論當代物權(quán)沖突法之趨同化走勢*

周后春

(廣州大學法學院，廣東 廣州 510006)

國際私法的趨同化，乃指各國的國際私法隨著國際民商事關(guān)系的迅猛發(fā)展，逐漸相互吸收、相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致的現(xiàn)象。其表現(xiàn)是在國內(nèi)法律的創(chuàng)制和運作過程中，越來越多的涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例，并積極參與國際私法統(tǒng)一的活動等等。從許多新頒布的國際私法法規(guī)的指導原則和各種制度來看，當代國際私法趨同化傾向已大大加強，當是不爭的事實〔1〕李雙元.國際私法學［M］.北京:北京大學出版社，2000.73.75-88.。國際私法的趨同化走勢在國際私法的各個方面均有所體現(xiàn)，如我國有的學者指出，當代國際私法的趨同化走勢在改造傳統(tǒng)沖突規(guī)范、改造傳統(tǒng)立法模式、確認適用國際條約和國際慣例、適用一般法律原則等方面均有表現(xiàn)〔2〕李雙元.國際私法學［M］.北京:北京大學出版社，2000.73.75-88.。筆者認為，當代國際私法的趨同化走勢不僅在國際私法的立法模式、國際私法總則等方面有所體現(xiàn)，在國際私法的各個分支學科中，趨同化走勢也非常明顯，本文主要對國際私法中物權(quán)沖突法的趨同化走勢進行簡要的探討。

一、當代物權(quán)沖突法趨同化走勢的主要表現(xiàn)

當代國際私法中有關(guān)物權(quán)沖突法的趨同化走勢主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)不動產(chǎn)物權(quán)普遍適用物之所在地法。

對于不動產(chǎn)物權(quán)的法律適用，長期以來，各國普遍適用物之所在地法。早在14世紀意大利的法則區(qū)別說時代，巴托魯斯就主張不動產(chǎn)適用其所在地法。19世紀德國的薩維尼創(chuàng)立了著名的“法律關(guān)系本座說”，認為物權(quán)的本座必定是物之所在地法。在當代國際社會，雖然動產(chǎn)物權(quán)的法律適用各國略有差異，有的規(guī)定適用物之所在地法原則，有的則規(guī)定其他的法律適用規(guī)則，但對于不動產(chǎn)物權(quán)的法律適用，各國普遍規(guī)定適用物之所在地法原則。如《加拿大魁北克民法典》關(guān)于國際私法規(guī)定的第3097條規(guī)定，物權(quán)及其公示適用所涉財產(chǎn)之所在地法?！睹绹芬姿拱材侵輫H私法》第3535條規(guī)定，位于本州的不動產(chǎn)物權(quán)受本州法律支配。《羅馬尼亞國際私法》第49條規(guī)定，物的占有權(quán)、所有權(quán)及其他物權(quán)，包括物的抵押權(quán)，適用物之所在地法，但法律另有規(guī)定的除外?！兑獯罄麌H私法》第51條規(guī)定，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的占有權(quán)、所有權(quán)及其他物權(quán)適用物之所在國法律?！读兄Ф厥康菄H私法》第32條規(guī)定，物權(quán)，包括對不動產(chǎn)的占有，適用該物之所在地法律?！兜聡穹ㄊ┬蟹ā返?3條規(guī)定，對某物的權(quán)利，適用物之所在地國法律?！秺W地利國際私法》第31條規(guī)定，有形物物權(quán)的取得和喪失包括其占有依照導致取得或喪失的法律關(guān)系完成時的物之所在地法。該法第32條規(guī)定，不動產(chǎn)物的物權(quán)即使符合國內(nèi)其他沖突規(guī)范的適用范圍，也應適用第31條的規(guī)定?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于國際私法規(guī)定的第1205條規(guī)定，動產(chǎn)和不動產(chǎn)所有權(quán)和其他物權(quán)的內(nèi)容、權(quán)利的行使和保護，適用物之所在地法律?！侗壤麜r國際私法典》第87條規(guī)定，物權(quán)由主張權(quán)利時物之所在地國家的法律支配。值得注意的是，早期各國國際私法有關(guān)物權(quán)法律適用的規(guī)定大多比較簡單，在這些簡單的關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定中，物權(quán)適用物之所在地法這一法律適用規(guī)則基本上構(gòu)成了這些國家國際私法有關(guān)物權(quán)法律適用規(guī)則的全部內(nèi)容，如《日本法例》第10條規(guī)定，關(guān)于動產(chǎn)及不動產(chǎn)物權(quán)以及其他應登記的權(quán)利，依其標的物所在地法。前款所載權(quán)利的取得或喪失，依其原因事實完成當時的標的物所在地法。1939年《泰國國際私法》第16條規(guī)定，動產(chǎn)及不動產(chǎn)，依物之所在地法。該法第17條規(guī)定，在訴訟進行中變更動產(chǎn)的所在地時，仍依該訴訟開始時物之所在地法。1976年《約旦民法典》第19條規(guī)定，不動產(chǎn)的占有權(quán)、所有權(quán)及其他物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律;而動產(chǎn)的占有權(quán)、所有權(quán)及其他物權(quán)，適用產(chǎn)生或喪失這些權(quán)利之事實出現(xiàn)時，動產(chǎn)所在地法律?！栋⒗查T共和國關(guān)于國際私法的若干規(guī)定》第28條規(guī)定，不動產(chǎn)的占有權(quán)、所有權(quán)、用益權(quán)以及其他物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律;動產(chǎn)的占有權(quán)、所有權(quán)、用益權(quán)以及其他物權(quán)，適用這些權(quán)利取得或喪失之原因產(chǎn)生時，動產(chǎn)所在地的法律。此外，《阿拉伯聯(lián)合酋長國有關(guān)國際私法的規(guī)定》第18條，1948年《埃及民法典》第18條，1962年《馬達加斯加國際私法》第29條，1965年《中非國際私法》第41條，1975年《阿爾及利亞民法典》第17條等國國際私法有關(guān)物權(quán)法律適用的規(guī)則均有類似規(guī)定。

