試論出賣人物之瑕疵責任的構(gòu)成——以《買賣合同司法解釋》為主要分析對象

寧紅麗

在買賣合同諸制度中，瑕疵 (擔保)責任制度十分重要?！皺?quán)利瑕疵、物之瑕疵與危險移轉(zhuǎn)三者，其實也是買賣契約規(guī)定的三個重點?！雹訇愖詮?《民法講義Ⅱ契約之內(nèi)容與消滅》，法律出版社2004年版，第128頁。僅就物之瑕疵責任制度而言②本文之所以使用“物之瑕疵責任”的概念，而非“物之瑕疵擔保責任”的概念，主要是在瑕疵擔保責任的性質(zhì)上采統(tǒng)合說。因其已被納入違約責任的框架，喪失了獨立性，故不宜再稱為“物之瑕疵擔保責任”。在德國債法修改后，理論上大多使用“M?ngelhaftung”(瑕疵責任)而非“Gew?hrleistungshaftung”(瑕疵擔保責任)。，我國合同法亦設(shè)置七個條文 (第148條、第153—158條)予以規(guī)制，不可謂不煞費苦心，但十分遺憾的是，其規(guī)定仍存在相當?shù)氖杪?，特別是有關(guān)物之瑕疵責任構(gòu)成要件的規(guī)定殘缺不全。有鑒于此，最高人民法院專門頒布《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱為《買賣合同司法解釋》)，以彌補買賣合同制度法律適用之不足。其中，有關(guān)物之瑕疵責任的規(guī)范洋洋灑灑，超過十條 (如第15—20條、第32—33條等)。令人特別好奇的是，《買賣合同司法解釋》有關(guān)物之瑕疵責任的規(guī)范與《合同法》中的相應(yīng)規(guī)范可否拼接成一幅完整的圖景，從而發(fā)揮其調(diào)整買賣交易行為的規(guī)范功能?由于立法規(guī)定的不足，同時也由于研究的粗疏，我國民法學界對物之瑕疵責任構(gòu)成要件的研究較為漠視，甚至一些權(quán)威性的涉及買賣合同制度的論著也未對該問題作出明確闡述③王利明、房紹坤、王軼:《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，第326頁;王利明:《合同法研究》(第三卷)，中國人民大學出版社2012年版，第75—77頁。，細致的研究更是尚付闕如。有鑒于此，筆者不揣淺薄，擬結(jié)合我國司法實踐，并利用比較法的研究方法對物之瑕疵責任構(gòu)成要件作出相對深入、細致的闡述，期冀為該制度理論研究水平的提高、解釋適用的精準化略盡綿薄之力。

一、既有理論與立法的簡要述評

即使是在出賣人的物之瑕疵擔保責任制度較為成熟的我國臺灣地區(qū)，理論上對出賣人承擔責任的條件仍有一定爭議。如陳添輝教授認為，物之瑕疵責任的構(gòu)成要件包括:第一，買賣契約應(yīng)有效成立;第二，須因可歸責于出賣人之事由，而給付具有物之瑕疵之物。第三，物之瑕疵須于危險移轉(zhuǎn)時存在。第四，須無免除物之瑕疵責任。第五，須除斥期間尚未經(jīng)過①參見陳添輝《買賣》，三民書局2006年版，第94—95頁。。林誠二教授認為，物之瑕疵擔保責任的成立要件為:第一，須有物之瑕疵;第二，須物之瑕疵于危險移轉(zhuǎn)時存在;第三，須買受人善意并無重大過失;第四，須買受人為檢查之通知;第五，須當事人無特約免除擔保責任;第六，須非強制執(zhí)行法之拍賣②林誠二:《民法債編各論》(上冊)，中國人民大學出版社2003年版，第94—100頁。。邱聰智教授主張，物之瑕疵擔保責任的成立要件為:物之瑕疵存在、物之瑕疵于危險移轉(zhuǎn)時存在、買受人善意并無重大過失，以及買受人須對受領(lǐng)物為檢查通知③邱聰智:《民法債編各論》(上)，中國人民大學出版社2006年版，第83頁。。這些觀點對物之瑕疵擔保責任構(gòu)成要件的列舉雖然大體相同，但仍有一些細小的分歧。

在我國大陸，從《合同法》第九章的規(guī)定來看，最多只能說立法確立了出賣人承擔責任的兩項要件，即《合同法》第153條規(guī)定——出賣人應(yīng)當按照質(zhì)量要求交付標的物，以及《合同法》第157—158條規(guī)定——買受人收到標的物時應(yīng)當檢驗并通知出賣人。至于是否還需要其他條件，《合同法》尚付闕如?？上驳氖?，在《合同法》頒行13年之后，《買賣合同司法解釋》又增設(shè)了兩項要件:一是買受人在締約時不知或不應(yīng)知標的物質(zhì)量存在瑕疵，二是當事人之間不存在減輕或免除出賣人瑕疵擔保責任的約定。而且該司法解釋第四部分專門規(guī)定了“標的物檢驗”，該部分基本上可視作是對《合同法》第157—158條所規(guī)定的要件的進一步完善。應(yīng)該說，只是隨著該司法解釋的出臺，我國法上有關(guān)出賣人物之瑕疵責任構(gòu)成要件的立法規(guī)定才趨于完善。當然，就這四項要件而言，還面臨著如何進行妥當解釋的問題，以及還存在著較大的應(yīng)予完善的空間。

從理論研究來看，從《合同法》的頒行至今，我國有不少學者對買賣合同制度作出了卓有成效的研究，就其中的瑕疵 (擔保)責任也有所涉獵，但就后者而言，基本上限于對法律條文進行解釋，并沒有系統(tǒng)性的、體系化的對物之瑕疵責任的構(gòu)成要件展開研究④我國也有少數(shù)學者作出了研究，但總體上較為簡單。參見崔建遠《合同法》，北京大學出版社2012年版，第411頁;易軍《債法各論》，北京大學出版社2009年版，第16頁。，換言之，在物之瑕疵責任的構(gòu)成要件上缺乏問題意識。造成這種狀況的原因，除了立法的疏失之外，恐怕還另有原因。依筆者推測，其重要原因在于，由于學者們認為我國合同法對買賣合同中標的物的瑕疵擔保責任采統(tǒng)合說，即瑕疵擔保責任被認屬違約責任，而合同法總則中已就違約責任的構(gòu)成有所規(guī)范，合同法論著也已就違約責任的構(gòu)成詳為闡述，出賣人的物之瑕疵責任了無新意從而不必詳論。其實，撇開部分學者就物之瑕疵擔保責任采獨立說不表，即使認為物之瑕疵擔保責任已被違約責任制度招安，該制度仍有其獨特之處，作為一種特殊的違約責任，它在構(gòu)成要件上亦有其特殊之處。因此，出賣人的物之瑕疵責任的構(gòu)成要件問題并不是不值得言說，其理論研究的不足乃是由于理論研究疏忽、懈怠所致。

