美國(guó)聯(lián)邦）憲法第四修正案條文完全禁止非法取得證據(jù)的使用”②王兆鵬：《美國(guó)刑事訴訟法》，北京：北京大學(xué)出版社，2005年。，即認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則是憲法的直接要求，該規(guī)則具有憲法的位階。但反對(duì)意見指出，美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案或其他憲法條文并沒有明文規(guī)定禁止使用非法取得的證據(jù)，很難說排除非法證據(jù)是憲法的直接命令；再者，救濟(jì)憲法第四修正案所保護(hù)的權(quán)利可以通過其他多種手段，非法證據(jù)的排除也只是一種可選的救濟(jì)措施，它“并非內(nèi)涵于憲法”③卞建林：《中國(guó)訴訟法判解》（第六卷），北京：人民公安出版社，2008年；林喜芬：《美國(guó)非法證據(jù)排除法則理論基石之歷史性流變》，北京:中國(guó)公安大學(xué)出版社,2008年，第523-538頁(yè)。?；谶@些“硬傷”，憲法之直接命令說已逐漸退出歷史舞臺(tái)，不再被強(qiáng)調(diào)。

2、司法正潔說（Judicial Integrity）

此說認(rèn)為，排除警察非法取得的證據(jù)是保證公權(quán)力的純潔、公正的要求。但是此說有一個(gè)致命缺陷，即“當(dāng)根據(jù)證據(jù)排除法則將對(duì)被告不利的證據(jù)排除時(shí),便有可能導(dǎo)致（實(shí)際有罪的）被告無罪釋放”④姚劍：《美國(guó)刑事訴訟中的嚇阻理論及對(duì)我國(guó)的啟示》，《陜西行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第3期，第106-108頁(yè)。，司法的正潔既包括司法程序上的正潔也包含司法程序上的正潔，這里僅僅強(qiáng)調(diào)司法程序的正潔而忽略實(shí)體正潔，名不符實(shí)。

3、嚇阻警察（或公權(quán)力機(jī)關(guān)）違法說（Deterrence of Police Misconduct）

此說認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則的目的在于“阻止警察的不良行為”①楊宇冠：《論非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值》，《政法論壇》2002年第3期，第111-118頁(yè)。，它以排除警察（此處可衍生為政府公權(quán)力機(jī)關(guān)及其人員）非法取得的證據(jù)來切斷他們與違法取證之間的利益關(guān)系，阻止、震懾欲以非法手段取得證據(jù)的警察。從美國(guó)判例看，嚇阻理論已經(jīng)成為判決時(shí)的主要甚至唯一理論基礎(chǔ)，例如，在U.S.v.Janis案中提到“在Mapp案中，法庭已經(jīng)確立了非法證據(jù)排除規(guī)則的‘首要標(biāo)準(zhǔn)’（如果不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)），即 ‘嚇阻警察未來的不法行為’。 ”(“The court,however,has established that the‘prime purpose ’of the rule,if not the solo one,‘is to deter future unlawful police conduct’.”)②United States v.Janis,428 U.S.433(1976).

值得一提的是，1903年德國(guó)學(xué)者柏靈提出了“證據(jù)禁止”，它是德國(guó)證據(jù)制度上的一個(gè)重要概念，在英美法系，證據(jù)禁止一般被稱為非法證據(jù)排除規(guī)則?！捌湓O(shè)置目的在于限制國(guó)家機(jī)關(guān)依職權(quán)調(diào)查案件事實(shí)真相的義務(wù)，同時(shí)規(guī)制刑事訴訟法上國(guó)家職權(quán)調(diào)查的原則以及法官自由取證的界限?！雹酃煳洌骸蹲C據(jù)禁止理論初探》，《政治與法律》2005年第1期，第111-116頁(yè)?？梢?，證據(jù)禁止的首要目的也在于限制公權(quán)力機(jī)關(guān)的行為，遏制其濫用職權(quán)，嚇阻其為了調(diào)查案件而違反法律規(guī)定的活動(dòng)。