(二)物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別普遍適用物之所在地法

對于某物屬于動產(chǎn)還是不動產(chǎn)的識別，各國普遍規(guī)定適用物之所在地法。如《美國路易斯安那州國際私法》第3535條規(guī)定，某物是否不動產(chǎn)依照該物所在國實體法確定?！读_馬尼亞國際私法》第50條規(guī)定，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分及物權(quán)的內(nèi)容不適用本法第3條的規(guī)定而應適用物之所在地法?！读兄Ф厥康菄H私法》第31條規(guī)定，物之所在地有效的法律決定某物是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)?！秺W地利國際私法》第31條規(guī)定，物的法定分類以及第1款提到的權(quán)利的內(nèi)容依照物之所在地法確定?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于國際私法規(guī)定的第1205條規(guī)定，動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分，依照物之所在地國法律?！都幽么罂笨嗣穹ǖ洹逢P(guān)于國際私法規(guī)定的第3078條規(guī)定，識別依據(jù)法院所屬的法律體系。但有關(guān)財產(chǎn)的識別，無論動產(chǎn)或不動產(chǎn)，均依財產(chǎn)所在地法進行?！对侥仙鐣髁x共和國民法典》第833條規(guī)定，動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分由財產(chǎn)所在國法確定。

(三)空中、水上交通運輸工具的物權(quán)普遍適用運輸工具登記國法律

對于運輸工具物權(quán)的法律適用，各國普遍規(guī)定適用其登記國法。如《羅馬尼亞國際私法》第55條規(guī)定，船舶或飛機適用其旗國法。《德國民法施行法》第45條規(guī)定，對空中、水上和軌道交通工具的權(quán)利適用來源國法律。即對于飛行器為國籍國，對于水上交通工具為注冊登記國，否則為船籍港或船籍所在地國?！秺W地利國際私法》第33條規(guī)定，已登記注冊的水上和空中交通工具的物權(quán)，除第2款另有規(guī)定者外，依照登記地國法律。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于國際私法規(guī)定的第1207條規(guī)定，需要進行登記的飛機、海船和內(nèi)河船舶以及航天器的所有權(quán)和其他物權(quán)，該權(quán)利的行使和保護適用登記地國法律?！侗壤麜r國際私法典》第89條規(guī)定，有關(guān)飛機、船舶、船只以及所有其他需要在公共登記簿登記的運輸工具的權(quán)利，由登記地國家的法律支配。保加利亞共和國《關(guān)于國際私法的法典》第68條規(guī)定，交通工具的物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和終止，依:船舶所懸掛的國旗國法;航空器注冊地國法。

(四)新通過的許多國家的國際私法都規(guī)定物權(quán)變動可以適用意思自治原則

對于物權(quán)的法律適用，13、14世紀時期的巴托魯斯率先提出適用物之所在地法原則，但當時僅適用于不動產(chǎn)，對于動產(chǎn)則是根據(jù)“動產(chǎn)隨人”或“動產(chǎn)附骨”或“動產(chǎn)無固定場所”的理論適用當事人的住所地法。在現(xiàn)代國際私法中，可以說，無論在立法和實踐中，幾乎一致地把動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)均置于物之所在地法支配之下了〔3〕李雙元.國際私法學［M］.北京:北京大學出版社，2000.73.。在當代國際社會，各國國際私法中有關(guān)動產(chǎn)物權(quán)法律適用規(guī)則又出現(xiàn)了一些新的變化，越來越多的國家規(guī)定動產(chǎn)物權(quán)變動可以適用意思自治原則，如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1210條規(guī)定，當事人所選擇的法律適用于動產(chǎn)的所有權(quán)和其他物權(quán)的產(chǎn)生和消滅，但不得損害第三人的權(quán)利?！栋锥砹_斯共和國民法典》第1120條規(guī)定，作為法律行為標的之財產(chǎn)的所有權(quán)與其他物權(quán)的產(chǎn)生與消滅，依法律行為實施地法，但當事人另有約定的除外?！赌柖嗤吖埠蛧穹ǖ洹返?602條規(guī)定，作為交易標的之物的所有權(quán)與其他物權(quán)的取得與消滅，依照適用于該交易的法律確定，但當事人協(xié)議另有約定的除外。《吉爾吉斯共和國民法典》第1194條規(guī)定，構(gòu)成法律行為對象的財產(chǎn)的物權(quán)的產(chǎn)生與消滅，由該法律行為實施地國法支配，但法律行為的當事人另有約定的除外。《亞美尼亞共和國民法典》第1277條規(guī)定，作為交易標的的財產(chǎn)的所有權(quán)和其他物權(quán)的產(chǎn)生和終止，依照適用于該交易的法律確定，但當事人協(xié)議另有約定的除外。《哈薩克斯坦共和國民法典》第1108條規(guī)定，作為法律行為根據(jù)的財產(chǎn)的物權(quán)的產(chǎn)生和消滅，依該法律行為完成地國法，但法律行為當事人另有約定的除外。

