刑事程序革命的再考察

方海濤

（重慶市江北區(qū)人民檢察院，重慶，400020）

新《刑事訴訟法》中諸如律師提前介入、非法證據(jù)排除、當(dāng)事人和解等改革，得到了大家的普遍認(rèn)可，但也有學(xué)者認(rèn)為此次修改仍舊保守，一些討論多年的“普世價值”并沒有在新法中體現(xiàn)。這些“普世價值”是我國學(xué)者多年來對歐美國家，特別是對美國刑事程序革命（簡稱刑事程序革命）的研究，這種研究始于上世紀(jì)90年代并一度成為一門顯學(xué)，即便在今天，很多學(xué)者仍以這場革命為對象和參考，來探尋我國刑事程序改革的出路。然而，我們對西方臨摹了百余年，學(xué)者也以談?wù)撊藱?quán)法治為時尚，但我國的法治建設(shè)卻一直不盡如人意，原因何在？這種“普世價值”僅僅是美國特色，還是放之四海皆準(zhǔn)的真理？那些抽象的法律原則，在中國的大環(huán)境下又將延伸出什么樣的規(guī)則？所有這些還要通過我國的實踐來檢驗。本文嘗試再次考察這場刑事程序革命，并提出自己疏淺的見解。

一、刑事程序革命

首席大法官厄爾·沃倫雖然于1953年入主美國聯(lián)邦最高法院，但我們所談?wù)摰男淌鲁绦蚋锩嬲_始于1961年的馬普案（Mapp v.Ohio），結(jié)束于1968年的特里案（Terry v.Ohio）。這期間沃倫法院①美國聯(lián)邦最高法院習(xí)慣以首席大法官名字來命名，厄爾·沃倫在1953年10月5日至1969年6月23日擔(dān)任聯(lián)邦最高法院首席大法官，習(xí)慣把這段時間的聯(lián)邦最高法院稱為“沃倫法院?！蓖ㄟ^判例把聯(lián)邦憲法前十條修正案（即權(quán)利法案）中有關(guān)刑事程序的規(guī)定適用到聯(lián)邦各州，對美國的刑事程序進(jìn)行了一場革命性的改革，這場改革也對其他國家產(chǎn)生了重大的影響。

馬普案被視為刑事程序革命的“第一槍”，聯(lián)邦最高法院通過該案將憲法第四修正案適用到聯(lián)邦各州。為了更好地理解馬普案，我們需要先了解一下該案之前的幾個相關(guān)判例。聯(lián)邦最高法院早在1914年的威克斯案（Weeks v.United States）就在聯(lián)邦系統(tǒng)內(nèi)確立了非法搜查和扣押的排除規(guī)則，然而聯(lián)邦最高法院并沒有把排除規(guī)則視為救濟(jì)手段，在以后的35年間也從未探討過排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)。在1949年的沃爾夫案（Wolf v.Colorado）聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，排除規(guī)則應(yīng)當(dāng)適用于各州，但排除規(guī)則僅是多種救濟(jì)手段之一，如果有其他救濟(jì)手段可供選擇，各州不必適用排除規(guī)則。在1954年的羅欽案（Rochin v.California）中聯(lián)邦最高法院又指出，對于“嚴(yán)重違反人類良知”的搜查所獲得證據(jù)必須排除，在聯(lián)邦司法系統(tǒng)內(nèi)是違反了憲法第四修正案，在州司法系統(tǒng)則是違反了憲法第十四修正案。在隨后的一些有關(guān)搜查和扣押的判例中，聯(lián)邦最高法院始終未能將排除規(guī)則適用到州司法系統(tǒng)，直到馬普案，自由派大法官占多數(shù)的沃倫法院認(rèn)為，排除規(guī)則并非法官可以自由裁量的選擇，它是憲法第四、第十四修正案的本質(zhì)要求。