筆者認為，隨著《買賣合同司法解釋》的頒行，我國法上有關(guān)出賣人的物之瑕疵責任的構(gòu)成要件的拼圖才基本成型。在此背景下，理論上所要努力的，就是首先要確立明確的問題意識，體認到出賣人的物之瑕疵責任的構(gòu)成要件有其獨立的生命，其次，對散落在《合同法》與《買賣合同司法解釋》中的相關(guān)要件進行體系化整理與研究。根據(jù)這兩部規(guī)范性文件的規(guī)定，出賣人承擔瑕疵責任，需要具備標的物交付時存在瑕疵、買受人踐行檢驗通知義務(wù)、買受人在締約時不知且不應(yīng)知標的物有瑕疵、當事人未以約定減免出賣人的瑕疵責任等四項要件。以下逐一展開闡述。

二、構(gòu)成要件之一——標的物交付時存在瑕疵

(一)比較法上的分析

1.德國法

對物之瑕疵，《德國民法典》第434條詳為規(guī)范。當然，該條未采取定義方式，而是規(guī)定標的物何時為無瑕疵。德國法根據(jù)以下標準來判斷瑕疵:第一，約定的性能。性能是指標的物的事實上的狀態(tài)。不管約定的性能是高于還是低于通常標準，均應(yīng)以約定的性能為準。第二，預(yù)定效用。效用是指物的可使用性。如出賣人知道買受人買車的目的是用于條件惡劣的野外行駛，但出賣人向買受人交付了一輛符合通常標準但不適于惡劣條件下行使的新車，也構(gòu)成瑕疵。第三，通常效用。僅在當事人既未約定性能，也未預(yù)定效用時才適用。第四，公開陳述。若出賣人、生產(chǎn)者及其輔助人在公開場合對標的物進行了描述或宣傳，特別是通過廣告或其他形式的表述對標的物的特殊品質(zhì)作了說明，且買受人因這些公開表述可期待標的物具有這些品質(zhì)，則如果標的物不具有買受人期待的品質(zhì)，也構(gòu)成瑕疵。第五，安裝瑕疵。如果合同約定由出賣人或其履行輔助人負責安裝購買的標的物，則出賣人或其履行輔助人安裝不當，構(gòu)成瑕疵。第六，瑕疵安裝說明。如果安裝說明有瑕疵，致使買受人或第三人按照該說明安裝標的物發(fā)生錯誤時，構(gòu)成瑕疵。此即“IKEA(宜家)條款”。第七，錯誤交付與過少交付。出賣人錯誤交付與過少交付，在一定條件下也構(gòu)成瑕疵。

值得注意的是，債法修正前的《德國民法典》第459條第一款第二句曾規(guī)定，價值或效用的減少不顯著時，不得視為瑕疵。而修正后的《德國民法典》第434條有關(guān)瑕疵的定義中則不存在著類似的規(guī)定，因此，即使是輕微瑕疵，也不影響瑕疵的構(gòu)成。當然，瑕疵輕微與否，對買受人的瑕疵權(quán)利有不同影響。當瑕疵輕微時，根據(jù)第281條第一款第三句以及第323條第五款第二句的規(guī)定，買受人不得請求損害賠償以代原給付或者解除合同，但買受人可根據(jù)第441條第一款行使減價權(quán)。

總體而言，德國民法對瑕疵的規(guī)定不僅十分詳盡，而且相當現(xiàn)代化。很明顯，德國民法典在瑕疵的確定上采取了以主觀標準為主、客觀標準為輔的方式①Larenz，SchuldrechtⅡ，Lehrbuch des Schuldrechts，zweiter Band，Besonderer Teil，1.Halband，1986，S.38f.。

2.臺灣地區(qū)法

在臺灣地區(qū)，根據(jù)其“民法”第354條的規(guī)定，理論上與實務(wù)中往往將物之瑕疵分為價值瑕疵、效用瑕疵與品質(zhì)瑕疵②也有學者將標的物的品質(zhì)，分為物理上的品質(zhì)、內(nèi)在價值的品質(zhì)與經(jīng)濟效用，參見陳添輝《買賣》，三民書局2006年版，第95—96頁。。價值瑕疵是指交換價值的瑕疵。效用瑕疵是指使用價值的瑕疵，又分為通常效用瑕疵與預(yù)定效用瑕疵。通常效用，是指一般交易觀念上應(yīng)有之效用。預(yù)定效用，是指該物在一般交易觀念上未必有此效用，但當事人以合同預(yù)定其效用者，也稱為合同預(yù)定效用③邱聰智:《民法債編各論》(上)，中國人民大學出版社2006年版，第84頁;王澤鑒:《民法概論》，北京大學出版社2009年版，第264頁;林誠二:《民法債編各論》(上冊)，中國人民大學出版社2003年版，第93—94頁。。出賣人所保證的品質(zhì)，則是指標的物于危險移轉(zhuǎn)時所具有的特性足以影響該物的價值或買受人是否購買的決定而言④參見陳添輝《買賣》，三民書局2006年版，第99頁。。此外，該地區(qū)通說還認為，若出賣的特定物所含數(shù)量不足，足以使物的價值、效用或品質(zhì)有欠缺的，也屬于瑕疵。而且實際品質(zhì)與應(yīng)有品質(zhì)的不符須達到重要程度，即價值或效用減少的程度須達到重要程度。是否達到重要程度，應(yīng)考量買受人對標的物的使用目的、一般交易觀念而定。

(二)對我國法的分析

1.瑕疵的判斷標準

首先要指出的是，我國《合同法》使用了標的物“不符合質(zhì)量要求”的表述，而《買賣合同司法解釋》則采取了“標的物質(zhì)量存在瑕疵”的表述。由于“瑕疵”是亙古久遠的民法上的專業(yè)術(shù)語，為大陸法系國家或地區(qū)普遍采納，無疑更具規(guī)范性。本文也使用“瑕疵”的概念，僅在引用法條時才使用“不符合質(zhì)量要求”的表述。

從《合同法》第158條的規(guī)定來看，我國立法者將標的物的瑕疵分為數(shù)量瑕疵與質(zhì)量瑕疵兩種類型。而對質(zhì)量瑕疵，根據(jù)《合同法》第61—62條、第153—154條的規(guī)定，其判斷標準為:合同有關(guān)于標的物質(zhì)量約定的，從約定;如無約定，若出賣人提供標的物的樣品或有關(guān)標的物質(zhì)量說明的，以該樣品或說明的質(zhì)量標準為依據(jù);如不存在上述兩種標準，若當事人事后協(xié)商標準的，以協(xié)商標準為依據(jù);如無協(xié)商標準的，按合同的有關(guān)條款或交易習慣所確定的標準;如標準仍不能確定的，按照國家、行業(yè)標準履行;沒有國家行業(yè)標準的，按照通常標準或符合合同目的的特定標準履行。