(五)越來越多的國家的國際私法規(guī)定運輸途中的物品的物權(quán)可以適用意思自治原則

對于運輸途中物品的物權(quán)，有的國家規(guī)定適用起運地國法，有的國家規(guī)定適用目的國法，在當代國際社會，越來越多的國家的立法規(guī)定可以適用當事人意思自治原則。如《羅馬尼亞國際私法》第53條規(guī)定，運輸中的物受發(fā)送地國法律支配，但以下情況除外:有關(guān)當事人基于第73條和第74條選擇適用另一國法律?！栋锥砹_斯共和國民法典》第1122條規(guī)定，因法律行為而因法律行為而處于行為而處于運送中的動產(chǎn)的所有權(quán)與其他物權(quán)，在運送期間依該財產(chǎn)始發(fā)地國法律，但當事人另有約定的除外?！读⑻胀鸸埠蛧穹ǖ洹返诙聡H私法第1.49條規(guī)定，合同當事人可以根據(jù)物的發(fā)運地國法、目的國法或者支配法律行為的法律規(guī)定，協(xié)議選擇支配動產(chǎn)權(quán)利的產(chǎn)生及消滅的準據(jù)法。《摩爾多瓦共和國民法典》第1605條規(guī)定，對于因交易而處于運輸途中之物而言，其所有權(quán)與其他物權(quán)的產(chǎn)生與消滅，依該物之發(fā)運地國法確定，除非:當事人協(xié)議另有約定?！都獱柤构埠蛧穹ǖ洹返?196條規(guī)定，因某法律行為而處于運輸途中的動產(chǎn)的所有權(quán)與其他物權(quán)，由該財產(chǎn)發(fā)運地國法支配，但法律行為的當事人另有約定的除外?！秮喢滥醽喒埠蛧穹ǖ洹返?279條規(guī)定，對于因交易而處于運輸途中的動產(chǎn)而言，其所有權(quán)和其他物權(quán)的產(chǎn)生和終止，依該財產(chǎn)發(fā)運地國法確定，但當事人協(xié)議另有約定的除外?！豆_克斯坦共和國民法典》第1110條規(guī)定，因法律行為而處于運輸途中的動產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)和其他物權(quán)，法律行為當事人未協(xié)議選擇時，依發(fā)運地國法?！栋⑷萁埠蛧P(guān)于國際私法的立法》第22條規(guī)定，處于運輸途中的動產(chǎn)所有權(quán)及其他絕對權(quán)，依照該物之運輸目的國法，但當事人另有約定的除外。

(六)因時效屆滿而取得物權(quán)普遍規(guī)定適用時效屆滿時的物之所在地法

對于因時效屆滿而取得物權(quán)的法律適用，各國國際私法普遍規(guī)定適用時效屆滿時的物之所在地法。如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1206條第3款規(guī)定，因時效而取得的財產(chǎn)所有權(quán)和其他物權(quán)的產(chǎn)生，依該時效屆滿時該財產(chǎn)的所在國法確定。《白俄羅斯共和國民法典》第1120條規(guī)定，通過占有而取得的財產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的產(chǎn)生，依該占有時效屆滿時該財產(chǎn)之所在地國法律?！读⑻胀鸸埠蛧穹ǖ洹返诙聡H私法第1.48條規(guī)定，因時效取得的不動產(chǎn)所有權(quán)，依物之所在國法。《摩爾多瓦共和國民法典》第1602條規(guī)定，因占有取得物之所有權(quán)與其他物權(quán)，依占有期限屆滿之時該物之所在地國法確定?！都獱柤构埠蛧穹ǖ洹返?194條規(guī)定，因時效而取得的財產(chǎn)所有權(quán)的產(chǎn)生，依照時效屆滿時該財產(chǎn)所在地國法支配?！秮喢滥醽喒埠蛧穹ǖ洹返?277條規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)因時效取得的產(chǎn)生，依取得時效屆滿之時該財產(chǎn)的所在地國法確定?！豆_克斯坦共和國民法典》第1108條規(guī)定，因時效而取得的財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生，依時效屆滿時該財產(chǎn)所在地國法。保加利亞共和國《關(guān)于國際私法的法典》第65條規(guī)定，通過占有取得物權(quán)或其他物權(quán)，依占有時效屆滿時該物之所在國法。在另一國的占有時間應予以考慮?！兑獯罄麌H私法》第53條規(guī)定，通過時效取得動產(chǎn)所有權(quán)依照法定期限屆滿時物之所在地國法律確定。