（二）嚇阻警察違法說的合理性

在非法證據(jù)排除規(guī)則誕生前，幾乎沒有任何有效的法律機(jī)制遏制警察違法取證。即使我國(guó)刑法規(guī)定了如刑訊逼供罪等罪名規(guī)制警察違法取證，但卻未規(guī)定相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任，很多警察仍然抱著僥幸心理鋌而走險(xiǎn)。只要從非法取證的源頭、動(dòng)機(jī)——獲得證據(jù)出發(fā)就能發(fā)現(xiàn)嚇阻警察違法說的合理性，我國(guó)的非法證據(jù)排除規(guī)則也是在因警察刑訊逼供造成多起冤假錯(cuò)案后頒布施行的，全國(guó)人大關(guān)于刑事訴訟法修正案（草案）的說明更是明確提出，我國(guó)確立非法證據(jù)排除規(guī)則是為了“從制度上進(jìn)一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據(jù)的行為，維護(hù)司法公正和刑事訴訟參與人的合法權(quán)利”，這就是對(duì)嚇阻警察違法的具體闡述。

自嚇阻警察違法說產(chǎn)生后，關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的爭(zhēng)論焦點(diǎn)就轉(zhuǎn)移到了該規(guī)則能否產(chǎn)生嚇阻的效果上。質(zhì)疑者認(rèn)為，在司法實(shí)踐當(dāng)中仍有很多警察不顧該規(guī)則而非法取證，因?yàn)椤熬焱ǔ?duì)能否取得證據(jù)比較在意，對(duì)將來是否會(huì)被起訴判罪并不在乎”④陳興良：《刑事法評(píng)論》（第23卷），北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社；林喜芬：《美國(guó)場(chǎng)域的非法證據(jù)排除規(guī)則論爭(zhēng)：理論立場(chǎng)與改革取向》北京：北京大學(xué)出版社,2008年，第330-350頁(yè)。。但是,首先，根據(jù)實(shí)證研究，美國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則確實(shí)對(duì)警察取證起到了很大的積極作用，嚇阻了許多不法取證行為。⑤鄭旭：《非法證據(jù)排除規(guī)則》，北京:中國(guó)法制出版社，2009年。其次，眾所周知，刑罰最重要的目的不在于懲罰犯罪，而在于預(yù)防、震懾，也就是嚇阻所有人犯罪，但是現(xiàn)實(shí)中的犯罪行為也并沒有因此而絕跡。非法證據(jù)排除規(guī)則的也正是如此：它的出發(fā)點(diǎn)、目的是嚇阻警察不法，但是其效果的產(chǎn)生仍要依靠諸多配套機(jī)制的完善以及民眾，尤其是警察的法律意識(shí)的增強(qiáng)。最后，判斷一個(gè)學(xué)說是否合理應(yīng)該經(jīng)過時(shí)間的檢驗(yàn)，至少?gòu)默F(xiàn)在說來，非法證據(jù)排除規(guī)則確實(shí)對(duì)于遏制警察刑訊逼供、非法取證等有很實(shí)際、明顯的作用。所以，綜上所述，將非法證據(jù)排除規(guī)則的目的定為嚇阻警察違法，筆者認(rèn)為是合理、適當(dāng)?shù)摹?/p>

二、規(guī)制私人違法取證行為無需借助非法證據(jù)排除規(guī)則

與刑事訴訟不同，民事訴訟中參與訴訟的原被告雙方地位是平等的，當(dāng)事人參與訴訟都是為了維護(hù)自己的私權(quán)利。而根據(jù)民事訴訟的基本原則之一——司法被動(dòng)原則，民事訴訟中的法官不能主動(dòng)收集證據(jù)，除非當(dāng)事人舉證能力不足且經(jīng)過了當(dāng)事人的申請(qǐng)。因此，在民事訴訟中，取證的主體一般都是當(dāng)事人（及其代理人），也就是私人。 所以，私人違法取證行為是否需要非法證據(jù)排除規(guī)則的調(diào)整在此是一個(gè)不得不談的問題。筆者認(rèn)為，以非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)制民事訴訟中的私人違法取證行為沒有必要，理由如下：

