論新刑訴法對刑訊逼供的遏制

蔡世鄂,譚 明

(1.中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081； 2.湖北民族學(xué)院 法學(xué)院，湖北 恩施 445000; 3.恩施州人民檢察院，湖北 恩施 445000)

眾所周知，法律公正是社會(huì)正義的底線，而法律公正至少應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為避免冤假錯(cuò)案的發(fā)生。而刑訊逼供，從一定意義上說，是冤假錯(cuò)案的始作俑者，是法治社會(huì)中的刑事訴訟黑暗的一面。意大利刑法學(xué)家貝卡里亞在其經(jīng)典著作《論犯罪與刑罰》中對刑訊逼供的惡果曾有過經(jīng)典描述：“刑訊必然造成這樣一種奇怪的后果：無辜者處于比罪犯更壞的境地。盡管二者都受到折磨，前者卻是進(jìn)退維谷：他或者承認(rèn)犯罪，接受懲罰，或者在屈受刑訊后被宣告無罪?！遍L期以來，刑訊逼供在我國刑事司法領(lǐng)域內(nèi)已成為一種公認(rèn)應(yīng)當(dāng)杜絕，但卻屢禁不止的現(xiàn)象。2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議決定對《中華人民共和國刑事訴訟法》作修改[3]，并定于2013年1月1日起施行(以下簡稱新刑訴法)，該法從多角度提出了解決刑訊逼供這一頑疾的路徑。可以預(yù)見，新刑訴法的有效貫徹與實(shí)施將對遏制刑訊逼供發(fā)揮巨大作用，因此有必要對新刑訴法的這一重大變革進(jìn)行理性的分析與闡釋。

一、刑訊逼供的含義、特征及其危害

什么是刑訊逼供？如何理解發(fā)生在我們周圍的刑訊逼供現(xiàn)象？刑訊逼供有何危害？這是在遏制刑訊逼供時(shí)必須要面對的問題。

(一)刑訊逼供的基本含義

在聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第一條中，對刑訊逼供的界定是“為了向某人或第三者取得情報(bào)或供狀，蓄意使某人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成的，或是在其唆使、同意或默許下造成的?！?/p>

目前國內(nèi)學(xué)界對刑訊逼供的界定主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1.認(rèn)為“刑訊逼供是指辦案人員在審訊活動(dòng)中，對被告人、犯罪嫌疑人、證人施行肉刑或變相肉刑以逼取口供的非法行為”。

2.認(rèn)為“刑訊逼供是指使用肉刑或變相肉刑逼取犯罪嫌疑人、被告人口供的行為。肉刑是指對被訊問人進(jìn)行肉體的折磨和摧殘，如毆打、捆綁、上緊拷、電警棍電擊等。變相肉刑是指雖不直接使用肉刑，但采用罰跪、罰站、罰曬、罰凍等體罰方法使被訊問人受到肉體的摧殘和折磨”。

3.認(rèn)為“刑訊逼供是在刑事訴訟過程中，追訴者對被追訴者進(jìn)行訊問時(shí)采用肉刑、變相肉刑或精神折磨等方法逼取其供認(rèn)犯罪的行為”。

4.認(rèn)為“刑訊逼供是指司法工作人員為了取得犯罪嫌疑人、被告人的供述，使用肉刑或者變相使用肉刑等殘忍、不人道的審訊方法，即為逼取口供而實(shí)施酷刑，使訊問對象感到身體上或精神上的痛苦”。

5.認(rèn)為“刑訊逼供是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑，逼取口供，情節(jié)嚴(yán)重的行為”。