(七)新通過的許多國家的國際私法均擴大了物權(quán)客體的范圍，對有價證券等物權(quán)法律適用問題做出規(guī)定

早期國際私法有關(guān)物權(quán)的法律適用僅限于有體物物權(quán)的法律適用，涉及到動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權(quán)，在當代國際社會，隨著物權(quán)客體范圍的擴大，各國國際私法有關(guān)物權(quán)法律適用紛紛涉及到有價證券等物權(quán)法律適用問題。如2001年《立陶宛共和國民法典》第1.51條規(guī)定了權(quán)利、有價證券及債權(quán)抵押的準據(jù)法。2002年《摩爾多瓦共和國民法典》第1606條規(guī)定了有價證券的法律適用。修訂后的《奧地利國際私法》第33a條規(guī)定了可經(jīng)證券結(jié)算系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓的有價證券的法律適用。荷蘭王國則于2008年通過了《關(guān)于調(diào)整有體物、債權(quán)、股票以及簿記證券物權(quán)關(guān)系的法律沖突的法令》，對有關(guān)有體物的物權(quán)關(guān)系、債權(quán)的物權(quán)關(guān)系、股票的物權(quán)關(guān)系、簿記證券的物權(quán)關(guān)系的法律適用問題均做出了規(guī)定?！度鹗繃H私法》在第105條和第106條分別對債權(quán)、有價證券或者其他權(quán)利的質(zhì)押以及代表貨物的證券的法律適用問題做了規(guī)定?！读_馬尼亞國際私法》第57—63條分別規(guī)定了有價證券和無形財產(chǎn)的法律適用?！兑獯罄麌H私法》第54條規(guī)定了無形財產(chǎn)權(quán)的法律適用。

對于物權(quán)沖突法，除了在上述領(lǐng)域存在較強勁的趨同化走勢之外，對于有些物權(quán)沖突法問題，雖然目前對其做出規(guī)定的國家不是很多，但從已有的規(guī)定來看，趨同化的走勢也比較明顯，如對于文化財產(chǎn)的準據(jù)法，《比利時國際私法典》第90條規(guī)定，如果被一國列入其文化遺產(chǎn)的財產(chǎn)于出境時根據(jù)該國法律系以非法方式離開該國國境，則該國要求返還該財產(chǎn)的權(quán)利由此時在該國施行的法律支配，或者根據(jù)該國的選擇由要求返還時該財產(chǎn)所在地國家的法律支配。保加利亞共和國《關(guān)于國際私法的法典》第70條規(guī)定，如果被列入一國文化遺產(chǎn)的物品被非法帶至該國境外，則該國要求返還該物品的請求權(quán)適用該國的法律，除非該國已選擇適用在提出返還請求時該物品所在國家的法律。關(guān)于旅行產(chǎn)品的法律適用，各國普遍規(guī)定適用當事人的屬人法。如保加利亞共和國《關(guān)于國際私法的法典》第67條規(guī)定，旅客攜帶的供個人使用的物品的物權(quán)，依該旅客的慣常居所地國法。《摩爾多瓦共和國民法典》第1605條規(guī)定，屬于乘客的私人之物，適用該乘客的本國法?！读_馬尼亞國際私法》第53條規(guī)定，屬于旅游者私人所有的物應適用旅游者本國法。1979年《匈牙利國際私法》第23條規(guī)定，旅行者隨身攜帶的個人用品之物權(quán)依其屬人法。關(guān)于物權(quán)保護的法律適用，《白俄羅斯共和國民法典》第1123條規(guī)定，所有權(quán)與其他物權(quán)的保護，依權(quán)利人的選擇適用財產(chǎn)所在地國法或法院地國法。不動產(chǎn)所有權(quán)與其他物權(quán)的保護，適用不動產(chǎn)所在地國的法律。就已在白俄羅斯共和國注冊的財產(chǎn)而言，適用白俄羅斯共和國法律?！都獱柤构埠蛧穹ǖ洹返?197條規(guī)定，所有權(quán)和其他物權(quán)的保護，依原告的選擇，適用財產(chǎn)所在地國法或處理爭議的法院所在國法支配。不動產(chǎn)所有權(quán)和其他物權(quán)的保護，適用該財產(chǎn)所在地國法。涉及在吉爾吉斯共和國國家等級注冊的財產(chǎn)，適用吉爾吉斯共和國法律?！豆_克斯坦共和國民法典》第1111條規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)和其他物權(quán)的保護，依財產(chǎn)所有人的選擇適用財產(chǎn)所在地國法或者解決爭議的法院所在地國法。不動產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)和其他物權(quán)的保護，適用該財產(chǎn)所在地國法。若涉及已在哈薩克斯坦共和國經(jīng)國家注冊的財產(chǎn)，適用哈薩克斯坦法律。