（一）私人取證無國(guó)家公權(quán)力的介入

刑事訴訟中的控方是有強(qiáng)大公權(quán)力的、以檢察官為代表的政府，控辯雙方地位、實(shí)力不平等，差距過于懸殊。在此種本就有不公平之嫌的訴訟活動(dòng)中，適用非法證據(jù)排除規(guī)則、限制政府權(quán)力是民心所向，也是追求正義的表現(xiàn)。而私人取證不同于刑事案件中的警察（或檢察官）取證，當(dāng)事人之間形式上無懸殊的力量對(duì)比，即使舉證能力有欠缺也可以申請(qǐng)法官調(diào)查取證來彌補(bǔ)。再者，取證時(shí)無公權(quán)力的介入，即使取證行為違法，一般也不會(huì)造成如警察刑訊逼供等非法取證行為引起冤獄那般惡劣的社會(huì)影響，對(duì)社會(huì)的危害較小。最后，警察（或檢察官）的取證權(quán)力是憲法、法律賦予的，有較強(qiáng)的公信力，民眾對(duì)此有合理的期待可能性。而若將此期待可能性強(qiáng)加于私人取證則是強(qiáng)人所難。

（二）私人違法取證沒有普遍性

違法取證的巨大風(fēng)險(xiǎn)以及取證方法的多樣性都決定了私人違法取證不具有普遍性。首先，民事訴訟中當(dāng)事人維護(hù)的是自己的私權(quán)，一般為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。而若為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利非法取證，其風(fēng)險(xiǎn)是巨大的、代價(jià)也是昂貴的，有時(shí)甚至可以因觸犯刑律而失去自由，這是大多數(shù)人不愿選擇的。其次，對(duì)于舉證能力不足的當(dāng)事人，法律規(guī)定了可以申請(qǐng)法官代為調(diào)查取證的制度，這就更進(jìn)一步減少了私人非法取證的誘因。

（三）其他法律機(jī)制足以嚇阻民事訴訟中的私人不法取證行為

盡管非法證據(jù)排除規(guī)則有廣泛的嚇阻作用，但是它從來都不意味著任何非法證據(jù)在任何訴訟中都應(yīng)被排除，它的適用應(yīng)該限制在其最能發(fā)揮作用的范圍內(nèi)。而私人違法取證行為不外乎侵犯他人民事權(quán)利的侵權(quán)行為（例如偷拍等侵犯他人隱私權(quán)的行為）以及嚴(yán)重到觸犯刑法的犯罪行為（例如以盜竊的方法竊取證據(jù)）。這些行為都能被民事侵權(quán)法及刑法所涵蓋、調(diào)整，對(duì)受害人的侵害也都能憑借這二者救濟(jì)。民事侵權(quán)法所要求的民事賠償與刑法可能要追究的刑事處罰，對(duì)于私人來說都是比較嚴(yán)厲的，尤其是刑法可能給予的自由罰，這都足以嚇阻、震懾住私人的不法取證行為?！叭绻划?dāng)取證行為沒有構(gòu)成犯罪也沒有構(gòu)成侵權(quán)，那么這種行為也就不需要通過法律制裁加以震懾”。正如上文提到的，一般當(dāng)事人不會(huì)為了諸如財(cái)產(chǎn)權(quán)這類私權(quán)而甘冒如此大風(fēng)險(xiǎn)，即使有人罔顧法紀(jì)，執(zhí)意非法取證，受害當(dāng)事人仍然可以從法律給予對(duì)方的處罰中得到慰藉、補(bǔ)償。

（四）不排除非法取得的證據(jù)是民事訴訟中發(fā)現(xiàn)真實(shí)原則的要求

“民事訴訟證據(jù)制度是規(guī)范確定案件事實(shí)真相的方法和程序的制度，最大限度地還原、發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，是民事證據(jù)制度的根本目的和主要任務(wù)，是為發(fā)現(xiàn)真實(shí)原則”。①沈志先：《民事證據(jù)規(guī)則應(yīng)用》，北京:法律出版社，2010年。民事訴訟是為了定紛止?fàn)?，重視的是證據(jù)的真實(shí)性，而證據(jù)的取得方式是否合法不應(yīng)在此解決，這也是對(duì)訴訟成本及效率的考量。況且排除了私人非法取得的證據(jù)，有可能更不利于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。

三、對(duì)個(gè)別觀點(diǎn)的回應(yīng)

有學(xué)者認(rèn)為，“非法證據(jù)排除規(guī)則一經(jīng)在民事訴訟中形成后,便對(duì)非法證據(jù)排除規(guī)則的原始目的和價(jià)值取向產(chǎn)生了改觀的作用,推動(dòng)了非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展步伐,使之進(jìn)入到了更高的法治境界?！雹跍S建：《民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則芻議》，《法學(xué)》2004年第5期，第92-96頁(yè)。這里，他認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則的目的在民事訴訟中有了變化，主要是從民事與刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的區(qū)別論證的。包括規(guī)范的主體、行為不同，非法的標(biāo)準(zhǔn)不同，后果不同。所以，筆者將從這幾種“區(qū)別”談民事訴訟不應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則的原因。

