民間法視角下的農(nóng)村婦女土地權(quán)益保護(hù)研究

方 芳

（沈陽師范大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽 110034）

土地，作為人類最重要的生產(chǎn)資料之一，孕育著人類的繁衍生息。作為農(nóng)業(yè)大國的中國，農(nóng)業(yè)人口龐大①，對于面朝黃土背朝天的農(nóng)業(yè)人口而言，土地是其賴以生存的、最重要的資源。

“從基層上看去，中國社會是鄉(xiāng)土性的”[1]。正是基于這種附著于土地的鄉(xiāng)土性，使得我國傳統(tǒng)政治、經(jīng)濟(jì)、文化中都滲透著“鄉(xiāng)土色彩”或“農(nóng)村色彩”。我國《農(nóng)村土地承包法》第六條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包，婦女與男子享有平等的權(quán)利。承包中應(yīng)當(dāng)保護(hù)婦女的合法權(quán)益，任何組織和個人不得剝奪、侵害婦女應(yīng)當(dāng)享有的土地承包經(jīng)營權(quán)?！钡牵l(xiāng)土性濃厚的文化及制度環(huán)境中，婦女土地權(quán)合法權(quán)益無法得到全面的保障。

“在鄉(xiāng)土社會,傳統(tǒng)的鄉(xiāng)村自治、特別是在宗族力量強(qiáng)大地區(qū)的鄉(xiāng)村自治,……當(dāng)代中國的社會規(guī)范控制系統(tǒng)絕不僅僅是國家正式法律的一家獨霸,與此同時,被廣泛地稱之為“民間法”或“鄉(xiāng)規(guī)民約”的規(guī)則體系更在實際地規(guī)范著鄉(xiāng)民們的日常生活?！盵2]在國家制定法允許的情況下，村規(guī)民約則成為解決農(nóng)村土地問題的重要的規(guī)范。如何在民間法視角下討論農(nóng)村婦女土地權(quán)益保護(hù)問題，從民間法與制定法遭遇之間尋求解決農(nóng)村婦女土地權(quán)益保護(hù)的途徑。以期從第一性權(quán)利以及第二性權(quán)利，即原權(quán)利以及救濟(jì)權(quán)利兩個維度解決這個問題。

一、農(nóng)村婦女土地權(quán)益受侵害表現(xiàn)

1.未婚女性土地權(quán)益受侵害表現(xiàn)

未婚女性在一些地方的土地分配過程中得不到同男性一樣的平等待遇,她們根據(jù)年齡不同,只能獲得男性土地權(quán)益的50%～70%。

2.出嫁女性土地權(quán)益受侵害表現(xiàn)

《農(nóng)村土地承包法》第三十條規(guī)定:“承包期內(nèi),婦女結(jié)婚,在新居住地未取得承包地的,發(fā)包主不得收回其原承包地?！比欢?在現(xiàn)實生活中,一些地方的出嫁婦女在出嫁時就被限制或剝奪了在原居住地的土地承包權(quán)利,到了夫家之后,又由于土地承包或延包工作已經(jīng)完畢或由于其他原因,得不到土地承包經(jīng)營權(quán)或與土地相關(guān)的其他權(quán)益。

3.離婚婦女土地權(quán)益受侵害表現(xiàn)

《關(guān)于切實維護(hù)農(nóng)村婦女土地承包權(quán)益的通知》要求，婦女離婚后仍在原居住地生活的，原居住地應(yīng)保證其有一份承包地；離婚后不在原居住地生活，其新居住地還沒有為其解決承包土地的，原居住地所在村應(yīng)保留其土地承包權(quán)。在承包期內(nèi)，婦女離婚回娘家的，其在婆家取得的承包地大多數(shù)情況下都是由前夫繼續(xù)承包，一小部分情況是由發(fā)包方收回的。而出嫁后原承包地被收回的，離婚后難以再次獲得承包地。