馬普案的判決讓所有人大吃一驚，一起簡單的淫穢物品案竟然演變成有關(guān)搜查和扣押的判例。沃倫法院最終不僅推翻了沃爾夫判例，并且根據(jù)憲法第十四修正案正當(dāng)程序條款的規(guī)定，要求非法證據(jù)排除同時適用于聯(lián)邦和州司法系統(tǒng)。

在接下來的幾年里，沃倫法院通過這種“并入”憲法第十四修正案的方式，幾乎把權(quán)利法案中所有涉及刑事程序的規(guī)定適用到聯(lián)邦各州。

第五修正案。任何人不得自證其罪：馬洛伊訴霍根案（Malloy v.Hogan1964）。任何人不得因同一罪行兩次受到生命或肢體上的危險：伯頓訴馬里蘭州案（Benton v.Maryland1969）。

第六修正案。律師幫助權(quán)：吉迪恩訴溫萊特案（Gideon v.Wainwright1963）。與不利于己的證人對質(zhì)：波伊特爾訴德克薩斯州案（Pointer v.Texas1965）。獲得快速和公開地審判：克羅普弗訴北卡羅林納州案（Klopfer v.North Carolina1967）。通過強(qiáng)制程序獲得本方證人：華盛頓訴德克薩斯州案（Washington v.Texas1967）。無偏倚的陪審團(tuán)審判：鄧肯訴路易斯安那州案（Duncan v.Louisiana1968）。

第八修正案。任何人不受殘酷和非正常地懲罰：羅賓遜訴加利福尼亞州案（Robinson v.California1962）。

到了沃倫法院末期，只有第五修正案中的大陪審團(tuán)起訴和第八修正案中的禁止過多保釋金的規(guī)定沒有適用于各州，直到今天也沒有。

沃倫法院從馬普案開始，人們對它的質(zhì)疑聲就從未停止過。參議員瑟蒙德曾根據(jù)馬洛里案質(zhì)問福塔斯大法官：“馬洛里明顯有罪，卻獲得了自由！為什么一個罪犯、一個被判有罪的人、一個對這個城市的一位女士犯下嚴(yán)重強(qiáng)奸罪的人獲得了自由？僅僅因為聯(lián)邦最高法院說他們認(rèn)為在審問前羈押他的時間有點長，你相信這種正義嗎？”［1］376在1960年至1968年間，每年公布的謀殺案件平均增長52%，強(qiáng)奸案件平均增長84%，重傷案件平均增長86%［2］29，雖然沒有證據(jù)證明犯罪的增長跟沃倫法院的判決有關(guān)，但這些數(shù)據(jù)卻成為人們攻擊沃倫法院的武器。特別是在米蘭達(dá)案后，沃倫法院成為眾矢之的，尼克松在總統(tǒng)競選中承諾要提名“奉行嚴(yán)格規(guī)則主義的憲法解釋者”擔(dān)任聯(lián)邦最高法院的法官［2］35。尼克松在當(dāng)選總統(tǒng)后立即任命沃倫·伯格擔(dān)任首席大法官，伯格上任后沒有讓尼克松和美國民眾失望，僅對排除規(guī)則就確立了二十多項例外，一系列的判例也早已架空了米蘭達(dá)規(guī)則，截至20世紀(jì)70年代中期，伯格法院做出了無數(shù)起有關(guān)米蘭達(dá)規(guī)則的判決，但沒有一件案子因違反米蘭達(dá)規(guī)則而被撤銷。

隨著自由派大法官的相繼離去，聯(lián)邦最高法院又回歸保守主義，但伯格法院并沒有像尼克松所期待的那樣，推翻沃倫法院的憲法保護(hù)判例，伯格法院所做的最多只是停止了革命，但絕沒有回歸到1961年以前的混亂狀態(tài)。正如沙爾茨伯格所言：“雖然某些近期的判決對早先的判例進(jìn)行了限制，而沃倫法院可能會比現(xiàn)任法院在后來的裁決中走得更遠(yuǎn)，沃倫法院和伯格法院之間的不同，是憲法原則的邊緣而非核心，沃倫法院正是由于這些原則而被人們所記住?！保?］