二、當代物權(quán)沖突法趨同化走勢的成因

通過前面的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，當代國際社會有關(guān)物權(quán)沖突法的立法正呈現(xiàn)出強勁的趨同化走勢，新近通過的各國有關(guān)物權(quán)沖突法的立法越來越接近。當代國際社會之物權(quán)沖突法之所以出現(xiàn)強勁的趨同化走勢，這與當代國際社會整個國際私法立法的趨同化走勢是分不開的。當代國際私法所表現(xiàn)出來的趨同化傾向的加強，主要是根植于國際政治、經(jīng)濟形勢的新發(fā)展。還由于為了求得經(jīng)濟的迅速發(fā)展、全世界各種區(qū)域性經(jīng)濟共同體聯(lián)盟不斷涌現(xiàn)，它們都致力于消除妨礙經(jīng)濟共同體內(nèi)部法律歧義的障礙。當前國際私法發(fā)展中所表現(xiàn)出的這種趨同化傾向的加強，還與法律文化的交流速度與規(guī)模隨著國際社會的客觀需要和信息資料的傳播手段迅速發(fā)展而日益擴大有著直接的關(guān)系〔4〕李雙元.國際私法學［M］.北京:北京大學出版社，2000.73.。如韓國新《國際私法》即是韓國國際私法學者和立法者在對當代國際私法進行廣泛、深入的比較研究的基礎(chǔ)上進行法典編纂的產(chǎn)物，受德國、瑞士、奧地利、意大利等國的國際私法以及海牙國際私法公約、歐盟國際私法的影響尤深〔5〕陳衛(wèi)佐.比較國際私法［M］.北京:法律出版社，2012.39.。與當代國際社會國際私法趨同化走勢的動因相一致，當代物權(quán)沖突法的趨同化走勢也有著政治、經(jīng)濟、法律文化交流等方面的原因。

