論美國(guó)早期實(shí)用主義法學(xué)的法律概念

暴 城

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210023）

一、美國(guó)早期實(shí)用主義法學(xué)法律概念理論的觀點(diǎn)及其依據(jù)

（一）霍姆斯的法律預(yù)測(cè)說(shuō)

作為美國(guó)早期實(shí)用主義法學(xué)的代表人物，霍姆斯曾經(jīng)在法律概念理論上提出了一個(gè)經(jīng)典性的表達(dá)：法律是種預(yù)測(cè)。他說(shuō)：“讓我們提出一個(gè)根本性的問(wèn)題，什么構(gòu)成了我們說(shuō)的法律……當(dāng)使用法律一詞的時(shí)候，我的意思，恰恰是指對(duì)于法院事實(shí)上將會(huì)怎樣處理問(wèn)題的預(yù)測(cè)。”[1]對(duì)于霍姆斯來(lái)說(shuō)，支持法律預(yù)測(cè)觀點(diǎn)的另外一個(gè)理由在于邏輯的“不切實(shí)際”：“在每一個(gè)人的觀念中，都存在著對(duì)確定性和寧?kù)o的期待，邏輯方法與形式使這一期待得以滿足。但是，一般來(lái)說(shuō)，確定性是虛幻的，而且，人生來(lái)就是注定是不會(huì)寧?kù)o的。”[2]此外，他還認(rèn)為推理邏輯和外在世界的“因果規(guī)律沒(méi)有什么關(guān)系，對(duì)于我們思考的能力來(lái)說(shuō)，因果規(guī)律本身是高高在上的；或者，至少來(lái)說(shuō)，我們不能從其推理，或者推至其中?！盵3]

（二）卡多佐對(duì)霍姆斯法律預(yù)測(cè)說(shuō)的發(fā)展

卡多佐在自己的著述中提到了霍姆斯上述經(jīng)典的預(yù)測(cè)式的法律概念，而且說(shuō)自己的思想和他十分接近。然而，我們可以清楚地看到，卡多佐并非像霍姆斯那樣僅僅提出“法律概念的關(guān)鍵在于預(yù)測(cè)”，“預(yù)測(cè)是可以在合理的時(shí)間內(nèi)加以掌握的”。他明確地指出：“如果有合理的可能來(lái)預(yù)期——對(duì)正面臨或者將要發(fā)生的糾紛進(jìn)行判決，將以一些原則和信條為基礎(chǔ)，即可視這些原則和信條為法律。當(dāng)這種預(yù)期達(dá)到一個(gè)很高的確定和確信時(shí)，我們就說(shuō)法律建立了……如果預(yù)期沒(méi)有達(dá)到這一定的確信標(biāo)準(zhǔn)，我們就說(shuō)這時(shí)法律是模棱兩可或不確定的。再往下一個(gè)程度，就不存在法律了。”[4]卡多佐還補(bǔ)充提到：“當(dāng)存在這樣一種可能，以致我們能合理確定，某個(gè)結(jié)論應(yīng)當(dāng)且將要體現(xiàn)在一個(gè)判決中時(shí)，就將該結(jié)論稱為法律，即使那個(gè)判決尚未正式作出，即使真正作出的判決可能違背我們的預(yù)期?！盵5]顯然，卡多佐在這里提出的法律概念，既明確了霍姆斯“預(yù)測(cè)”的含義，也阻止了霍姆斯預(yù)測(cè)說(shuō)里包含的美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義的極端結(jié)論的思路可能；同時(shí)，其更為符合上面提到的實(shí)用主義理論邏輯?！翱ǘ嘧魧?duì)霍姆斯的預(yù)測(cè)說(shuō)的澄清是委婉的，但是，對(duì)美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義的結(jié)論則是不客氣的?！盵6]卡多佐肯定地說(shuō)道：“法律不僅僅是一系列孤立的判決”[7]，“……孤立判決，他們?cè)谧兂煞傻耐瑫r(shí)，也喪失了法律的品格?！盵8]