總體上看，這些標準好像層層相扣，配合得天衣無縫，但實際上過于繁復(fù)，而且未言明“質(zhì)量要求”究竟是價值方面的、效用方面的，還是品質(zhì)方面的，從而有失空泛。但大體上可見，對“瑕疵”或“不符合質(zhì)量要求”的判斷，我國立法采納了主客觀相結(jié)合的標準:所謂“約定的質(zhì)量要求”、“說明的質(zhì)量要求”、“符合合同目的的特定標準”等系較為明顯的主觀標準，而“國家標準”、“行業(yè)標準”、“交易習慣”、“通常標準”等則屬于客觀標準。相較于上述立法，我國立法并未言明“不符合質(zhì)量要求”是否有程度要求，即不符合的情節(jié)微小時是否構(gòu)成瑕疵;也未言明錯誤交付或交付異類物是否構(gòu)成瑕疵。至若安裝瑕疵、安裝說明瑕疵、不符合公開陳述是否構(gòu)成瑕疵等較現(xiàn)代化的法律現(xiàn)象則更是未曾涉及。就此而言，我國合同立法就瑕疵的判斷還存在著較大的完善余地。而我國司法實踐中，就不同的案件，法院根據(jù)具體的案情采取不同的標準來判斷標的物是否有瑕疵，值得肯定。

［案例1］

在泉州市中級人民法院二審的“力馳麗爾機械上海有限公司訴泉州市鯉城宗大模具廠買賣合同糾紛案”中，上訴人與被上訴人訂立買賣合同，約定被上訴人向上訴人購買我國臺灣地區(qū)生產(chǎn)的數(shù)控銑床一臺。合同訂立后，被上訴人依約向上訴人支付了價款，但上訴人卻將一臺非我國臺灣地區(qū)生產(chǎn)的數(shù)控銑床交付給被上訴人，且未能提供有關(guān)銑床進口單證的資料。二審法院認為，上訴人違反合同約定，提供被上訴人非我國臺灣地區(qū)生產(chǎn)的數(shù)控銑床，致使被上訴人不能實現(xiàn)購買我國臺灣地區(qū)生產(chǎn)的數(shù)控銑床的目的，上訴人的行為已構(gòu)成違約，據(jù)此，被上訴人依法有權(quán)主張解除合同。①(2005)年泉民終字第1420號。

該案中，法院就瑕疵的判斷顯然采取了主觀說。因為依客觀的瑕疵概念，瑕疵是指買賣標的物不具有同種類物品通常具有的品質(zhì)而不利于買受人。而主觀的瑕疵概念認為，買賣標的物不具有當事人訂立買賣合同時所預(yù)定的品質(zhì)。本案中，作為出賣人的上訴人提供的數(shù)控銑床雖非我國臺灣地區(qū)所生產(chǎn)，但可能完全符合國家標準或行業(yè)標準，從而完全不影響其價值或效用，也就是說，不具有客觀意義上的瑕疵。法院之所以認為被上訴人的行為構(gòu)成違約，主要是因為合同中明定標的物為“我國臺灣地區(qū)生產(chǎn)的數(shù)控銑床”，而被上訴人未依約提供，這實際上是根據(jù)約定來判斷瑕疵之有無，采納了主觀的瑕疵判斷標準。

［案例2］

2003年被告郭某以24800元的價格賣給原告王某3頭奶牛，幾天后，王某以郭某所賣的奶牛無子宮不能產(chǎn)奶為由要求退還購?？?。經(jīng)該省和該縣有關(guān)機關(guān)評估，該3頭奶牛均無子宮、無生育與泌乳能力，不能作為奶牛飼養(yǎng)，其實際價值為5700元。一審法院認為，合同標的物明確約定為奶牛，但郭某提供的奶牛無子宮、無生育與泌乳能力，以致合同目的無法實現(xiàn)，并使其價值減少，郭某應(yīng)承擔質(zhì)量瑕疵擔保責任。二審法院認為，雙方買賣的標的物是奶牛，顧名思義，奶牛就是能產(chǎn)奶的牛。郭某出售的奶牛不能產(chǎn)奶，不具備奶牛的特征，是違約行為①參見最高人民法院中國應(yīng)用法學研究所《人民法院案例選》(2006年第3輯)，人民法院出版社2007年版，第209頁。。

該案中，法院就瑕疵的判斷明顯采取了客觀說，具體而言，就是通常標準。通常標準是指標的物應(yīng)當具有通常的品質(zhì)，奶牛依其通常標準應(yīng)具有產(chǎn)奶能力，此無待當事人特別約定。在我國，在法律對奶牛的質(zhì)量并未設(shè)立明確的國家標準或行業(yè)標準的情況下，法院按照通常標準作出判斷。

2.瑕疵存在的時點

我國現(xiàn)行法僅要求出賣人交付的標的物符合質(zhì)量要求，但并沒有規(guī)定質(zhì)量要求不符發(fā)生在何時出賣人才承擔瑕疵責任。出賣人顯然不能就任何時段的標的物質(zhì)量不符承擔責任。依大陸法系國家或地區(qū)立法通例，出賣人就標的物瑕疵承擔責任的時點為“風險移轉(zhuǎn)時”，如《德國民法典》第434條規(guī)定，“(1)物在危險移轉(zhuǎn)時，具有所約定的性能的，物為無物之瑕疵?！迸_灣地區(qū)“民法”第354條規(guī)定，“物之出賣人對于買受人，應(yīng)擔保其物依第三百七十三條之規(guī)定危險移轉(zhuǎn)于買受人時……?！庇捎谶@些國家或地區(qū)在“危險移轉(zhuǎn)”上一般采取交付主義，如《德國民法典》第446條、臺灣地區(qū)“民法”第373條即是，因此，出賣人就標的物瑕疵承擔責任的時點往往就是交付之時。考慮到將物之瑕疵的發(fā)生時點規(guī)定為“風險移轉(zhuǎn)”之時，還需要進一步根據(jù)風險移轉(zhuǎn)的規(guī)則來判斷，有失迂回曲折，在我國現(xiàn)行法就標的物瑕疵發(fā)生的時點未規(guī)定的情況下，不如直接采取“交付”的標準，更為簡單明了，即只有標的物于交付時存在瑕疵的，出賣人才承擔瑕疵責任。

值得研究的是，在交付之前，物的瑕疵無法排除或出賣人明白表示不愿排除物的瑕疵時，買受人可否當即對出賣人行使瑕疵權(quán)利?對此，在大陸法系國家或地區(qū)，理論上存在著較大爭議，有肯定說與否定說兩說。否定說認為，買受人因物之瑕疵而取得的權(quán)利，自危險移轉(zhuǎn)時起才產(chǎn)生，因此，在危險移轉(zhuǎn)前，買受人并無該權(quán)利?？隙ㄕf則認為，買受人因物之瑕疵所取得的權(quán)利，在買賣合同訂立時或物之瑕疵發(fā)生時，或保證品質(zhì)時，即已產(chǎn)生;但出賣人于危險移轉(zhuǎn)前有排除瑕疵的權(quán)利，為保障出賣人利益，才使買受人因物之瑕疵而取得的權(quán)利延至危險移轉(zhuǎn)時行使。如果物的瑕疵無法排除，或出賣人明白表示不排除物的瑕疵時，買受人在危險移轉(zhuǎn)前，即可對出賣人行使因物之瑕疵而取得的權(quán)利。德國帝國法院及聯(lián)邦最高法院采否定說，學界通說則采肯定說②邱聰智:《民法債編各論》(上)，中國人民大學出版社2006年版，第87頁。。我國臺灣地區(qū)“最高法院”與通說均采肯定說③參見詹森林《民事法理與判決研究》(第五冊)，中國政法大學出版社2009年版，第84—85頁。另可參見陳添輝《買賣》，三民書局2006年版，第101—102頁;王澤鑒《民法概論》，北京大學出版社2009年版，第265頁。。