應(yīng)該說上述五種觀點(diǎn)從不同的角度對刑訊逼供進(jìn)行界定，都從一定程度上抓住了刑訊逼供的主要內(nèi)涵。但是如果深入分析，也不難發(fā)現(xiàn)上述觀點(diǎn)要么沒有限定刑訊逼供主體的范圍或者界定不科學(xué)，要么將非刑事訴訟中的逼供行為排除在外，尤其是在刑訊逼供的對象上存在較大爭議。筆者認(rèn)為，任何對犯罪嫌疑人、被告人和涉嫌一般違法行為人造成身體傷害的行為以及使用禁止犯罪嫌疑人、被告人和涉嫌一般違法行為人睡覺、讓其挨凍、罰站、長時(shí)間不間斷地訊問等其他不人道或有損人格的行為，造成對象身體的或精神的劇烈疼痛或痛苦的任何行為，都屬于刑訊逼供的范圍。

(二)刑訊逼供的法律特征

1.刑訊逼供的方式或手段。主要包括以下三種方式：一是肉刑，即身體刑，是以逼供者使用暴力對被逼供者的人身進(jìn)行直接摧殘；二是變相肉刑，即用非直接接觸身體的方式對訊問對象的人身進(jìn)行折磨，如疲勞審訊和對感官不當(dāng)?shù)膹?qiáng)烈刺激；三是精神壓迫，即不直接接觸訊問對象的身體，而是通過各種手段對其精神造成壓力和折磨，迫使其不能承受而招供。

2.刑訊逼供的主體。實(shí)施刑訊逼供的主體要求具備特定的公職身份——司法工作人員，即有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員。因此公民扭送過程中發(fā)生的刑訊，聯(lián)防隊(duì)員和公安機(jī)關(guān)授權(quán)的執(zhí)勤人員實(shí)施的刑訊，因主體上不符合此要件而不屬于刑訊逼供行為；黨的紀(jì)檢部門在對涉嫌違紀(jì)的黨員進(jìn)行審查時(shí)，若為逼取口供而對審查對象采用不人道的方式，不宜認(rèn)定刑訊逼供的行為。如果造成被審查對象傷害，可能成立的是故意傷害罪。

3.刑訊逼供行為實(shí)施者在主觀上為故意，且必須以逼取犯罪嫌疑人、被告人的供述為目的。因此，為維護(hù)正常的司法程序而進(jìn)行必要限度內(nèi)的合法暴力以及非為獲取被逼供對象的口供的非法暴力皆非刑訊逼供的行為。

4.刑訊逼供的對象。從刑訊逼供本身來看，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人、證人以及其他與案件有關(guān)的人逼問有關(guān)犯罪的供述的行為在性質(zhì)上都是一致的。但有學(xué)者指出，作為一個(gè)專門問題來研究，這樣的界定過于寬泛。但筆者認(rèn)為，為了遏制刑訊逼供現(xiàn)象，不宜將其對象限制得過于狹窄，尤其不能僅限定于犯罪嫌疑人和被告人。

(三)刑訊逼供的危害

談及刑訊逼供的危害，人們首先想到的是司法實(shí)踐中若干重大冤假錯(cuò)案。但實(shí)質(zhì)上，這不過是刑訊逼供諸多危害之一，因?yàn)樗奈：Σ粌H只體現(xiàn)在辦案結(jié)果上，更體現(xiàn)在其行為本身上，體現(xiàn)在對整個(gè)國家法治文明的破環(huán)和對公民基本人權(quán)的潛在威脅上。

1.刑訊逼供對受訊者造成的危害。眾所周知，肉刑是刑訊逼供者最常用的手段。因此，刑訊逼供首先會(huì)給受訊者的肉體造成嚴(yán)重摧殘；其次，使用肉刑或這變相肉刑往往會(huì)給受訊者及其家人帶來巨大的精神痛苦。

2.刑訊逼供對社會(huì)造成的危害。首先，刑訊逼供嚴(yán)重?fù)p害程序公正，甚至成為踐踏公民基本權(quán)利的潛在威脅；其次，刑訊逼供現(xiàn)象的存在，完全可能妨礙案件客觀真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，從而造成冤假錯(cuò)案，降低刑事訴訟的效率；再次，刑訊逼供現(xiàn)象屢禁不止，極大地破壞社會(huì)公眾對法律的基本信仰，從而導(dǎo)致對司法權(quán)威的懷疑；最后，刑訊逼供違反了公認(rèn)的國際性法律文件，如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，影響我國的大國形象，甚至成為西方國家在言論上大肆攻擊我國人權(quán)狀況的借口。