（三）美國(guó)早期實(shí)用主義法學(xué)法律概念理論的基本框架

美國(guó)早期實(shí)用主義法學(xué)就其在法律概念理論上的觀點(diǎn)與依據(jù)之間的相互關(guān)系而言，是被視為一個(gè)整體來(lái)看待的。事實(shí)上，人們通常認(rèn)為，霍姆斯和卡多佐是這一法學(xué)最為重要的代表。因此，我們?cè)谑崂韽幕裟匪沟娇ǘ嘧舻乃伎悸肪€時(shí)，從觀點(diǎn)到依據(jù)，實(shí)際上可以將其作為一個(gè)整體來(lái)概括地勾勒這一法律概念的基本框架，其具體內(nèi)容是：第一，法律是種預(yù)測(cè)，這種預(yù)測(cè)是在一定程度上的合理預(yù)測(cè)；第二，法律是種依據(jù)，這是由法律職業(yè)的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)所決定的；第三，法律是不確定的，這是因?yàn)橥庠诘母鞣N自然現(xiàn)實(shí)社會(huì)本身并非總是確定的。

二、美國(guó)早期實(shí)用主義法學(xué)法律概念理論的個(gè)人實(shí)踐

（一）霍姆斯的個(gè)人實(shí)踐

從個(gè)人事業(yè)上來(lái)看，霍姆斯與法律有關(guān)的學(xué)術(shù)經(jīng)歷以及實(shí)踐履歷并不是十分順利。在40歲以前，也即1881年《普通法》出版之前，霍姆斯已經(jīng)在《美國(guó)法律評(píng)論》等雜志上發(fā)表了大量的論文和書(shū)評(píng)。但是這些論文和書(shū)評(píng)，甚至包括《普通法》這部后來(lái)享有盛譽(yù)的著作，在當(dāng)時(shí)以及后來(lái)的若干年里，都未引起學(xué)界的廣泛關(guān)注。1882年，在霍姆斯40歲生日剛過(guò)不久，他就被聘為大學(xué)的法學(xué)教師。然而，由于在學(xué)校里不受重視，霍姆斯很快就離開(kāi)了大學(xué)，來(lái)到了法院，擔(dān)任馬薩諸塞州最高法院的一名法官。在近20年的時(shí)間里，霍姆斯仍然是默默無(wú)聞的。直到1899年，年近60歲的霍姆斯才成為馬薩諸塞州最高法院的首席法官。兩年之后，也即1901年，霍姆斯成為美國(guó)最高法院的法官。1905年，霍姆斯在著名的洛克納訴紐約案中發(fā)表“異議”之后，才真正獲得引人矚目的“榮耀”。

將這樣一個(gè)復(fù)雜而又比較坎坷的與法律相關(guān)的學(xué)術(shù)經(jīng)歷、實(shí)踐履歷，與同樣是復(fù)雜的“思想交往”、“戰(zhàn)爭(zhēng)經(jīng)歷”以及當(dāng)時(shí)美國(guó)“動(dòng)蕩”的社會(huì)政治背景等聯(lián)系起來(lái)，“我們可以察覺(jué)，一個(gè)充滿懷疑情緒、夾雜‘游移不定’色彩的實(shí)用主義的法律概念理論的呈現(xiàn)，顯然不是那么難以理解，相反，倒是順其自然的?！盵9]

（二）卡多佐的個(gè)人實(shí)踐

從思想來(lái)源上說(shuō)，卡多佐的閱讀是十分廣泛的。他閱讀過(guò)本身即帶有實(shí)用主義印記的“美國(guó)同胞”，如霍姆斯、龐德等人的著述，閱讀過(guò)詹姆斯的實(shí)用主義言說(shuō)，并通過(guò)大量文本閱讀，熟悉許多學(xué)科。從實(shí)踐履歷來(lái)看，1891年，卡多佐沒(méi)有獲得學(xué)位便離開(kāi)了法學(xué)院，走上了律師的道路。與霍姆斯的經(jīng)歷相似，卡多佐雖然收入豐厚，但是在名望上依然是平淡無(wú)奇的。1920年，年近50周歲的卡多佐才收到耶魯大學(xué)法學(xué)院的邀請(qǐng)，發(fā)表演講。1921年，通過(guò)講座，他才在法律領(lǐng)域成為全國(guó)知名人士。此外，在政治傾向上，盡管年輕時(shí)曾對(duì)“社會(huì)主義”頗有微詞，但是，卡多佐在60歲左右的時(shí)候，對(duì)“社會(huì)主義觀念”極為贊同。1933年，作為羅斯福總統(tǒng)顧問(wèn)成員之一，卡多佐曾經(jīng)表示，如果自己還年輕的話，他將會(huì)支持“社會(huì)主義”并且成為“社會(huì)主義者”。