就此問題，依我國大陸合同法并非疑案。由于我國明確建立了由明示違約與默示違約構(gòu)成的預(yù)期違約制度，即《合同法》第108條規(guī)定，“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！币虼耍诮桓吨?，依其具體情形，債權(quán)人 (買受人)可立即尋求救濟，要求債務(wù)人 (出賣人)承擔預(yù)期違約意義上的瑕疵責任。

三、構(gòu)成要件之二——買受人踐行檢驗通知義務(wù)

根據(jù)《合同法》第158條的規(guī)定，出賣人承擔瑕疵責任，須買受人及時檢驗并將質(zhì)量不符合約定的情況通知出賣人。買受人履行檢驗通知義務(wù)可分為三種情形:其一，合同約定了檢驗期限的，買受人應(yīng)在該期限內(nèi)檢驗通知;其二，合同未約定檢驗期限的，買受人應(yīng)及時檢驗，并在合理期限內(nèi)或自標的物收到之日起兩年內(nèi)通知出賣人;其三，標的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期?！顿I賣合同司法解釋》又針對該條，設(shè)立專門版塊“標的物檢驗”進行規(guī)制。

(一)檢驗通知義務(wù)的妥當性

在大陸法系，民商分立的國家區(qū)分商人之間的買賣與非商人之間買賣而異其規(guī)定。在非商人之間的買賣中，買受人一般不承擔檢驗通知義務(wù);而商人之間的買賣中，買受人則承擔此項義務(wù)。如《德國商法典》第377條、《日本商法典》第526條、《韓國商法典》第69條均如此。而在采取民商合一的國家或地區(qū)，如《瑞士債務(wù)法》第201條、我國臺灣地區(qū)“民法”第356條則未區(qū)分商人間買賣與非商人間買賣，一體科以買受人檢驗通知義務(wù)。我國合同法也采取了這一立法模式。此種無視民事合同與商事合同的差異而一體對待的立法，有過度商化之嫌，值得反思①參見韓世遠《租賃瑕疵與合同救濟》，《法學研究》2011年第5期。張谷《商法，這只寄居蟹——兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編《清華法治論衡——法治與法學何處去 (下)》(第6輯)，清華大學出版社2005年版。。因為在商人之間的買賣中，鑒于商人為理性的經(jīng)濟主體，且為市場效率、交易迅速計，使商人買受人承擔檢驗通知義務(wù)較為合理，但要求非商人的買受人，特別是消費者也承擔此種義務(wù)，則無疑加重了他們的法律負擔。新近由歐洲民法典研究組編著完成并公布的“歐洲示范民法典草案”在第4.1—4:301條 ［標的物的檢驗］第四款明確規(guī)定:“本條規(guī)定不適用于消費買賣合同?！币簿褪钦f，當買受人為消費者，該買受人不承擔瑕疵通知義務(wù)。這一立法值得參考，其背后的價值考量值得重視。

(二)約定的檢驗期限過短或過長

當事人就檢驗期限的約定屬意思自治的范疇，應(yīng)受尊重。不過，買受人有可能主張約定的檢驗期過短，對此，《買賣合同司法解釋》第18條規(guī)定，應(yīng)根據(jù)標的物的性質(zhì)和交易習慣來判斷。有時當事人約定的檢驗期確屬過短，但如果買受人已在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)隱蔽瑕疵卻未及時通知出賣人的，則買受人不能以期間過短為由要求出賣人承擔責任。有時當事人約定的檢驗期確屬過短，但如果買受人也未及時檢驗隱蔽瑕疵，則其嗣后也不能以期間過短為由主張瑕疵權(quán)利。經(jīng)過判斷，若檢驗期確屬過短，則當事人有關(guān)檢驗期間的約定應(yīng)被認為是對外觀瑕疵提出異議的期間，而非對隱蔽瑕疵提出異議的期間。

當事人約定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間不能短于法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間，若短于后者，則應(yīng)以法律、行政法規(guī)規(guī)定的檢驗期間或者質(zhì)量保證期間為準。不過，當當事人約定的檢驗期間或質(zhì)量保證期間長于法律、行政法規(guī)規(guī)定的期間，長出的部分是否有效?對此，可根據(jù)標的物的性質(zhì)加以認定，對那些屬性會隨著時間推移而變化的標的物，應(yīng)認定長于法律、行政法規(guī)規(guī)定的部分無效，對那些屬性不會隨著時間推移而改變的標的物，則依當事人所定。若當事人約定的質(zhì)量保證期間長于法律、行政法規(guī)規(guī)定的期間，可視為出賣人自愿加重自身義務(wù)，該約定有效②參見最高人民法院編寫組《買賣合同司法解釋適用解答》，人民法院出版社2012年版，第159頁。。

(三)合理期間的判斷

《合同法》第158條規(guī)定，“……當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人?！痹摋l所言“合理期限”無疑是一個不確定概念。若不能對此提出某些有助益的判準，則裁判總是有恣意之虞。針對此，《買賣合同解釋》第17條明確規(guī)定，“合理期間”應(yīng)綜合當事人之間的交易性質(zhì)、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數(shù)量、性質(zhì)、安裝和使用情況、瑕疵的性質(zhì)、買受人應(yīng)盡的合理注意義務(wù)、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環(huán)境、自身技能以及其他合理因素，依據(jù)誠實信用原則進行判斷。

該條提出了一些具體的判斷因素，值得肯定。如就交易目的而言，對同樣的產(chǎn)品，消費者購買的目的與經(jīng)營者購買的目的就會有差異，消費者在使用該產(chǎn)品后才發(fā)現(xiàn)瑕疵并提出異議，一般不會認為不合理，但經(jīng)營者在使用買受的生產(chǎn)資料后才發(fā)現(xiàn)瑕疵并提出異議，則往往會被認為超過合理期間。就標的物種類而言，新鮮蔬菜水果的檢驗期間與其他非易腐爛變質(zhì)標的物的檢驗期間即有差異。就標的物數(shù)量而言，大宗貨物與小件零售貨物的異議期間即應(yīng)有異，因為檢查大宗貨物無疑會花費更多時間。就標的物瑕疵的性質(zhì)而言，數(shù)量瑕疵與外觀瑕疵，往往從物的外觀或憑買受人的生活經(jīng)驗即可發(fā)現(xiàn)，買受人從受領(lǐng)標的物時起即應(yīng)負有檢驗通知義務(wù)，但對隱蔽瑕疵的檢驗通知則不能采取這樣的標準。該條規(guī)定的諸項因素只具有例式的意義，并非窮盡列舉。而且，不宜僅以其中某一或某些因素為斷，而是應(yīng)綜合各種因素審慎地作出判斷。此外，“由于誠實信用原則不僅集中體現(xiàn)了合同法的精神，也彰顯著合同法的價值判斷，因此人民法院考量這些因素時，必須根據(jù)誠實信用原則來確定是否合理?！雹賲⒁娝螘悦鳌堄陆?、王闖《〈關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2012年第15期。