4.喪偶婦女土地權(quán)益受侵害表現(xiàn)

作為一種獨立的財產(chǎn)權(quán)，在土地承包經(jīng)營權(quán)人死亡后，土地承包經(jīng)營權(quán)能夠由其繼承人繼承。在實踐中，喪偶的婦女中，大多數(shù)的情況能夠繼續(xù)承包其丈夫的承包地，但一部分喪偶婦女的丈夫的承包地被收回。

5.再婚婦女土地權(quán)益受侵害表現(xiàn)

婦女再婚的情況下，離婚婦女若在本村再婚，其土地往往受到夫家的侵害；若是離開本村再嫁到別村，其在本村的土地往往會喪失，而且在其加入別村得到土地的可能性很

①2011年12月20日，中國社會科學(xué)院召開2012年《社會藍(lán)皮書》發(fā)布暨中國社會形勢報告會。中國社會科學(xué)院學(xué)術(shù)委員、社會學(xué)研究所所長李培林指出，2011年，中國歷史上第一次城市人口超過鄉(xiāng)村人口，城市化水平超過50%。低，即使得到的也拖延了幾年。

二、民間法視角下的農(nóng)村婦女土地權(quán)益

村規(guī)民約的產(chǎn)生及其運(yùn)用則對農(nóng)村婦女土地權(quán)益的侵害產(chǎn)生了直接的影響。

（一）村規(guī)民約實質(zhì)是民間法

村規(guī)民約是依照法治精神,適應(yīng)村民自治要求,由基層同一村落的村民在生產(chǎn)、生活中根據(jù)習(xí)俗和現(xiàn)實共同約定、共同遵守的自我約束規(guī)范的總稱。《中華人民共和國村民委員會組織法》，第十條規(guī)定：村民委員會及其成員應(yīng)當(dāng)遵守憲法、法律、法規(guī)和國家的政策，遵守并組織實施村民自治章程、村規(guī)民約，執(zhí)行村民會議、村民代表會議的決定、決議等。村規(guī)民約是由一定地域范圍內(nèi)的村民根據(jù)村民會議的合意，制定出管理本地域范圍內(nèi)村民事務(wù)的規(guī)范，其規(guī)范內(nèi)容是根據(jù)當(dāng)?shù)厣a(chǎn)生活中長期形成的習(xí)慣、習(xí)俗而形成的具有當(dāng)?shù)氐赜蛏实囊?guī)范。因此，可以說村規(guī)民約屬于民間法的一種，而且是當(dāng)下中國比較重要、適用范圍較廣、效力較強(qiáng)的一種民間法。

民間法與國家制定法之間的關(guān)系歷來就是法學(xué)研究的重點，同時也是我國法治建設(shè)過程中矛盾較突出的領(lǐng)域。梁治平在《清代習(xí)慣法:社會與國家》一書中提出了“民間法”的概念。他認(rèn)為：“使人類行為受規(guī)則統(tǒng)治的事業(yè)(富勒語),包括那些社會生活中的秩序。在國家法之外,還有其他類型的法律,它們填補(bǔ)國家法的空隙,也構(gòu)成國家法的基礎(chǔ),這類型的法律就是民間法?！盵3]在我國社會秩序發(fā)展的歷史中，鄉(xiāng)土社會特質(zhì)決定的我國基層社會里，大量存在的民間法對于社會秩序的建立和不斷完善起著極其重要的作用。新中國建立以及改革開放以來，我國法制建設(shè)的不斷發(fā)展完善，吸收、借鑒了大量西方發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)的立法思想和立法經(jīng)驗，在全社會范圍內(nèi)各個領(lǐng)域建立健全了各項法律制度。然而，立法及法律制度上的快速變革沒能很好地適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，逐漸出現(xiàn)了“水土不服”的情況，法律效果差強(qiáng)人意。同時，我國農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后，新興立法更加難以適應(yīng)農(nóng)村地區(qū)的實際情況，在這種情況下民間法與國家制定法之間的鴻溝日漸拉大。雖然近些年農(nóng)村地區(qū)的普法工作不斷開展，我國法學(xué)家也呼吁要“送法下鄉(xiāng)”，但是國家制定法在農(nóng)村地區(qū)的適用問題仍然沒能解決。