二、新刑訴法在遏制刑訊逼供上的改革與突破

刑訊逼供問題作為我國刑事訴訟中的頑疾，是新刑訴法所要重點(diǎn)解決的問題之一。這部即將施行的新刑訴法從多角度設(shè)計(jì)了刑訊逼供的解決途徑，可以視為本次刑訴法修訂的最大亮點(diǎn)之一。

(一)不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪

對于不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪的問題，新刑訴法第50條采取以下方式予以規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。……”對于該規(guī)定，筆者認(rèn)為可以從兩方面理解這一制度突破。

1.“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”寫入刑事訴訟法是訴訟制度完善的一大突破，它在我國刑事訴訟中確立了不得強(qiáng)迫自證其罪的基本原則。作為現(xiàn)代刑事訴訟制度的一項(xiàng)基本原則，不得強(qiáng)迫自證其罪是維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的基石，是完善訴訟制度的前提。這一原則賦予被追訴者訴訟主體的地位，使其擺脫了“證據(jù)來源”的訴訟客體地位，擁有訴訟角色的選擇權(quán)，成為訴訟過程中參與、協(xié)商和被說服的一方。該原則是完善刑事訴訟制度的前提，保障被追訴者訴訟主體地位的程序規(guī)則在此基礎(chǔ)上得以建立。

2.新刑訴法確立了體現(xiàn)“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”原則的具體規(guī)則，并未今后刑事訴訟制度的完善奠定了基礎(chǔ)。新刑訴法增加的“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”條款，實(shí)為刑事訴訟法中的原則性條款。為實(shí)現(xiàn)該條款所確立的目標(biāo)和價(jià)值，法律規(guī)定了若干具體的配套規(guī)則，筆者將在下文中予以具體介紹。此外，新刑訴法除增加了若干具體規(guī)則外，“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”條款能夠?yàn)榻窈笮淌略V訟立法的進(jìn)一步完善奠定基礎(chǔ)，所有維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人訴訟主體地位，約束公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院行使權(quán)力行為，有效遏制刑訊逼供的相關(guān)規(guī)則，均可以此為基礎(chǔ)得以建立，為訴訟制度的完善提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)和開放式的平臺(tái)。

(二)非法證據(jù)排除規(guī)則

學(xué)理意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則是指法律另有規(guī)定以外，司法機(jī)關(guān)對于偵查機(jī)關(guān)采取非法方法收集的證據(jù)，不得采納作為定案依據(jù)的一種制度。司法實(shí)踐中，非法取得的證據(jù)材料能否在法庭上作為證據(jù)提出，能否作為定罪依據(jù)，不僅涉及案件實(shí)體認(rèn)定，更是訴訟價(jià)值觀的體現(xiàn)。我國早在1979和1996年刑訴法中就規(guī)定嚴(yán)禁以刑訊逼供等方法收集證據(jù)，但對于用非法方法收集的證據(jù)如何處理確未作規(guī)定。2011年6月最高人民法院等五機(jī)關(guān)通過《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，雖使這一制度具有了一定的可操作性，但由于缺乏配套機(jī)制，實(shí)際效果欠佳。

新刑訴法全面建立非法證據(jù)排除規(guī)則，從觀念基礎(chǔ)、排除范圍、證明責(zé)任及證明標(biāo)準(zhǔn)等各方面對1979和1996年刑訴法中嚴(yán)禁以刑訊逼供等方法收集證據(jù)的規(guī)定得到落實(shí)。新刑訴法在此問題上的制度突破主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.明確了排除非法證據(jù)的情形和標(biāo)準(zhǔn)。