(四)不于異議期間為檢驗通知的法律效果

《合同法》第158條規(guī)定， “……買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。……買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，……?！币簿褪钦f，無論是約定檢驗期限的情形，還是未約定檢驗期限從而適用“合理期限”的情形，還是有質(zhì)量保證期的情形，買受人不于異議期間內(nèi)為通知的，將產(chǎn)生“視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定”的效果。

“視為”在性質(zhì)上不屬于“法律上推定”，而屬于“法律擬制”。法律上推定是指由于某一事實的存在或真實推定出另一事實。但推定的事實未必就是客觀事實，當事人可以相反的證據(jù)推翻。法律擬制則是立法或司法將兩種本不相同的事實等同，作相同的法律評價，使不同的事實產(chǎn)生相同的法律效果。一旦某種情勢被法律所擬制，則當事人不能再予以推翻。就“視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定”而言，無論標的物是否確實存在瑕疵，即使該標的物確實就存在瑕疵，但既然法律擬制它無瑕疵，它在法律上就沒有瑕疵，即使買受人能提出充分證據(jù)證明瑕疵存在，或者能提出權(quán)威性的瑕疵鑒定報告，都不能翻轉(zhuǎn)法律擬制它沒有瑕疵的效果?！顿I賣合同司法解釋》第20條規(guī)定，“合同法第一百五十八條規(guī)定的檢驗期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過后，買受人主張標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的，人民法院不予支持?！痹摋l無疑更明確地確認了這一效果。

應(yīng)值得注意的是，我國《合同法》第158條的表述為“視為”標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，而不是表述為“視為承認”標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。與之不同的是，我國臺灣地區(qū)“民法”第356條即將物之瑕疵擔保責任的效果規(guī)定為“視為承認其所受領(lǐng)之物”。由于“承認”涉及意思表示，因此，若使用“視為承認標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定”的表述，就意味著法律是擬制買受人有承認的意思表示，而“視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定”與意思表示無涉。由此可見，其規(guī)范基礎(chǔ)為法律而非法律行為，故其具有法律規(guī)定的性質(zhì)而不具有法律行為法的性質(zhì)。

總之，若買受人未能在約定期限、合理期限、質(zhì)量保證期等異議期為檢查通知，則法律上該標的物就被認為無瑕疵，由此買受人的瑕疵權(quán)利無法成立，其不得向出賣人主張修理、更換、減少價款等違約責任。不僅如此，由于同時履行抗辯權(quán)(《合同法》第66條)、后履行抗辯權(quán)(《合同法》第67條)均以對方當事人違約為前提，因此，若買受人未能在這些異議期為檢查通知，由于標的物被擬制為無瑕疵，出賣人根本未曾構(gòu)成違約，買受人不能行使這些抗辯權(quán)。

四、構(gòu)成要件之三——買受人在締約時不知且不應(yīng)知標的物有瑕疵

(一)比較法分析

訂立買賣合同時，買受人明知標的物瑕疵仍訂立合同，嗣后可否要求出賣人承擔物之瑕疵責任?依大陸法系國家或地區(qū)的立法通例，如《德國民法典》第442條、我國臺灣地區(qū)“民法”第355條等，買受人不能再行使瑕疵權(quán)利。其原因在于:第一，買受人之所以仍訂約，可能是他對此不以為意，愿意作出讓步，從而基于正常市場價格購買。此時，買受人的意思自治應(yīng)受尊重。既然自主決定，就應(yīng)自我約束。買受人嗣后不能再出爾反爾，認為自己吃虧，要求出賣人承擔責任，質(zhì)言之，基于禁反言原則 (Verbot des venire contra factum proprium)或不保護自相矛盾行為的緣由，買受人不能要求出賣人承擔瑕疵責任。第二，買受人知道瑕疵，可能在確定價款時已有所考慮，即以較優(yōu)惠價格買受標的物，“若嗣后法律再課出賣人以擔保責任，則將反失公平?！雹冱S茂榮:《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版，第227—228頁。第三，從瑕疵 (擔保)責任的性質(zhì)來看，該責任屬于無過錯責任，本來對出賣人要求較苛，對買受人則較為有利?，F(xiàn)買受人明知標的物瑕疵仍訂立買賣合同，對引起出賣人負無過失責任的事由“與有原因”，根本無加以保護的價值，宜免除出賣人的瑕疵責任。總之，買受人明知標的物瑕疵仍訂立買賣合同的情況下，無論基于何種考慮，該買受人皆無受保護的必要性，自不宜使出賣人承擔瑕疵責任。

訂立買賣合同時，若買受人不知標的物有瑕疵，但對該不知有重大過失，買受人訂立合同的，嗣后可否要求出賣人承擔物之瑕疵責任?因重大過失不知情，等同于知情，故而大陸法系國家或地區(qū)的立法仍普遍地以出賣人不承擔責任為原則。不過，明知與因重大過失而不知在“過咎”上畢竟有別，因此這些立法又針對此種情形創(chuàng)設(shè)例外。如《德國民法典》第442條第一款規(guī)定，“買受人在訂約時明知瑕疵的，排除買受人因瑕疵而享有的權(quán)利。買受人因重大過失而不知瑕疵的，僅在出賣人惡意不告知瑕疵，或者已經(jīng)就物之性能承擔擔保時，買受人始得因此種瑕疵而主張權(quán)利。”臺灣地區(qū)“民法”第355條規(guī)定，“買受人于契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限?！睋?jù)此，如果在訂約時買受人因重大過失不知標的物瑕疵，出賣人不承擔瑕疵責任，但若出賣人故意不告知瑕疵或保證無瑕疵，則出賣人仍應(yīng)承擔瑕疵責任。一般來說，在交易過程中，買受人在訂立買賣合同時并不負有檢查標的物的義務(wù)，既無義務(wù)可言，則買受人因疏于注意致違反義務(wù)而構(gòu)成過失的機會并不是很大，因此，有學者主張，若買受人信賴出賣人有關(guān)標的物的說明或指示，而未加注意之情形，原則上出賣人仍應(yīng)負瑕疵擔保責任，并無須嚴格限于出賣人保證其無瑕疵或故意不告知瑕疵的情形②轉(zhuǎn)引自黃立主編《民法債編各論》(上)，中國政法大學出版社2003年版，第78頁。。

(二)對《買賣合同司法解釋》第33條的解釋

《買賣合同司法解釋》第33條規(guī)定，“買受人在締約時知道或者應(yīng)當知道標的物質(zhì)量存在瑕疵，主張出賣人承擔瑕疵擔保責任的，人民法院不予支持，但買受人在締約時不知道該瑕疵會導(dǎo)致標的物的基本效用顯著降低的除外。”該條與上述域外立法有相似處，亦有差異之處。

1.結(jié)構(gòu)上的原則例外關(guān)系

該條前段與但書后的后段之間存在著原則與例外的關(guān)系。即買受人在締約時知道或者應(yīng)當知道標的物質(zhì)量存在瑕疵，出賣人原則上不承擔瑕疵責任;僅在具備但書所定條件的前提下，出賣人才例外承擔瑕疵責任。