二、自由派大法官

為了更好地理解這場革命，我們需要認(rèn)識一下這些自由派大法官。美國聯(lián)邦最高法院由九名大法官組成，他們證實了詹姆斯·布萊斯不言自明的真理：“法官只不過是人而已?！痹谖謧惖絹碇?，聯(lián)邦最高法院已有兩位自由派大法官，他們分別是布萊克（Hugo LBlack）和道格拉斯（William O.Douglas）。

布萊克是羅斯福新政的忠心支持者，1937年被任命為大法官。布萊克生長于美國南部一個福音派家庭，他的宗教背景使其總是像福音派人士攜帶圣經(jīng)一樣隨身攜帶一本憲法，他對如何解釋憲法持有極端的教條主義看法。他曾經(jīng)宣稱：“憲法是我的法律圣經(jīng)……我珍視它從頭到尾的每一個字，甚至是稍許偏離它最細(xì)末的要求，我也會有切膚之痛?！保?］

道格拉斯在華盛頓州的雅吉瓦長大，五歲時父親的去世使家庭陷入極度貧困之中，他對窮人和無助者的同情，成為他法律世界觀的標(biāo)志。然而1975年已77歲的道格拉斯身患重病，需要助手用輪椅推著才能上法庭時仍然拒絕辭職。當(dāng)有人質(zhì)疑其連閱讀都困難，如何來審理案件時，道格拉斯憤怒地反擊：“我就是看伯格的表決方式，然后做出和他相反的決定。”［5］

1956年9月明頓（Sherman Minton）大法官宣布他有意在當(dāng)年10月退休，艾森豪威爾立即召見司法部長布勞內(nèi)爾，要求其尋找一位“很好的天主教徒”、有司法經(jīng)驗的“保守派民主黨人”來接替明頓。艾森豪威爾需要一位天主教的大法官，不僅是為了向紐約大主教斯佩爾曼兌現(xiàn)承諾，更是為了增加自己幾周后再次當(dāng)選的籌碼。9月艾森豪威爾在未見到布倫南（William J.Brennan）的情況下就任命了他。布勞內(nèi)爾稱艾森豪威爾是在閱讀過布倫南的所有判決后做出決定的，但他的話很難自圓其說，如果艾森豪威爾真的看過布倫南的所有判決，他就應(yīng)該很清楚布倫南絕不是保守的民主黨人，而是一個自由派。

1962年3月末以來，保守派大法官中的惠特克（Charles E.Whittaker）和弗蘭克福特（Felix Frankfurter）相繼退休，肯尼迪便于沃倫和道格拉斯商議幾位大法官候選人。沃倫和道格拉斯極力游說肯尼迪放棄了黑斯蒂和弗羅因德，他們擔(dān)心兩人會成為另外兩個弗蘭克福特。最終肯尼迪把其中一個席位給了司法部副部長懷特（Byron R.White），因為懷特的自負(fù)讓肯尼迪無法忍受，肯尼迪要向世人證明沒有懷特司法部照樣能夠運轉(zhuǎn)。為了討好猶太人，肯尼迪一直希望聯(lián)邦最高法院能有兩個猶太人席位，在得知戈德堡有意來聯(lián)邦最高法院工作時，肯尼迪爽快地答應(yīng)了他。三年后約翰遜說服戈德堡離開了聯(lián)邦最高法院，任命了同樣是自由派的福塔斯（Abe Fortas）。1967年馬歇爾（Thurgood Marshall）被任命為大法官后，聯(lián)邦最高法院一個強(qiáng)大的自由派多數(shù)派最終得以形成。

首席大法官沃倫（EarlWarren）出生于洛杉磯貧窮的工人家庭，當(dāng)他大學(xué)畢業(yè)從事短暫的執(zhí)業(yè)律師后，便開始了他長達(dá)半個世紀(jì)的從政生涯。在他被任命為聯(lián)邦最高法院大法官時，他已經(jīng)開始了他州長的第三屆任期。1952年沃倫放棄了自己競選總統(tǒng)的抱負(fù)，把選票投給了艾森豪威爾，后者答應(yīng)任命其為聯(lián)邦最高法院首席大法官。