新刑訴法第54條第1款明確規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！备鶕?jù)上述規(guī)定，對于非法證據(jù)，有兩種排除方式：一為絕對排除。即凡采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，不論真實(shí)是否，都應(yīng)排除，不能作為定案的依據(jù)；二為自由裁量排除。即收集物證、書證不符合法定程序，若證據(jù)本身經(jīng)過質(zhì)證客觀真實(shí)，但收集方法可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)要求收集機(jī)關(guān)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋。也就是說，對于取證程序存在瑕疵的實(shí)物證據(jù)，排除須符合三個(gè)條件：取證不符合法定程序；可能嚴(yán)重影響司法公正；不能進(jìn)行補(bǔ)正或作出合理解釋。

2.明確了審前階段排除非法證據(jù)的職責(zé)和程序。

新刑訴法第54條第2款規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！边@一規(guī)定充分說明新刑訴法并未將非法證據(jù)的排除限定在審判階段，作為法官獨(dú)有的職權(quán)，而是依據(jù)憲法及1996年刑訴法規(guī)定的公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則，規(guī)定在偵查、審查起訴、審判階段，三機(jī)關(guān)均可分別依職權(quán)排除非法證據(jù)。可以設(shè)想，就實(shí)際效果而言，實(shí)踐中對非法證據(jù)排除的階段越早，應(yīng)該越有利于規(guī)范國家機(jī)關(guān)的活動(dòng)，保障當(dāng)事人的合法權(quán)利。

3.規(guī)定了法院啟動(dòng)證據(jù)合法性調(diào)查的方式

新刑訴法第56條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料?！边@說明，新刑訴法明確了啟動(dòng)證據(jù)合法性調(diào)查主要包括兩種方式：一為法院依職權(quán)啟動(dòng)；二為當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院啟動(dòng)。

4.規(guī)定了證據(jù)合法性舉證責(zé)任的倒置規(guī)則。新刑訴法對非法證據(jù)的舉證責(zé)任的規(guī)定，主要包含以下幾個(gè)方面：

(1)第56條第2款的規(guī)定：“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料?！边@一規(guī)定充分說明，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人只是承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，僅是提出證據(jù)，要求法庭對非法證據(jù)排除展開法庭調(diào)查。

(2)第57條第1款規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明?！睓z察機(jī)關(guān)在對證據(jù)收集的合法性予以證明時(shí)，可以采用質(zhì)證，在審判過程中調(diào)取錄音錄像，提請人民法院通知有關(guān)偵查人員和其他人員出庭作證等方式。

(3)第57條第2款規(guī)定：“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭。”從偵查人員或其他人員出庭的程序來看，他們并非非法證據(jù)排除中的舉證責(zé)任承擔(dān)者，而只是作為證據(jù)的載體，對證據(jù)的情況加以說明。對無法證明的不利后果，即證據(jù)被排除的認(rèn)定，是由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任的。也就是說，對于證據(jù)合法性的調(diào)查，新刑訴法總體上采用了舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。但從客觀義務(wù)的角度出發(fā)，該法并未禁止法官主動(dòng)調(diào)查證據(jù)合法性或收集有關(guān)證據(jù)材料。

(4)171條第1款規(guī)定：“人民檢察院審查案件，可以要求公安機(jī)關(guān)提供法庭審判所必需的證據(jù)材料；認(rèn)為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，可以要求其對證據(jù)收集的合法性作出說明。”該條規(guī)定說明在審前程序的非法證據(jù)排除中，關(guān)于證據(jù)的合法性，一般由檢察機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。

5.明確了排除非法證據(jù)的法律效果與證明標(biāo)準(zhǔn)。第58條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”該條規(guī)定說明新刑訴法規(guī)定了證據(jù)合法性的證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)區(qū)別言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)兩種情況：對于言詞證據(jù)，要求不僅確認(rèn)是非法收集的要排除，即便不能消除非法收集可能的，也應(yīng)排除；對于實(shí)物證據(jù)，則須依據(jù)第54條規(guī)定的取證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正，不能進(jìn)行補(bǔ)正或作出合理解釋三方面采取遞進(jìn)的審查方式以決定是否排除。