所謂“知道……標的物質(zhì)量存在瑕疵”，是指買受人知悉物之瑕疵，并且知悉買賣標的物之價值、通常效用或契約預(yù)定效用，將因該瑕疵而減少①參見陳添輝《買賣》，三民書局2006年版，第103頁。。也就是說，必須買受人認識到標的物的價值或效用已因該瑕疵而有所影響，如果買受人僅對標的物的瑕疵現(xiàn)象有所知悉，則并不符合該條的要求。買受人的代理人代理買受人訂立買賣合同的，如該代理人在締約時知道標的物質(zhì)量存在瑕疵的，等同于買受人知道。該條“除適用于特定物買賣外，在種類物買賣，如果買受人依種類物的樣品已知種類物均具有同一瑕疵，亦可適用?！雹邳S立主編《民法債編各論》(上)，中國政法大學出版社2003年版，第77頁。

所謂“應(yīng)當知道標的物質(zhì)量存在瑕疵”，即應(yīng)知而不知，是指買受人因重大過失而不知標的物瑕疵而言，而重大過失意味著買受人以特別重大的方式違反交易上必要的注意。在締約過程中，如果出賣人曾阻止或說服買受人不必檢查標的物，從而買受人未檢查，則不能認為買受人有重大過失。出賣人出賣的商品的包裝上的保質(zhì)期已過，出賣人仍陳列出售，買受人未加注意而購買的，也不能認為買受人有重大過失，因為出賣人故意不告知保質(zhì)期已過 (即不告知瑕疵)，其過咎尤勝于買受人。

2.對但書條文的解釋

該條但書“買受人在締約時不知道該瑕疵會導(dǎo)致標的物的基本效用顯著降低的除外”應(yīng)如何理解?首先應(yīng)明確，在適用上，這一但書是針對“買受人在締約時知道標的物質(zhì)量存在瑕疵”這一情形的，而對“買受人在締約時應(yīng)當知道標的物質(zhì)量存在瑕疵”這一情形則無適用余地，因為當買受人連標的物有瑕疵都不知時，他怎么可能會知道該瑕疵會導(dǎo)致標的物的基本效用顯著降低。

對買受人在訂約時知道標的物瑕疵的情形，上述德國、臺灣地區(qū)的立法并未設(shè)置例外，因此，一個合乎其法條文義的解釋就是:只要買受人在訂約時知道標的物有瑕疵，出賣人即無需承擔瑕疵責任。我國《買賣合同司法解釋》第33條則有所不同，即即使買受人在訂約時知道瑕疵，出賣人還是有可能要承擔瑕疵責任。因此，相較于這些域外法，《買賣合同司法解釋》第33條無疑增大了出賣人承擔責任的幾率。

對該但書條款，我國司法實務(wù)界認為，在已有證據(jù)證明買受人知道或應(yīng)當知道標的物質(zhì)量存在瑕疵時，如何判斷其是否了解瑕疵的嚴重程度，這是一個需要法官根據(jù)案件事實進行裁量的問題③最高人民法院編選組:《買賣合同司法解釋適用手冊》，人民法院出版社2012年版，第85頁。。這當然沒有什么不妥，但完全將自主權(quán)賦予法官可能害及法之安定性。筆者以為，對“基本效用顯著降低”，應(yīng)從以下方面來理解:第一，標的物是否能滿足買受人通過締約所擬實現(xiàn)的基本需求。如買受人購買一輛二手車時，知道該車的發(fā)動機有故障，但以為只要簡單維修即可使用，后來才知道該發(fā)動機必須大修，此時購車的基本需求難以滿足，可認為標的物基本效用顯著降低。質(zhì)言之，知道標的物有瑕疵，但沒有想到瑕疵那么嚴重，以致于想通過締約來實現(xiàn)的基本需求根本無法實現(xiàn)。第二，瑕疵是影響到標的物的主要功能，還是僅影響到次要功能。如買受人購買家具時發(fā)現(xiàn)家具上有一處污漬，他以為只影響家具美觀，但實際上，該污漬是放射性材料遺存的痕跡，因家具有輻射，會影響到買受人的身體健康，此時，由于瑕疵影響到標的物的使用功能，可認為屬于基本效用顯著降低④參見最高人民法院編寫組《買賣合同司法解釋適用解答》，人民法院出版社2012年版，第254頁。。

3.法律漏洞的填補

買受人雖因重大過失而不知標的物瑕疵，但出賣人保證無瑕疵或故意不告知瑕疵的，出賣人是否應(yīng)承擔瑕疵責任?對此，上述國家或地區(qū)立法已有所規(guī)制，當然不成為問題。但是，《買賣合同司法解釋》第33條就此并未設(shè)明文。且如上所述，該條但書條款是針對“買受人知道標的物有瑕疵”這一情形的。這是否意味著司法解釋制定者認為，只要買受人因重大過失而不知瑕疵，出賣人即無需負擔瑕疵責任?如此解釋并不妥當。

首先，相較于買受人因重大過失不知情，出賣人在標的物有瑕疵時故意不告知瑕疵，其“過咎”更重;在出賣人保證無瑕疵時，往往會使買受人產(chǎn)生信賴，即使不構(gòu)成信賴，將信將疑，也會使買受人懈怠于檢查標的物是否有瑕疵，因此，還是將這兩種情形規(guī)定為出賣人承擔瑕疵責任的事由為妥。其次，相較于大陸法系國家或地區(qū)的立法，《買賣合同司法解釋》針對買受人明知瑕疵的情形設(shè)置使出賣人承擔瑕疵責任的例外，增加了出賣人承擔責任的幾率。此一價值判斷應(yīng)一以貫之，不宜在買受人因重大過失而不知情的情形又放松出賣人負責的幾率。因此，在我國法上，有必要類推適用《買賣合同司法解釋》第33條的但書部分，即買受人因重大過失而不知標的物瑕疵，如果出賣人保證無瑕疵或故意不告知瑕疵的，則與買受人在締約時知道標的物瑕疵但其不知道該瑕疵會導(dǎo)致標的物的基本效用顯著降低的情形作類似處理，使出賣人仍承擔瑕疵責任。

4.其他應(yīng)注意的問題

對《買賣合同司法解釋》第33條的適用，還應(yīng)注意以下問題:

第一，買受人在締約時知道標的物質(zhì)量瑕疵，但出賣人保證標的物品質(zhì)或故意不告知瑕疵的，出賣人是否承擔瑕疵責任?對此，我國臺灣地區(qū)學者有不同觀點。如黃茂榮教授指出，出賣人保證物之品質(zhì)時，第355條之規(guī)定并不適用①黃茂榮:《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版，第228頁。。質(zhì)言之，出賣人保證品質(zhì)時，即使買受人知道瑕疵，出賣人仍須承擔瑕疵責任。邱聰智教授則認為，買受人如果明知標的物有瑕疵而仍買受，則出賣人即使故意不告知瑕疵或者保證標的物無瑕疵，于法仍不負瑕疵擔保責任②邱聰智:《民法債編各論》(上)，中國人民大學出版社2006年版，第88頁。。筆者認為，雖然出賣人在標的物有瑕疵時仍對標的物品質(zhì)作出擔保或故意不告知瑕疵，其行為顯屬不當，但畢竟買受人已經(jīng)知道標的物瑕疵，已無特別保護買受人的必要。因此，此時出賣人不承擔瑕疵責任。