然而，這并不意味著民間法與國家制定法之間是絕對對立的“零和關(guān)系”，國家制定法失效并不意味著民間法的有效性；國家退出的空間并不意味著民間進(jìn)駐的場地[4]。德國歷史學(xué)派法學(xué)家薩維尼曾說過：一切法律本來是從風(fēng)俗與輿論，而不是從法理學(xué)形成的。同時他將法律的發(fā)展階段劃分為三個階段，第一個階段就是民族的習(xí)慣法階段，這時法律的原則存在民族的精神之中，他認(rèn)為法律的權(quán)利原則深深地扎根在本民族的傳統(tǒng)習(xí)慣之中[5]43。因此，國家規(guī)范來源于民間規(guī)范，是一個民族、一個國家在長時間的歷史演進(jìn)中，在人們的生產(chǎn)、生活中不斷形成、完善，最終上升到國家意志，被規(guī)定為國家規(guī)范，并最終體現(xiàn)了這個民族、國家的精神氣節(jié)。

（二）民間法在我國廣大農(nóng)村地區(qū)廣泛適用的原因

民間法之所以能夠在我國廣大農(nóng)村地區(qū)廣泛適用，其存在著歷史與現(xiàn)實的必然性。我國學(xué)者蘇力提出的“本土資源”理論能夠很好地解釋這一原因。他提出：本土資源，一方面表現(xiàn)為歷史傳統(tǒng)，表現(xiàn)為活生生的流動著的、在億萬中國人的生活中實際影響他們行為的一些觀點；或者從行為主義角度來說，是他們行為中體現(xiàn)出來的模式；另一方面表現(xiàn)為在市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)過程中形成的新的習(xí)慣和傳統(tǒng)。

村規(guī)民約作為民間法的一種，也體現(xiàn)了這種本土資源的歷史與現(xiàn)代性，在歷史與現(xiàn)代兩個維度上，對于農(nóng)村土地問題產(chǎn)生了深刻的影響。一方面，村規(guī)民約中關(guān)于土地規(guī)范是在農(nóng)村土地使用歷史發(fā)展中逐步形成的，其體現(xiàn)了當(dāng)?shù)厝嗣駥τ谕恋厥褂玫膫鹘y(tǒng)、習(xí)慣；另一方面，這種傳統(tǒng)、習(xí)慣進(jìn)一步影響了當(dāng)下人們對于土地使用的規(guī)范或做法。在與國家制定法之間的關(guān)系上，村規(guī)民約一方面在國家制定法的規(guī)定的原則和范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)范，另一方面村規(guī)民約在國家制定法允許的范圍內(nèi)根據(jù)當(dāng)?shù)靥厥馇闆r作出富有當(dāng)?shù)靥厣奶厥獾囊?guī)定，決定當(dāng)?shù)剞r(nóng)村土地相關(guān)的問題。因此，村規(guī)民約直接影響農(nóng)村土地權(quán)益分配是有其正當(dāng)性的。

（三）民間法影響農(nóng)村婦女土地權(quán)益原因探析

1.歷史原因

歷史傳統(tǒng)是民間法的重要組成部分，也是本土資源的重要因素之一。影響農(nóng)村婦女土地權(quán)益分配的最大的、最重要的歷史傳統(tǒng)就是重男輕女的思想。在我國社會發(fā)展中，各項制度的設(shè)計及運(yùn)用均是以男性為主導(dǎo)而存在和發(fā)展的。例如，在封建社會婚姻制度中的一夫多妻制。