1968年的美國大選尼克松當(dāng)選已成定局。沃倫在加州時就與尼克松政見相左，以“法律和秩序”為口號的共和黨競選活動更加重了兩人的恩怨。沃倫感覺自己未必能安然度過尼克松的任期，但又不想讓尼克松有任命大法官的機(jī)會，在短暫的思索后沃倫決定提前退休。他寫信向約翰遜提出辭職，并提議任命福塔斯為自己的繼任者，基于同樣的考慮，約翰遜很快就答應(yīng)了沃倫的請求。然而事情的發(fā)展卻完全出乎了沃倫的預(yù)料，由于反對派的阻撓，福塔斯的任命未能獲得參議院通過，更糟的是福塔斯被挖出與金融家沃爾夫森及其家族基金會的不當(dāng)關(guān)系，1969年5月福塔斯在多方壓力下不得不辭去大法官職務(wù)，同年6月沃倫在最后一個開庭日交接后也潸然離開了聯(lián)邦最高法院。雖然道格拉斯對沃倫以年齡為由辭職非常不滿，但他對沃倫法院以及刑事程序革命的終結(jié)已經(jīng)無力回天。

在1953年至1969年間任職的七位自由派大法官中，有六位是在極端貧困的家庭中長大，只有布倫南的家庭條件相對好些，但他和戈德堡、福塔斯都屬于海外移民，因為宗教信仰的緣由，使他們與非洲美國人馬歇爾一起，相對于占據(jù)支配地位的美國中產(chǎn)階級白人新教文化而言，屬于社會的邊緣人。另外三個白人新教徒沃倫、道格拉斯和布萊克，都出生于貧困的社會底層，他們少年時代不盡相同的底層社會經(jīng)歷，促使他們同情社會弱者，關(guān)注那些受到排斥和壓迫的群體。

而與他們相對的保守派大法官，大都出生于顯赫的中產(chǎn)階級家庭，即便懷特和弗蘭克福特出生于相對貧寒的家庭，但兩人的學(xué)業(yè)和才能很早就被社會認(rèn)可并獲得極高的社會地位。保守派大法官們對美國現(xiàn)狀和未來的信心使他們“喪失”了改革的激情，站在了保守的陣營。雖然根據(jù)自由派大法官們的出生和性格并不能完全準(zhǔn)確地理解沃倫法院，但在推動刑事程序革命、塑造沃倫法院以及美國法律史的過程中，他們的階級出生、宗教信仰以及種族特性皆起著重要的作用，這些作用在刑事程序革命的幾個重要判例中都有所體現(xiàn)。

三、刑事程序革命的實質(zhì)：多數(shù)派的專政

在1963年至1969年這七年間，沃倫法院推翻了33個先例。當(dāng)沃倫接替文森擔(dān)任首席大法官時，已有160多年歷史的美國聯(lián)邦最高法院也僅推翻了88個先例。這些以微弱優(yōu)勢做出的判例能否體現(xiàn)所有大法官的意愿，是否真正就代表著公平和正義？答案是否定的。即便投了贊成票的大法官同樣莫衷一是，正如倫奎斯特大法官所言：“當(dāng)一個人閱讀杰克遜、弗蘭克福特、道格拉斯和伯頓大法官的單獨意見時，顯然這些意見和多數(shù)意見中寫明的觀點并不完全相同，但是他們還是加入了多數(shù)意見，似乎原因僅僅是他們沒有時間去協(xié)商意見草稿中的細(xì)微部分，但是卻同意判決的結(jié)果，最后因某種妥協(xié)而加入多數(shù)大法官的意見?！保?］71

對社會弱勢群體的關(guān)注成為沃倫法院的一大特色，不論是馬普、吉迪恩、布雷迪，又或米蘭達(dá)、鄧肯，這些人都來于社會的底層，貧窮、外來移民、黑人是他們共同或分別具有的特征。與之形成鮮明對比的是霍法，霍法很有錢卻在聯(lián)邦最高法院敗訴。大法官關(guān)注弱勢群體本無可厚非，但這種關(guān)注如果更多是基于自己的價值觀，甚至吞噬了自己的職業(yè)操守，那么這種正義必然是“正義的專政”。