筆者認為，當代物權(quán)沖突法之趨同化走勢除了有著當代國際私法趨同化走勢的共同原因外，還有著物權(quán)法本身的法律方面的原因，物權(quán)法的法律性質(zhì)決定了當代物權(quán)沖突法將呈現(xiàn)出強勁的趨同化走勢。從前述關(guān)于物權(quán)沖突法趨同化走勢的內(nèi)容來看，在趨同化走勢中占主導地位的是關(guān)于物之所在地法的適用。而各國之所以普遍規(guī)定涉外物權(quán)適用物之所在地法，這與物權(quán)法的性質(zhì)是有著非常密切的聯(lián)系的。物權(quán)法的性質(zhì)之一是物權(quán)法具有非常強的本土化色彩，我國有的學者認為，由于物權(quán)法主要確認和鞏固特定社會的所有制關(guān)系，從而使各國的物權(quán)法都具有該國的不同特點。由于各國所有制關(guān)系的性質(zhì)不同，物權(quán)法的性質(zhì)、功能、內(nèi)容也各不相同〔6〕王利明.物權(quán)法論［M］.北京:中國政法大學出版社，1998.76.。正是由于物權(quán)法體現(xiàn)的是一國的所有制關(guān)系，而各國不可能將本國的所有制關(guān)系交由外國法來支配，因此各國自然會將與所有制有關(guān)的涉外物權(quán)問題，尤其是不動產(chǎn)物權(quán)問題交由物之所在地法調(diào)整，這樣既可以維護物之所在地國家的主權(quán)利益，也有利于得到物之所在地國家的認可。物權(quán)法的性質(zhì)之二是物權(quán)法的強行法性質(zhì)。我國臺灣地區(qū)有學者認為，物權(quán)法因所規(guī)定之物權(quán)，有對世之效力，恒涉及第三人之利益，為求內(nèi)容之統(tǒng)一，以確保物權(quán)之享有，與交易之安全，其規(guī)定多具強行性質(zhì)，非當事人所得任意變更，故原則上應屬強行法之范疇〔7〕謝在全.民法物權(quán)論［M］.北京:中國政法大學出版社，1999.2.。此外，當代物權(quán)法的社會化走勢日益加強，各國立法對物權(quán)的限制越來越多，物權(quán)法的公法性色彩日益明顯，這些特征都使得各國立法均將物之所在地法置于涉外物權(quán)法律適用的主導地位。各國之所以普遍規(guī)定涉外物權(quán)適用物之所在地法，還與物權(quán)的性質(zhì)有關(guān)，物權(quán)是一種絕對權(quán)、對世權(quán)。為了維護社會第三人的利益，物權(quán)法堅持公示與公信原則，通過對動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)的登記完成對物權(quán)的公示，對動產(chǎn)的占有可以推定占有者享有權(quán)利。據(jù)此，在涉外物權(quán)法律關(guān)系中，為維護善意第三人的利益，適用物之所在地法或登記國法可以給第三人一種公示，從而維護交易安全。