重男輕女實質(zhì)上體現(xiàn)的是男女不平等的思想，隨著新中國的建立以及社會的不斷發(fā)展，重男輕女思想得到了極大的糾正。女性的各項權(quán)益在社會方方面面均得到了與男性相當(dāng)?shù)牡匚?。然而，這種相當(dāng)規(guī)定在法律法規(guī)中，規(guī)定在各項制度中，卻未規(guī)定在人的思想中?？梢哉f，重男輕女的思想仍然根深蒂固地存在于國人的思想中。男女平等雖然寫進(jìn)了憲法，規(guī)定在各種法律法規(guī)、規(guī)章制度中，但是在實踐的操作中男女平等仍然無法完全實現(xiàn)。這種思想無論是在歷史還是在現(xiàn)實，無論是在我國還是世界其他國家，都是無法回避以及無法短時間內(nèi)能夠改變的。

2.自然原因

在農(nóng)村土地分配和使用上的男女不平等思想之所以會歷史性地、廣泛地存在，從男性、女性的自然屬性差別角度分析也是有其正當(dāng)性的。

從人類歷史的發(fā)展演變過程中考察，無論是在哪個歷史時期，在哪個地區(qū)，男性的體格總體上要強(qiáng)壯于女性。男性與女性在生理結(jié)構(gòu)，尤其是附著在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)上的勞動體力方面的確有著明顯的差異。為了提高土地使用效率，在農(nóng)村土地分配和使用方面也就產(chǎn)生了男女差異。

雖然現(xiàn)代機(jī)械化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式已經(jīng)不同于傳統(tǒng)純手工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式，農(nóng)村婦女在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)上也起到重要的作用，但是農(nóng)村婦女在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)上起到的作用也只是一種補(bǔ)充作用或者在家中無男性勞動力時才稱為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)主力的作用。因此，就整體而言，女性在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)上起到的作用還是要弱于男性。因此在農(nóng)村土地使用上，即使是利用先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，從土地利用效率的角度，男性較女性而言還是有著優(yōu)越性的。

3.文化原因

在我國傳統(tǒng)文化中影響最為深遠(yuǎn)的就是儒家文化。儒家文化對中華民族的發(fā)展起到了不可磨滅的積極作用。然而，儒家文化中關(guān)于男性與女性關(guān)系的“男尊女卑”思想也對我國男女不平等觀念奠定了思想基礎(chǔ)。其中關(guān)于約束女性行為規(guī)范的“三從四德”更是將女性變成了男性的附庸品。這就決定了在我國傳統(tǒng)文化的影響下，女性在家族中的地位、享受的權(quán)利遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及男性。

當(dāng)代中國進(jìn)入了全面建設(shè)小康社會的關(guān)鍵時期和深化改革開放、加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的攻堅時期，文化越來越成為民族凝聚力和創(chuàng)造力的重要源泉、越來越成為綜合國力競爭的重要因素、越來越成為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的重要支撐。在中國共產(chǎn)黨第十七屆中央委員會第六次全體會議上，出臺了《中共中央關(guān)于深化文化體制改革推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮若干重大問題的決定》的文件，文件中提出要形成男女平等、尊老愛幼、扶貧濟(jì)困、扶弱助殘、禮讓寬容的人際關(guān)系。國家將男女平等納入到現(xiàn)代文化建設(shè)的內(nèi)容之一，這正是說明了在我國現(xiàn)代文化中男女不平等觀念仍然存在，并在各個領(lǐng)域中影響著我國的發(fā)展建設(shè)。

4.制度原因

我國農(nóng)村集體土地的分配、使用及收益制度主要是通過村民自治的程序行使的。村民自治制度直接影響了農(nóng)村土地的使用和分配。一方面，村民自治制度受到民間法的影響；另一方面，又進(jìn)一步影響著民間法的制定、實施，二者之間有著極為密切的關(guān)系。