1939年弗蘭克福特被任命為大法官時，布萊克寫信給弗蘭克福特表示歡迎，并以“你忠實的朋友”作為結(jié)尾。但弗蘭克福特并未向布萊克期待的那樣，運用最高法院的權(quán)力來維護(hù)公民自由，很快兩人之間的熱情煙消云散，取而代之的是敵視和仇恨，這種關(guān)系一直持續(xù)到1962年弗蘭克福特離開聯(lián)邦最高法院。

當(dāng)時還沒有多大名氣的伯格就嚴(yán)厲地批評沃倫法院“根據(jù)不充分的審判記錄和不完全的事實數(shù)據(jù)，用一案一判的方式零碎地修改了刑事訴訟法典和證據(jù)法典”［2］29－30。1965年的一份民調(diào)顯示，近半數(shù)的民眾認(rèn)為聯(lián)邦最高法院對犯罪太過仁慈，到了1966年，犯罪成為“一個重要的問題”，約翰遜總統(tǒng)都覺得“需要向國會遞交一份犯罪問題特別備忘錄”，附帶立法建議和撥款請求［1］320。

為什么這場多數(shù)派的專政可以持續(xù)到沃倫法院末期？一方面，美國上世紀(jì)60年代社會上黑人運動、學(xué)生運動、婦女運動高漲，軍事上深陷越戰(zhàn)泥潭，政治上的暗殺，經(jīng)濟(jì)上的貧富懸殊、失業(yè)率高漲，國際上的冷戰(zhàn)和敵對，都激發(fā)了美國民眾對政府的不滿和社會變革的希望。沃倫法院正是順應(yīng)了這一時代要求，不僅要解決國內(nèi)矛盾，更要向世界展示美國的民主形象。

另一方面是那些被聯(lián)邦最高法院推翻發(fā)回地方重審的案件，被告人大都仍被定罪量刑，并未真正逃脫法律制裁。附帶于刑事的民事訴訟，較低的證明標(biāo)準(zhǔn)也使無罪的被告仍可以在民事訴訟中敗訴，以及美國完善的被害人補(bǔ)償制度，都在一定程度上安撫了被害人，緩解了社會矛盾。同時，美國民眾有著對司法信任的傳統(tǒng)，在1968年的一份權(quán)威民調(diào)顯示，民眾認(rèn)為沃倫法院“完美”、“公正”、“很好”的比例之和高達(dá)68%［6］。

四、對刑事程序革命的反思

我們不禁要問，這場革命到底成功了沒有？它給美國以及世界帶來了什么？就目前有限的實證研究顯示，刑事程序革命在某種意義上是失敗的，它不僅沒有給美國警察確立明確的行為指導(dǎo)，也未能真正把權(quán)利法案落到實處。

案件形成多數(shù)意見后，就由多數(shù)意見中的一名大法官主筆起草判決，判決起草好后再傳閱其他大法官簽字。有的大法官可能因為反映了自己的觀點而直接簽字，有的可能提出修改意見而要求修正后簽字，也有的則可能因未反映自己的觀點拒絕簽字而撰寫一份并存意見，甚至轉(zhuǎn)變立場投入少數(shù)派懷抱。為了團(tuán)結(jié)多數(shù)派，判決書的起草要兼顧各個大法官的要求。正如馬普案中克拉克所撰寫的判決書，有一段話是在支持布萊克有關(guān)搜查和扣押的立場。