第二，判斷買受人知道或應(yīng)當知道的準據(jù)時點為合同訂立之時。因此，如果瑕疵發(fā)生在買賣合同訂立之后，根本沒有該條適用的余地。即使合同訂立時標的物有瑕疵，若買受人訂立買賣合同時不知且不應(yīng)知標的物瑕疵，事后才知道標的物瑕疵的，如房屋買賣合同訂立時買受人不知瑕疵，但在辦理登記手續(xù)時知道瑕疵，或者在附條件合同中，合同訂立時買受人不知瑕疵，但在條件成就前或條件成就之時才知道瑕疵，出賣人仍應(yīng)承擔瑕疵責任。

第三，雖然買受人在締約時知道標的物瑕疵，但如果雙方當事人約定由出賣人在交付前除去該瑕疵的，則出賣人負有排除該瑕疵的從給付義務(wù)。若不能排除該瑕疵，則出賣人仍應(yīng)承擔瑕疵責任。

第四，買受人只知道部分瑕疵的，就其知道的瑕疵部分，出賣人無須承擔瑕疵責任，但就其不知的瑕疵部分，出賣人仍應(yīng)承擔瑕疵責任。

［案例3］

內(nèi)蒙古自治區(qū)阿拉善左旗人民法院審理的“馬學林訴張金祥買賣合同糾紛案”中，原告與被告訂立買賣合同，將一輛汽車出賣給被告，用被告工資存折抵押，款清后辦理過戶手續(xù)，其費用由被告承擔。原告將車交給被告后，被告支付了首期車款，并對車進行了必要的維修。后在使用過程中又經(jīng)過了多次維修，在維修期間被告再次給原告支付車款。后被告以原告采取欺詐手段出售問題汽車為由，主張售車協(xié)議無效。法院認為，本案申訴人 (即原審被告)在購買車輛前已找人看過車況，而且尚未使用前就對該車進行了修理，說明其在車輛買賣時知道車輛的實際狀況，申訴人也及時對車輛進行了檢驗。在之后的輾轉(zhuǎn)修理過程中申訴人始終沒有因車輛不符合質(zhì)量要求而提出異議，也說明申訴人對車輛狀況的認可，而且此期間又支付了部分車款。由此應(yīng)認為所交易車輛符合雙方約定的質(zhì)量，售車協(xié)議是雙方的真實意思表示，故該協(xié)議是真實有效的①(2007)阿左民再字第9號。。

買受人在訂約時知道標的物有瑕疵仍訂立買賣合同的，原則上出賣人無須承擔瑕疵責任。在《買賣合同司法解釋》頒行前，法院能依此原理作出裁判，難能可貴。當然，在《買賣合同司法解釋》出臺后，根據(jù)其第33條的規(guī)定，法院再遇有類似案件，還應(yīng)考量在締約時知道標的物質(zhì)量存在瑕疵的買受人在締約時是否知道該瑕疵會導(dǎo)致標的物的基本效用顯著降低。

五、構(gòu)成要件之四——當事人未以約定減免出賣人的瑕疵責任

(一)免責約定效力上的原則例外關(guān)系

合同法有關(guān)出賣人物之瑕疵責任的規(guī)定是任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范?合同自由既然被尊為合同法的基本原則，則此類規(guī)范原則上應(yīng)屬于任意性規(guī)范。根據(jù)合同自由原則，買賣合同的當事人可基于其自由意思就違約責任的承擔、范圍等問題等作出特別安排。如雙方當事人約定“標的物有瑕疵時，買受人應(yīng)先請求維修，只有出賣人不愿維修或不能維修時，買受人才能解除合同?！被蛘呒s定“標的物有瑕疵時，買受人只能請求減少價款，不得解除合同?！碑敭斒氯藶榇祟惢蝾愃萍s定時，該約定應(yīng)屬有效。詳言之，當事人約定減輕或者免除出賣人物之瑕疵責任的，該約定原則上有效，出賣人根據(jù)該約定不必承擔物之瑕疵責任。《合同法》未就此設(shè)明文，當屬一項重大的瑕疵。針對此類現(xiàn)象，《買賣合同司法解釋》第32條創(chuàng)設(shè)規(guī)范予以規(guī)制，無疑具有填補合同法漏洞的意義。就免責約定是否存在，應(yīng)由主張存在約定的一方當事人 (往往是出賣人)承擔舉證責任。

當然，就如同任何其他民事合同一樣，也不是當事人有關(guān)減免物之瑕疵責任的所有約定均能有效?！斑@種責任限制的可能性并非無限制地存在，而是有其界限?！雹贔ikentscher/Heinemann，Schuldrecht，10.Auflage，2006，S.433.如出賣人與買受人采取格式合同形式訂立買賣合同的，該合同中有關(guān)減免物之瑕疵責任的條款能否有效，自然應(yīng)根據(jù)《合同法》第39—40條的規(guī)定來判斷。除了這類一般性限制外，世界各國或各地區(qū)立法還專就出賣人與買受人的減免物之瑕疵責任的約定設(shè)置特別的限制。如《德國民法典》第444條規(guī)定，“以協(xié)議排除或者限制買受人的瑕疵權(quán)利的，以出賣人惡意不告知瑕疵，或者其已經(jīng)就物的性能承擔擔保責任為限，出賣人不得援用此種協(xié)議”。我國臺灣地區(qū)“民法”第366條規(guī)定，“以特約免除或限制出賣人關(guān)于權(quán)利或物之瑕疵擔保義務(wù)者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效?！彪m然限制的事由有所差異，但都規(guī)定在例外情況下買賣合同中有關(guān)減免物之瑕疵 (擔保)責任的約定“不得援引”或“無效”。我國《買賣合同司法解釋》第32條規(guī)定，“合同約定減輕或者免除出賣人對標的物的瑕疵擔保責任，但出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔保責任的，人民法院不予支持?！痹摋l前后段之間存在著原則與例外關(guān)系:前段創(chuàng)設(shè)原則，即原則上當事人可通過約定限制或免除出賣人的物之瑕疵責任;但書條款則屬于例外，是前段的特別的限制規(guī)定，對前者具有限縮的作用。但書條款在性質(zhì)上應(yīng)為強制性規(guī)范，旨在為買受人提供最低程度的保護，以免遭受出賣人不適當?shù)拿庳熋獬Α?/p>