憲法規(guī)定農(nóng)村村民實行自治,由村民群眾依法辦理自己的事情,這就是賦予村民自治權(quán)?！吨腥A人民共和國村民委員會組織法》從法律上賦予了農(nóng)村村民委員會可以組織村民會議決定該集體的土地承包經(jīng)營方案，在遵守憲法、法律、法規(guī)和國家政策的前提下實施村民自治章程、村規(guī)民約，執(zhí)行村民會議的決定。在法律上將村民自治制度與民間法聯(lián)系了起來。一方面，村民委員會要根據(jù)本集體的實際情況制定村民自治章程、村規(guī)民約；另一方面，村民委員會要根據(jù)本集體的自治章程、村規(guī)民約進(jìn)行召開村民會議、村民代表會議，作出關(guān)于土地承包經(jīng)營方面的決定并予以執(zhí)行。

因此，民間法通過村民自治制度直接影響了農(nóng)村土地權(quán)益分配，也就影響農(nóng)村婦女土地權(quán)益的分配。

三、民間法視角下的農(nóng)村婦女土地權(quán)益保護(hù)對策研究

（一）尊重歷史，創(chuàng)造和發(fā)揚(yáng)民族文化

民間法的形成、發(fā)展及其在社會實踐中的制定、實施無不受到歷史傳統(tǒng)、民族文化因素的制約。歷史傳統(tǒng)以及民族文化中關(guān)于土地以及男女不平等的觀念滲透到民間法關(guān)于農(nóng)村婦女土地權(quán)益的相關(guān)規(guī)定中。進(jìn)而，民間法的制定、實施直接影響了農(nóng)村婦女土地權(quán)益。因此，歷史傳統(tǒng)、民族文化以民間法作為媒介，對農(nóng)村婦女土地權(quán)益的影響深遠(yuǎn)且牢固。而且，歷史傳統(tǒng)以及民族文化不是一朝一夕能夠形成的，通過改變歷史傳統(tǒng)以及民族文化的路徑改變其對農(nóng)村婦女土地權(quán)益似乎難以實現(xiàn)。相反，尊重歷史傳統(tǒng)，面對現(xiàn)實，厘清歷史傳統(tǒng)和民族文化中影響農(nóng)村婦女土地權(quán)益的負(fù)面因素，積極創(chuàng)造和發(fā)揚(yáng)民族文化中有利于農(nóng)村婦女土地權(quán)益保障的正面因素，化被動為主動，將民族文化變成保障農(nóng)村婦女土地權(quán)益新的利器。

（二）協(xié)調(diào)村規(guī)民約與國家制定法之間的關(guān)系

在民間法語境下保護(hù)農(nóng)村婦女土地權(quán)益的關(guān)鍵在于如何協(xié)調(diào)村規(guī)民約與國家制定法之間的關(guān)系。哈特認(rèn)為，作為一種社會規(guī)范的民間習(xí)俗與國家制定法的明顯不同就是權(quán)威性問題，對國家司法的影響力不強(qiáng)，不能構(gòu)成法官的審判規(guī)則。如果習(xí)慣規(guī)則獲得官員們持內(nèi)在觀點的承認(rèn)并在司法中得以運(yùn)用，那么習(xí)俗就變成了法律規(guī)則。盡管民間習(xí)俗的存在是一種制度性的社會事實，但在國家法占主導(dǎo)地位的法治模式下，民間習(xí)俗的有效性必須經(jīng)法官認(rèn)可才能真正成為普遍的實在法[5]44。德沃金卻認(rèn)為是因為權(quán)利原則將習(xí)俗、道德和法律規(guī)則連接為“整體性的法律”，習(xí)俗才會對司法產(chǎn)生影響力。他指出權(quán)利是從公民社會的習(xí)慣和政治制度中產(chǎn)生的，當(dāng)社會中的公民普遍認(rèn)同某種權(quán)利需要保護(hù)時，這種利益就變?yōu)榱藱?quán)利。因為權(quán)利隱含于習(xí)慣等社會規(guī)則中，因此民間習(xí)俗對國家司法具有影響力。因此，法官要“認(rèn)真對待權(quán)利”。