(三)限制預(yù)審訊問程序，預(yù)防刑訊逼供的措施

從以往發(fā)生的刑訊逼供案件來看，對被追訴者的刑訊逼供大多發(fā)生在偵查訊問階段，具體而言包括犯罪嫌疑人在看守所內(nèi)的訊問階段，以及采取強(qiáng)制措施后，移送看守所前的訊問階段。新刑訴法針對這兩大階段分別作出若干規(guī)定，多角度落實(shí)限制預(yù)審訊問程序，預(yù)防刑訊逼供的措施。

1.確立了拘留、逮捕犯罪嫌疑人后立即移送看守所的規(guī)則。

新刑訴法第83條第2款，第91條第2款分別規(guī)定：“拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時(shí)”“ 逮捕后，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕人送看守所羈押?！边@說明新刑訴法對被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人移交看守所提出了明確要求，只是在移交的時(shí)間要求方面略有不同。

2.犯罪嫌疑人被移送看守所后，訊問地點(diǎn)限定于看守所內(nèi)。

新刑訴法第116條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進(jìn)行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進(jìn)行?！边@說明新刑訴法對犯罪嫌疑人移交看守所后，對其進(jìn)行訊問的場所做出了明確規(guī)定，以防止看守所外的刑訊逼供的發(fā)生。

3.確立了訊問中的錄音、錄像制度。

新刑訴法第121條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時(shí)候，可以對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性?！边@一規(guī)定表明偵查人員對犯罪嫌疑人訊問時(shí)的錄音、錄像包含兩種類別：一為普通刑事案件，對犯罪嫌疑人可能適用有期徒刑及以下刑罰的，不強(qiáng)制要求錄音錄像；二為可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件的犯罪嫌疑人，對其訊問時(shí)的錄音或錄像為強(qiáng)制性要求。此外，法律規(guī)定偵查人員訊問犯罪嫌疑人時(shí)，可以選擇錄音和錄像中的一種措施，但錄音和錄像應(yīng)當(dāng)全程進(jìn)行，保持完整性。訊問中錄音、錄像制度的確立，進(jìn)一步限制了預(yù)審程序，有效預(yù)防了訊問過程中的刑訊逼供行為的發(fā)生。

三、對新刑訴法所確立的遏制刑訊逼供相關(guān)制度的評價(jià)與反思

如前所述，新刑訴法通過確立“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定，確立 “非法證據(jù)排除規(guī)則”，制定一系列限制預(yù)審訊問程序，預(yù)防刑訊逼供的措施，試圖建立一套行之有效的遏制刑訊逼供的制度體系，這無疑具有重大的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。我們可以樂觀的估計(jì)，上述制度措施在司法實(shí)踐中若得以充分的貫徹落實(shí)，無疑將有效控制刑訊逼供的發(fā)生，推動(dòng)刑事司法改革并與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌。但同時(shí)，我們也必須清醒地認(rèn)識(shí)到作為新刑訴法一大亮點(diǎn)的上述遏制刑訊逼供的若干法律規(guī)定仍存在許多值得警惕和反思的問題。

(一)對“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的評價(jià)與反思

1.“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”條款應(yīng)為刑事訴訟法的基本原則，還是僅為具體的制度要求？

從理論角度分析，這一條款是對禁止強(qiáng)迫自證其罪原則的確立，它理應(yīng)成為刑事訴訟法的基本原則之一。也只有將其確定為刑事訴訟法的基本原則，犯罪嫌疑人、被告人在整個(gè)刑事訴訟進(jìn)程中享有的不被強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)才能得到確立，其訴訟主體地位與合法權(quán)益方能獲得必要保障。由此出發(fā)，保障犯罪嫌疑人、被告人訴訟主體地位，遏制刑訊逼供的一系列規(guī)則才可獲得邏輯支撐。