出賣人故意不告知瑕疵，其行為有違誠實信用原則，因此，即使當事人約定減免出賣人物之瑕疵責任，該約定也不能有效。出賣人為欺騙買受人，故意保證標的物不具有瑕疵，與故意不告知瑕疵相同。“故意不告知”一般是指出賣人知情而不告知，如果出賣人事實上并不知情，但由于買受人詢問，就隨便說出客觀上不正確的信息，也構(gòu)成故意不告知瑕疵。如汽車銷售者因買受人詢問，隨便說汽車僅有些刮傷，但事實上，他根本不知道汽車有何瑕疵①陳添輝:《買賣》，三民書局2006年版，第106頁。。重大過失是指顯然欠缺一般人所應(yīng)有的注意。如甲的工廠污染嚴重，多次造成附近居民抗議，后甲將該廠房轉(zhuǎn)讓(出賣)給乙，在訂立轉(zhuǎn)讓 (買賣)合同時，甲覺得其廠房存在嚴重污染的事實是眾所周知的，乙應(yīng)當知道，就沒有告知乙。該案中，出賣人甲有重大過失。相較于我國臺灣地區(qū)“民法”，大陸合同法除將出賣人故意不告知瑕疵作為免責的界限外，還將出賣人重大過失不告知瑕疵也作為免責的界限，對買受人的保護程度顯然更高。無論出賣人是故意不告知瑕疵還是因重大過失不告知，皆以出賣人負有告知義務(wù)為前提，若出賣人并無告知義務(wù)而未予告知，則無所謂故意或重大過失問題。至于出賣人是否負有告知義務(wù)，應(yīng)根據(jù)締約目的、一般交易觀念、標的物性質(zhì)、法律的特別規(guī)定等加以判斷。如我國《拍賣法》第18條第二款規(guī)定，“拍賣人應(yīng)當向競買人說明拍賣標的的瑕疵?！睋?jù)此，拍賣人即負有法定的瑕疵告知義務(wù)。故意或過失均屬于主觀心理狀態(tài)，由買受人就出賣人存在故意或重大過失承擔舉證責任。在已知標的物存在瑕疵的情形下，買受人如果能夠證明出賣人盡到合理注意義務(wù)即可發(fā)現(xiàn)瑕疵或根據(jù)出賣人的能力、經(jīng)驗及行業(yè)地位在通常情形下應(yīng)該發(fā)現(xiàn)瑕疵，但出賣人未發(fā)現(xiàn)或未告知買受人的，則可以認定出賣人存在過失;至于是否構(gòu)成重大過失甚至故意，人民法院可以結(jié)合出賣人的具體行為及造成的損害后果作出判斷②最高人民法院編選組:《買賣合同司法解釋適用手冊》，人民法院出版社2012年版，第81頁。。

(二)出賣人故意告知不存在優(yōu)點案型的類推適用

買賣合同中有免責約定，但出賣人故意告知標的物不存在的優(yōu)點而誘使他人購買，出賣人應(yīng)承擔何種責任?出賣人故意不告知瑕疵，如明知汽車的引擎損壞而不告知買受人，系以不作為方式欺騙買受人，而故意告知標的物不存在的優(yōu)點，如明知出賣的馬不能日行千里仍宣稱能日行千里，則系以作為方式欺騙買受人，因此，兩者并不相同。從“故意不告知瑕疵”的文義，無論如何也不能解釋出它包含著“故意告知不存在的優(yōu)點”的含義。質(zhì)言之，合同法對此種出賣人佯稱標的物優(yōu)點的案型未設(shè)明文，由此存在著法律漏洞。漏洞既已存在，則應(yīng)予以填補。填補漏洞的基本方法為類推適用，即在處理現(xiàn)行法上尚未規(guī)定的某種法律事實，援引與其性質(zhì)類似的規(guī)范予以解決。至于事實是否類似從而可賦予同樣的法律效果，屬于價值判斷問題。

出賣人佯稱標的物優(yōu)點，與出賣人故意不告知標的物瑕疵在行為方式上雖屬有差異，但在性質(zhì)上卻并無不同。因為這兩種行為，都是出賣人惡意利用買受人誤認標的物的性質(zhì)獲取利益，而法律之所以明確規(guī)定免責約定于出賣人故意不告知瑕疵時無效，其意旨正在于保護買受人，不使出賣人有意利用買受人的不知來達到訂約不當?shù)哪康?，因此，在法律上，?yīng)對這兩類行為作出相同的評價?！袄貌蛔鳛?(故意不告知)，或利用作為 (故意夸張標的物事實上不具有之優(yōu)點)，皆構(gòu)成瑕疵存在之‘掩飾’，皆可能誤導(dǎo)相對人關(guān)于是否締結(jié)該買賣契約的決定，所以，所利用之手段不論是‘作為’或‘不作為’，作用相同，從而其法律上重要之點相同。是故，關(guān)于故意不告知瑕疵之規(guī)定，皆可類推適用于出賣人故意夸張標的物具有事實上不存在之優(yōu)點的案例?！雹埸S茂榮:《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版，第232頁。

總之，即使當事人約定減免出賣人的瑕疵責任，但如果出賣人故意不告知瑕疵或者夸張標的物事實上不具有的優(yōu)點，該約定均為無效。

結(jié) 語

就出賣人物之瑕疵責任的構(gòu)成要件而言， 《合同法》僅確立了兩項要件，時隔十余年后，《買賣合同司法解釋》又增加了兩項要件，至此，有關(guān)出賣人物之瑕疵責任的構(gòu)成要件才基本上完整了。但是，撇開這四項要件各自還有一些完善空間不論，如何對它們作出妥當?shù)慕忉?，如何處理它們之間的關(guān)系仍值得認真思考與研究。在臺灣地區(qū)，有學者將出賣人物之瑕疵擔保責任的構(gòu)成要件區(qū)分為積極要件與消極要件①參見黃茂榮《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版，第214—232頁。，也有學者將買受人的檢查通知稱為“程序要件”，而將其他要件稱為實質(zhì)要件②邱聰智:《民法債編各論》(上)，中國人民大學出版社2006年版，第88、90頁。，足見該問題之繁復(fù)。誠如邱聰智教授所言，物之瑕疵擔保是否成立，涉及事項極為復(fù)雜、瑣細，不僅“法定”、“約定”參差其間，而且“原則、例外”、“例外、再例外”之情形，雜然并陳，非經(jīng)仔細推敲，有時頗易陷于迷惑③邱聰智:《民法債編各論》(上)，中國人民大學出版社2006年版，第88、90頁。。這無疑還需要法律人進一步作出努力。

還值得一提的是，出賣人物之瑕疵責任構(gòu)成要件的完善是通過司法解釋來進行的。雖然根據(jù)近代以降主導(dǎo)性的政治哲學對立法者與司法者的角色分工，司法者只能扮演裁判者角色，而不能僭越立法權(quán)，但法院在事實上仍承載著一定的完善、發(fā)展法律體系的功能，特別是在我國大陸，遵循“從一般到一般”路徑的最高人民法院的司法解釋在此方面的作用更不能小覷④有關(guān)這方面較詳細的論述，可參見江必新《司法對法律體系的完善》，《法學研究》2012年第1期。。雖然并非所有民法方面的司法解釋條文均堪稱妥適良善，由此需要秉持謙抑性觀念⑤有關(guān)民法中謙抑性觀念較詳細的闡述，可參見易軍《私人自治的政治哲學之維》，《政法論壇》2012年第3期。，強化司法解釋權(quán)行使的審慎性、增加司法解釋形成程序的民主性，但總體而言，司法解釋對民事審判工作的穩(wěn)健運作仍屬貢獻卓著?！顿I賣合同解釋》即為又一項有力明證。它細化、補充乃至發(fā)展合同法上買賣合同制度之功不容否認，其所建立的新制度實值我們重視。