（三）龐德的個(gè)人實(shí)踐

龐德是學(xué)習(xí)自然科學(xué)（植物學(xué)）出身的，在內(nèi)布拉斯加大學(xué)獲得了植物學(xué)博士學(xué)位，曾經(jīng)是位植物學(xué)家。早年的多學(xué)科訓(xùn)練，使其更為樂(lè)意將自然科學(xué)的觀念和方法用于自己的法律研究。1889年，龐德到哈佛法學(xué)院學(xué)習(xí)一年，然后回到內(nèi)布拉斯加當(dāng)律師，并且積極參與共和黨政治活動(dòng)。從1986年開(kāi)始，龐德相繼發(fā)表《大陸法在美國(guó)的影響》等法學(xué)著述。1903年，龐德在內(nèi)布拉斯加法學(xué)院擔(dān)任法學(xué)教師。然而，無(wú)論是律師生涯、政治活動(dòng)，還是教師經(jīng)歷，都未使龐德在壯年之前名聲顯赫。非常精通美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)知識(shí)的龐德后來(lái)出任哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)一職，已是1916年。

“從龐德的個(gè)人經(jīng)歷以及政治傾向來(lái)看，與霍姆斯、卡多佐類似，在復(fù)雜而又充滿矛盾的微觀個(gè)人資質(zhì)背景中，同時(shí)將其和當(dāng)時(shí)的法學(xué)學(xué)術(shù)背景和社會(huì)政治背景聯(lián)系起來(lái)，我們可以發(fā)覺(jué)，龐德所謂的‘博采眾長(zhǎng)’‘兼容各家’而實(shí)際上不免是相互混雜的法律概念學(xué)說(shuō)，是可以得到較為明確的解釋的?！盵10]作為例子，龐德最為明顯的“折衷主義”，恰恰在于他的法律概念定義：法律的含義，不僅指向了司法過(guò)程、行政過(guò)程，指向了法律理論，還指向了人們常說(shuō)的通過(guò)立法方式制定出來(lái)的法律規(guī)則。

三、美國(guó)早期實(shí)用主義法學(xué)法律概念理論的特點(diǎn)

（一）注重預(yù)測(cè)性

美國(guó)早期實(shí)用主義法學(xué)的核心概念就是預(yù)測(cè)。預(yù)測(cè)是指觀察法律現(xiàn)象的主體的主觀理解活動(dòng)。美國(guó)早期實(shí)用主義法學(xué)理論就是通過(guò)其特定的方式——預(yù)測(cè)，從而來(lái)否定“立法中心”的法律定義結(jié)構(gòu)。就這點(diǎn)我們就可以看出在法律概念的定義中，美國(guó)早期實(shí)用主義法學(xué)的立場(chǎng)。

（二）強(qiáng)調(diào)社會(huì)需要

美國(guó)早期實(shí)用主義法學(xué)認(rèn)為，“法律的預(yù)測(cè)并不是完全沒(méi)有規(guī)律的”，因?yàn)樯鐣?huì)中的規(guī)則并不是完全沒(méi)有意義的，因此，他們并未徹底否定“立法中心”的法律實(shí)證主義。相反，美國(guó)早期實(shí)用主義法學(xué)提出通過(guò)國(guó)家權(quán)力來(lái)保證司法的能動(dòng)性，而保障司法能動(dòng)性的最主要目標(biāo)就是解決社會(huì)需要的問(wèn)題。他們認(rèn)為，一切法律的根本目的還是為了解決社會(huì)需要，法律并非空洞和不切實(shí)際的，它的最主要目標(biāo)還是幫助解決社會(huì)矛盾，滿足社會(huì)需要。

[1][2][3]Oliver Wendell Holmes.The Path of Law[J].Harvard Law Review,1897(10):460-461,457,466.

[4][5][7][8][美]本杰明·N·卡多佐.法律的成長(zhǎng)·法律科學(xué)的悖論[M].董炯,彭冰譯.北京:中國(guó)法制出版社,2002:26,21,23,20.

[6][9][10]劉星.一種歷史實(shí)踐——近代中西法概念理論比較研究[M].北京:法律出版社,2007:204,297,302.