當代物權(quán)沖突法趨同化走勢的另一個表現(xiàn)是涉外物權(quán)法律適用中的意思自治原則。這一走勢與物權(quán)法上的私法自治有關(guān)，一般認為，物權(quán)法屬于強行法范疇，債權(quán)法屬于任意法范疇，物權(quán)法之規(guī)定不允許當事人隨意改變。物權(quán)法堅持物權(quán)法定原則，物權(quán)不得由當事人任意創(chuàng)設(shè)。但物權(quán)法并不是在物權(quán)的所有方面都堅持物權(quán)法定原則，我國有的學者認為，物權(quán)法多為強制性規(guī)定，極少允許當事人在法律規(guī)定之外“另行約定”，由此形成物權(quán)法背離私法自治的現(xiàn)象，尤其是私法自治原則，似將物權(quán)法之強行性格推至極端。但細加分析，結(jié)論有可能與此種表面印象完全相反。簡單地以債權(quán)種類創(chuàng)設(shè)上的自由與物權(quán)種類創(chuàng)設(shè)上的不自由加以類比，進而得出“債權(quán)法是任意法，物權(quán)法是強行法;債權(quán)法實行私法自治，物權(quán)法不存在私法自治”的結(jié)論，顯非妥當〔8〕尹田.物權(quán)法理論評析與思考［M］.北京:中國人民大學出版社，2007.142-144.。私法自治在物權(quán)法中有諸多體現(xiàn)，如對于物權(quán)之變動方式，我國民法規(guī)定動產(chǎn)所有權(quán)變動方式得依當事人意思而定，或以合同成立為準，或以所有權(quán)變動條件成就為準，如當事人無特別約定，則以動產(chǎn)之交付為準。在法國民法中，不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，都可以依照當事人的意思而變動所有權(quán)。我國有學者認為，我國民法并不限制當事人在動產(chǎn)物權(quán)變動方式上的選擇自由。為此，我國物權(quán)法上的物權(quán)法定原則，不應包括法律對物權(quán)變動形式的限制〔9〕尹田.物權(quán)法理論評析與思考［M］.北京:中國人民大學出版社，2007.120.。由此可見，物權(quán)法雖然在本質(zhì)上屬于強行法，但物權(quán)法在某些方面也存在意思自治，既然存在意思自治，那么在涉外物權(quán)法律關(guān)系中就應該允許存在法律選擇的意思自治原則，因為當事人意思自治的理論基礎(chǔ)就是“私法自治”理論。我國有學者認為，私法、公法的劃分，即使在以后更發(fā)達的社會，仍將存在并有必要。這是因為，如果不承認私法，不承認私法權(quán)利可由權(quán)利人自由處分，就會根本沒有市場經(jīng)濟存在的余地。這就產(chǎn)生了“契約自由”的制度，而“意思自治”或當事人可自由選擇支配合同的法律，正如當事人在不違反法律規(guī)定的前提下，可自由處置自己的實體民事權(quán)利一樣，是無可非議的〔10〕李雙元.國際私法(沖突法篇)［M］.武漢:武漢大學出版社，2001.528-529.。我國還有的學者認為，“私法自治”的理論在今天的情勢下重新提起，有助于我們把本該由私方當事人自主約定之事項從國家強制性法律規(guī)范中解放出來，對這些事項宜制定大量的任意性規(guī)范。既然是任意性規(guī)范，則可留待當事人自主確定適用與否及其適用范圍，也可由當事人選擇另一國法律作為準據(jù)法〔11〕肖永平.肖永平論沖突法［M］.武漢:武漢大學出版社，2002.191.。由上可見，法律選擇中意思自治原則的理論基礎(chǔ)在于私法自治，既然物權(quán)法在某些方面存在意思自治的空間，因此，涉外物權(quán)法律關(guān)系的某些方面適用意思自治原則是符合物權(quán)法本身的性質(zhì)的，這也是各國國際私法在涉外物權(quán)法律適用中規(guī)定意思自治原則的原因之所在。