然而，檢視我國民間法在進(jìn)入國家司法領(lǐng)域的路徑中我們卻發(fā)現(xiàn)，作為大陸法系的我國法律制度，法官并未擁有像英美法系法官那樣的自由裁量權(quán)，我國法官必須在我國法律制度框架內(nèi)進(jìn)行司法裁判，不能自由決定是否采納某個民間習(xí)俗作為審判的依據(jù)。但是，這并不意味著民間法無法進(jìn)入我國司法領(lǐng)域，我國是擁有將民間法納入國家制定法的裝置的。我國《中華人民共和國村民委員會組織法》規(guī)定了我國村民委員會在憲法、法律、法規(guī)和國家政策的范圍內(nèi)，有權(quán)制定村民自治章程、村民規(guī)約，并在執(zhí)行地區(qū)事務(wù)時予以執(zhí)行。也就是說，在符合國家憲法、法律法規(guī)、國家政策的前提下制定的村規(guī)民約在本地區(qū)是具有法律效力的。以這種形式存在的民間法被納入到了我國制定法體系中，在司法領(lǐng)域中是可以作為司法審判的依據(jù)的。

可是，針對農(nóng)村地區(qū)婦女土地權(quán)益問題的深入考察，我們發(fā)現(xiàn)問題的癥結(jié)不在于對婦女土地權(quán)益的保護(hù)無法可依，而是由于村規(guī)民約在這一問題上對國家制定法的對抗使得對農(nóng)村婦女土地權(quán)益保護(hù)的法律、法規(guī)和政策無法在具體地區(qū)予以貫徹執(zhí)行。因此，要制約村規(guī)民約的違法性，使其在國家制定法律、法規(guī)的框架及原則范圍內(nèi)，根據(jù)本地區(qū)歷史、社會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特點，利用本地區(qū)本土資源，制定出適合本地區(qū)村民利益，尤其是婦女權(quán)益的村規(guī)民約，使其在農(nóng)村婦女土地分配及收益保護(hù)方面發(fā)揮其應(yīng)有的民間法的規(guī)范作用。

在從村規(guī)民約的制定實施方面對農(nóng)村婦女土地權(quán)益的分配和實施進(jìn)行制約只是保護(hù)農(nóng)村婦女土地權(quán)益的一方面，在農(nóng)村婦女土地權(quán)益受到侵害時如何利用村規(guī)民約進(jìn)行救濟(jì)也是非常重要的一環(huán)。法官應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待村規(guī)民約，認(rèn)真對待農(nóng)村地區(qū)居民的具體權(quán)益，在司法審判中充分合理運(yùn)用合法的村規(guī)民約對當(dāng)事人以法律救濟(jì)。

（三）完善村民自治制度

民間法在農(nóng)村婦女土地權(quán)益的分配和收益方面做出相關(guān)規(guī)定以及法院以民間法的規(guī)定對具體案件進(jìn)行審判可以說是民間法在“立法”“司法”方面的體現(xiàn)。在“執(zhí)法”方面的體現(xiàn)則要通過村民自治制度的實施予以實現(xiàn)。村民自治制度通過村民委員會召開村民會議、村民代表會議予以體現(xiàn)。關(guān)于農(nóng)村土地分配使用等問題也是如此?！吨腥A人民共和國村民委員會組織法》第二十四條第四款規(guī)定：土地承包經(jīng)營方案，通過村民會議決定方可辦理。也就是說，農(nóng)村土地承包經(jīng)營方案的通過必須要通過村民會議決議才生效。農(nóng)村土地的分配、使用、收益等問題雖經(jīng)國家法律、法規(guī)、政策原則規(guī)定，村規(guī)民約具體規(guī)定，仍需通過集體村民的村民會議決議才能夠最后確定。因此，保護(hù)農(nóng)村婦女土地權(quán)益，必須以完善的村民自治制度作為制度保障。

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