然而，新刑訴法將“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”放于證據(jù)收集規(guī)則的條款之中，與“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”共同構(gòu)成收集證據(jù)的禁止性規(guī)則。這樣的條款設(shè)計(jì)，似乎會(huì)使“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”降低為取證的制度要求，成為防止非法取證的禁止性規(guī)則，而非刑事訴訟法的基本原則，因此與此相關(guān)的規(guī)則和制度無法獲得該條款的理論支撐。

2.“如實(shí)回答”義務(wù)對“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的沖擊。

新刑訴法規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，目的之一是保障犯罪嫌疑人、被告人口供的自愿性，從根本上杜絕刑訊逼供。然而，刑訴法中仍然保留對犯罪嫌疑人“如實(shí)回答”義務(wù)的規(guī)定，要求“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”。很顯然，對于是否應(yīng)當(dāng)回答偵查人員的提問，“如實(shí)回答”義務(wù)與“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定存在矛盾，前者對后者帶來了沖擊。

“如實(shí)回答”義務(wù)意味著犯罪嫌疑人面對偵查人員的提問，沒有保持沉默的權(quán)利。在司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人于偵查階段拒不“如實(shí)回答”提問的，一般會(huì)帶來以下不利后果：首先是犯罪嫌疑人若始終保持沉默或反復(fù)翻供，偵查人員可以“案件偵查困難為由”，反復(fù)延長為未決羈押期限，增大刑訊逼供的可能；其次是犯罪嫌疑人失去供述的自主性與自愿性，使得“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定難以得到落實(shí)；再次是犯罪嫌疑人拒不“如實(shí)回答”提問的，偵查人員往往會(huì)采用連續(xù)不斷地預(yù)審訊問，或者將其押送看守所以外的秘密場所等方法謀求有罪供述，從而為刑訊逼供的發(fā)生創(chuàng)造了條件；最后，“如實(shí)回答”義務(wù)還會(huì)影響犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的正當(dāng)行使。因?yàn)榫懿弧叭鐚?shí)回答”提問往往都會(huì)被指控為“認(rèn)罪態(tài)度不好”，法院以此作為從重量刑的酌定情節(jié)?！稗q護(hù)從嚴(yán)”也就成為“如實(shí)回答”義務(wù)影響下刑事辯護(hù)權(quán)行使效果的真實(shí)寫照。

(二)對非法證據(jù)排除規(guī)則的評價(jià)與反思

1.對非法證據(jù)的排除，還需要通過制定和修改司法解釋使其進(jìn)一步細(xì)化，更具可操作性。

從制度角度分析，非法證據(jù)排除實(shí)質(zhì)上是由收集證據(jù)的程序規(guī)則和非法收集證據(jù)的制裁規(guī)則相結(jié)合的規(guī)則體系。新刑訴法雖然建立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但僅五條的篇幅相對于這一在證據(jù)可采性規(guī)則中居于核心地位的規(guī)則體系而言，顯然略顯單薄。也正是因?yàn)槿绱?，我們的非法證據(jù)排除規(guī)則需要進(jìn)一步細(xì)化。如非法言詞證據(jù)的范圍是否應(yīng)包括通過欺騙、誘惑獲得的證據(jù)尚不明確；對嚴(yán)重影響司法公正，應(yīng)做補(bǔ)正與合理解釋的實(shí)物證據(jù)，尚無具體標(biāo)準(zhǔn)；法庭對于證據(jù)的合法性調(diào)查，尚缺乏具體的程序規(guī)定。這些都需要通過司法解釋作出進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。此外，最高人民法院在新刑訴法制定之前，已經(jīng)出臺(tái)了《非法證據(jù)排除規(guī)定》，但與新刑訴法的規(guī)定存在一些不一致的地方，這也需要對相關(guān)司法解釋進(jìn)行修訂完善。

2.應(yīng)當(dāng)在非法證據(jù)排除規(guī)則得以實(shí)施并取得司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)后，著手研究如何進(jìn)一步完善這一規(guī)則。