首先，關(guān)于規(guī)范的主體。上文已經(jīng)從民事的私人非法取證與刑事的警察非法取證的社會(huì)危害、影響以及救濟(jì)措施等方面論證了民事訴訟中私人非法取證行為沒有引入非法證據(jù)排除規(guī)則的必要，所以規(guī)范的主體不同不能成為非法證據(jù)排除規(guī)則目的已經(jīng)變化的論據(jù)，這里不再贅述。

其次，從規(guī)范行為角度分析，非法證據(jù)排除規(guī)則是既規(guī)范非法取得言詞證據(jù)，又規(guī)范非法取得實(shí)物證據(jù)的，《民事證據(jù)若干規(guī)定》中的第68條也沒有明確我國(guó)的民事非法證據(jù)排除規(guī)則是主要針對(duì)非法實(shí)物證據(jù)的。這不應(yīng)列為民事與刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的區(qū)別。所以該條對(duì)于分析民事訴訟應(yīng)否適用非法證據(jù)排除規(guī)則沒有實(shí)際意義。

再者，關(guān)于非法的標(biāo)準(zhǔn)。該學(xué)者認(rèn)為刑事訴訟中的非法主要指獲取證據(jù)的程序違法，而民事訴訟中的非法則主要取決于行為本身的實(shí)體違法性。這一點(diǎn)區(qū)別筆者是十分贊成的，但也正是因?yàn)榇朔N區(qū)別，民事訴訟中的非法取證行為完全可以以現(xiàn)有實(shí)體法來規(guī)制、調(diào)整、救濟(jì)，而無必要引入注重程序的非法證據(jù)排除規(guī)則。

最后，關(guān)于后果。該學(xué)者指出：“刑事訴訟中違背法律程序收集證據(jù),除證據(jù)受到排除外,就是對(duì)行為主體施加紀(jì)律制裁或行政制裁,嚴(yán)重的構(gòu)成犯罪。民事訴訟中采取非法手段收集證據(jù),除證據(jù)受到排除外,其行為主體還要受到民法或刑法上的責(zé)任追究?！钡?，刑事訴訟與民事訴訟所追求的目標(biāo)是不一樣的，刑事訴訟追求的是控制犯罪并且保障人權(quán)，而民事訴訟追求的是解決糾紛，這也就決定了二者對(duì)于非法取得的證據(jù)不應(yīng)該采取同樣的態(tài)度。對(duì)力求解決糾紛的民事訴訟來說，排除非法取得的證據(jù)對(duì)于民事訴訟的順利進(jìn)行是弊大于利的，何況民法與刑法都能幫助受害人懲罰民事訴訟中非法取證的私人。

四、結(jié)論

美國(guó)聯(lián)邦最高法院根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦憲法第四修正案創(chuàng)設(shè)非法證據(jù)排除規(guī)則的初衷是限制政府權(quán)力，維護(hù)民眾的權(quán)益。這也就決定了非法證據(jù)排除規(guī)則其后的發(fā)展勢(shì)必與民事訴訟中的私人取證行為無關(guān)。再者，民事訴訟中的私人違法取證行為雖確應(yīng)禁止，但為了切實(shí)地解決糾紛，其取得的證據(jù)仍不應(yīng)排除，違法取證行為也完全可以由民法或刑法規(guī)范、嚇阻。要想杜絕私人違法取證行為，最根本地應(yīng)從當(dāng)事人的合法取證法律意識(shí)方面著手，積極推動(dòng)律師在民事訴訟中的重要作用，盡早完善民事證據(jù)相關(guān)制度。我國(guó)以司法解釋的形式確立民事非法證據(jù)排除規(guī)則，既沒有考慮到非法證據(jù)排除規(guī)則的真正目的，也沒有規(guī)定相關(guān)的諸如證明證據(jù)取得非法的舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)，而且它是概括地排除所有非法取得的證據(jù)，沒有分情況處理，欠缺合理性。綜上所述，筆者不贊成在民事訴訟中適用非法證據(jù)排除規(guī)則。