多年后克拉克回憶說，為了獲得多數(shù)票推翻沃爾夫判例他們不得不拉攏布萊克，但布萊克不想囫圇吞棗地吃下第四修正案，希望捎帶上第五修正案。于是他們在討論第四修正案的同時論及第五修正案，至于兩者之間有什么關(guān)系，他本人到現(xiàn)在都想不明白。大法官們并不關(guān)心判決是否要被推翻，只是尋求能否通過判例制定新的法律、解釋，以解決實踐中存在的問題。這種“東拼西湊”的判決不僅籠統(tǒng)概括，而且常常偏離案件自身的主題。對于判決中未能言明的細(xì)節(jié)，只能有待通過新的判例給予解釋，而等待可以作為判例的適格案件有時需要很多年，同時復(fù)雜的社會關(guān)系以及新型犯罪的不斷出現(xiàn)，迫使聯(lián)邦最高法院不斷地制作新的判例來解釋幾年前甚至幾十年前的先例。

在1963年的吉迪恩案中沃倫法院宣布基于憲法第六修正案的要求，貧窮刑事被告人享有律師幫助權(quán)，但由于各州對法律援助經(jīng)費投入不足，貧窮被告人獲得的律師援助并不理想，不僅援助律師水平較差而且辯護(hù)常常流于形式。到了1984年斯特里克蘭案（Strickland v.Washington）時，聯(lián)邦最高法院不得不出來解釋吉迪恩案中未曾講明的觀點，即援助律師應(yīng)當(dāng)能夠為被告人提供“有效的辯護(hù)”。第四修正案的目的是規(guī)范警察的偵查行為，但搜查和扣押規(guī)則如此的復(fù)雜以至于需要幾百萬字的專著來闡述，加上各種“如果、并且、但是”的限制，對于那些法律素養(yǎng)不高、遇到緊急情況需要采取果斷措施的一線警察來說，讓他們?nèi)^(qū)分規(guī)則中的細(xì)微差別根本是不現(xiàn)實的。在這個意義上刑事程序革命是失敗的，貫穿革命始終的排除規(guī)則就是為了給警察確立明確的行為規(guī)則，但沃倫法院并沒有做到。

這場革命也未能將權(quán)利法案落實到實處。以米蘭達(dá)案為例，沃倫法院為犯罪嫌疑人確立了三項制度保障（律師幫助權(quán)、忠告、放棄權(quán)利），沃倫法院把全部注意力都集中在了權(quán)利告知上，卻忽略了更為重要的警察行為。告知米蘭達(dá)規(guī)則是否必須達(dá)到清楚明白的地步？判斷犯罪嫌疑人自愿放棄權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)是什么？如果警察通過伎倆誘供怎么辦？這些問題沃倫法院都沒有涉及。犯罪嫌疑人由于文化水平較低，面對警察流于形式的權(quán)利告知，大多會在律師到來之前放棄沉默而作出有罪供述。米蘭達(dá)規(guī)則不僅未能限制警察的行為，反而成為警察訊問的“幫兇”。在告知了“米蘭達(dá)警告”后警察就可以合法地對孤立無援的犯罪嫌疑人任意地訊問了。

這場刑事程序革命讓沃倫及沃倫法院載入史冊，但筆者認(rèn)為，沃倫法院之所以能夠取得如此大的成就，并非僅僅因為這場程序革命，更得益于其在破除種族隔離政策，以及在民事、經(jīng)貿(mào)、行政諸多領(lǐng)域中的努力。這場程序革命盡管實際效果并不理想，但它在形式上把人權(quán)保障融入刑事程序之中，引發(fā)了人們對正當(dāng)程序、程序正義的思考，讓人權(quán)保障、法治國家不再是一句空話。

［1］［美］小盧卡斯·A·鮑威.沃倫法院與美國政治［M］.歐樹林，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

［2］［美］克雷格·布拉德利.刑事程序革命的失?。跰］.鄧旭，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009.

［3］［美］卡羅爾·S·斯泰克.刑事程序故事［M］.吳宏耀，等，譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：147.

［4］［美］莫頓·J·霍維茨.沃倫法院對正義的追求［M］.信春鷹，張志銘，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：5.

［5］劉忠.作為一個偶然地區(qū)性事件的正當(dāng)程序革命［J］.北大法律評論，2007，（8）.

［6］白雪峰.沃倫法院述評［J］.南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)），2005，（4）.