首先，應(yīng)當(dāng)研究逐步建立合理的例外規(guī)則。新刑訴法雖規(guī)定了對非法證據(jù)的排除，但對于非法言詞證據(jù)未規(guī)定例外情形；對非法實(shí)物證據(jù)，僅規(guī)定以嚴(yán)重影響司法公正為前提條件，卻未對“嚴(yán)重影響”做出準(zhǔn)確界定?？v觀各國刑事訴訟立法，為平衡打擊犯罪和保障人權(quán)的關(guān)系，一般國家都會(huì)規(guī)定非法證據(jù)排除的例外情形。而我國刑訴法由于缺乏明確的例外規(guī)則，一方面可能導(dǎo)致絕對排除非法言詞證據(jù)，從而使某些關(guān)系國家或社會(huì)重大利益的案件無法實(shí)現(xiàn)對犯罪的打擊；另一方面，對非法實(shí)物證據(jù)的排除則會(huì)由于給予司法人員過大的自由裁量權(quán)，而導(dǎo)致其無法在實(shí)踐中得到貫徹，發(fā)揮保障人權(quán)，遏制刑訊逼供的作用。

其次，應(yīng)當(dāng)逐步使非法證據(jù)排除與令狀主義的關(guān)系清晰化。非法證據(jù)排除規(guī)則是從程序正義理念中引申出來的一項(xiàng)制度，與令狀主義具有天然的密切聯(lián)系。在先進(jìn)的司法制度中，從正當(dāng)程序原則出發(fā)，警察在執(zhí)行一項(xiàng)逮捕、搜查和扣押前，必須獲得法官簽發(fā)的許可令狀，這便是刑事訴訟中的令狀主義。在西方法治國家，非法證據(jù)排除的范圍與令狀密切相關(guān)，違背令狀主義收集的證據(jù)，即為被排除的非法證據(jù)之一。而我國新刑訴法建立的非法證據(jù)排除規(guī)則，對令狀主義規(guī)定不夠全面。如對非法實(shí)物證據(jù)的排除，是僅指適用于令狀的訴訟活動(dòng)(如搜查)中收集而得的證據(jù)，還是包含所有活動(dòng)(如勘驗(yàn)、檢查)中收集而得的證據(jù)，規(guī)定并不明確。在此情況下，實(shí)踐中若排除范圍過窄，則不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)；排除范圍過廣，又會(huì)有礙對犯罪的打擊與制裁。

再次，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善偵查人員懲戒機(jī)制，將法律責(zé)任落實(shí)到違法者個(gè)人，從而實(shí)現(xiàn)對偵查機(jī)關(guān)及其人員權(quán)力的絕對約束，有效防控刑訊逼供。新刑訴法對非法證據(jù)的排除，實(shí)際上是在法律后果上給予犯罪嫌疑人、被告人訴訟上的利益，但對警察個(gè)體而言，并沒有直接的影響。而筆者認(rèn)為，要使非法證據(jù)排除規(guī)則在遏制刑訊逼供這一問題上發(fā)揮巨大作用，就必須使那些實(shí)施非法取證行為的警察真正感受到規(guī)則對其個(gè)人的影響，實(shí)現(xiàn)違法主體與制裁承受者的統(tǒng)一，有效震懾刑訊逼供等非法取證行為。因此，建立與新刑訴法配套的警察內(nèi)部紀(jì)律懲戒機(jī)制是十分必要的。

(三)對新刑訴法確立的限制預(yù)審訊問程序，預(yù)防刑訊逼供相關(guān)措施的評價(jià)與反思

1.新刑訴法為避免看守所外的刑訊逼供，特別強(qiáng)調(diào)拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，必須立即移送看守所羈押。試圖通過縮減犯罪嫌疑人在看守所外的羈押時(shí)間達(dá)到控制發(fā)生在看守所外的刑訊逼供的作用?？墒亲屑?xì)分析，我們不難發(fā)現(xiàn)這一規(guī)定存在以下漏洞。

首先，對法條中“立即”的界定不明確。新刑訴法只是原則上規(guī)定將犯罪嫌疑人立即移送看守所，但未對“立即”作出明確的時(shí)間界定(對拘留后的移送，法律規(guī)定為24小時(shí)以內(nèi)；逮捕后的移送則未規(guī)定時(shí)間限制)。這樣，偵查機(jī)關(guān)對“立即”的執(zhí)行就有較大的決定空間，客觀上也就為刑訊逼供留下了時(shí)間。因此，移送時(shí)間的要求不明確，必將使該法律規(guī)定旨在防止看守所外刑訊犯罪嫌疑人的立法初衷難以實(shí)現(xiàn)。

其次，留置階段的刑訊逼供問題。根據(jù)現(xiàn)行人民警察法，公安機(jī)關(guān)在辦案過程中有權(quán)對犯罪嫌疑人實(shí)行不超過48小時(shí)的留置。該羈押措施因不屬于強(qiáng)制措施而不受刑事訴訟法的約束。因此，可以懷疑48小時(shí)留置期內(nèi)，公安機(jī)關(guān)由于具有單獨(dú)控制犯罪嫌疑人的權(quán)利，完全可能將犯罪嫌疑人帶至其他辦案場所訊問，從而為發(fā)生在看守所外的刑訊逼供提供時(shí)間與空間條件。

再次，監(jiān)視居住中的刑訊逼供問題。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，對于符合條件的犯罪嫌疑人，可在指定居所(非羈押及專門辦案場所)執(zhí)行監(jiān)視居住。由此可見，在指定居所進(jìn)行訊問，同樣位于看守所外，新刑訴法對公安機(jī)關(guān)在訊問地點(diǎn)上的限制又將無法實(shí)現(xiàn)，刑訊逼供的行為也將更為便利。

綜上，我們不難理解，若不對看守所外的訊問作更為嚴(yán)密的限制，那么上述不受約束的看守所外訊問將完全架空新刑訴法的制度構(gòu)想，對刑訊逼供的遏制效果也可能大打折扣。

2.錄音錄像制度的操作細(xì)則不明確。

新刑訴法所創(chuàng)制的于偵查訊問中的錄音錄像制度是預(yù)防刑訊逼供的有力措施，但該措施作用的有效發(fā)揮必須以建立詳盡的操作細(xì)則為前提。筆者認(rèn)為，要充分發(fā)揮該制度對刑訊逼供的預(yù)防作用，應(yīng)從以下幾個(gè)方面予以細(xì)化：所有訊問活動(dòng)都必須全程、完整錄音錄像，以防止該制度反而成為刑訊逼供的“保護(hù)傘”；禁止偵查機(jī)關(guān)自行錄音錄像，以中立、客觀的錄音錄像制作主體保證其完整與真實(shí)；應(yīng)當(dāng)通過庭審過程中控辯雙方對錄音錄像的充分質(zhì)證確保錄音錄像的完整性、全程性與客觀性。

3.限制預(yù)審訊問程序，預(yù)防刑訊逼供相關(guān)措施缺乏制裁后果與救濟(jì)程序。

新刑訴法確立的限制預(yù)審訊問程序，預(yù)防刑訊逼供的措施主要體現(xiàn)為及時(shí)移送、限定訊問地點(diǎn)、錄音錄像三大制度。然而，由于缺乏制裁后果與救濟(jì)程序的規(guī)定，容易導(dǎo)致這一系列制度在司法實(shí)踐中被任意違反，無法得到真正落實(shí)。因此，對上述三項(xiàng)制度，法律首先應(yīng)當(dāng)設(shè)置非法證據(jù)排除規(guī)則作為程序性制裁手段；其次對三大制度在執(zhí)行過程中可能發(fā)生的問題，應(yīng)建立相應(yīng)的救濟(jì)程序，即被追訴者有權(quán)申請排除通過違反上述制度而收集的證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)證明是否合法執(zhí)行三項(xiàng)制度的責(zé)任，若檢察機(jī)關(guān)無法證明或不予證明，法院應(yīng)對此類證據(jù)予以排除。

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