對于國際私法的趨同化走勢，我國有的學者指出:當代國際私法的趨同化傾向，不只是指在任何個別問題上的趨同或走向協(xié)調(diào)或一致，而是指在歷史發(fā)展的總趨勢上，在當代國際私法的基本走向上，出現(xiàn)的趨同化傾向。還需要特別強調(diào)的是，絕不是說各個國家的國際私法的民族的、歷史的、經(jīng)濟的及社會的種種差異已不復存在，國際私法已經(jīng)或最終完全變成了國際法〔12〕李雙元.國際私法學［M］.北京:北京大學出版社，2000.73.。與國際私法的趨同化走勢一致，當代物權(quán)沖突法在趨同之中也存在一些差異，但應當指出的，當代物權(quán)沖突法趨同化走勢中的趨同是主流，而差異只是一種例外和個別的現(xiàn)象，各國物權(quán)沖突法立法中的大多數(shù)條文都呈現(xiàn)出趨同與一致。各國早期有關(guān)物權(quán)沖突法的立法規(guī)定大多比較簡單，許多國家的立法均只是簡單的規(guī)定物權(quán)適用物之所在地法，因而其趨同化走勢是相當明顯的。即便是在當代新通過的一些國際私法立法，其立法范圍也主要是限于前述的動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權(quán)、交通運輸工具、運輸中物品的物權(quán)、基于時效而取得物權(quán)，有價證券等物權(quán)的法律適用，其趨同化走勢也是相當明顯的。如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定涉及到物權(quán)準據(jù)法的一般規(guī)定、物權(quán)產(chǎn)生和消滅的準據(jù)法、船舶和宇宙物體的物權(quán)的準據(jù)法?！栋锥砹_斯共和國民法典》關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定涉及到所有權(quán)與其他物權(quán)準據(jù)法的一般規(guī)定、所有權(quán)與其他物權(quán)的產(chǎn)生于消滅、交通工具及其他需要經(jīng)國家注冊的財產(chǎn)的所有權(quán)與其他物權(quán)、處于運輸中的動產(chǎn)的所有權(quán)與其他物權(quán)、所有權(quán)與其他物權(quán)的保護?！兑獯罄麌H私法》關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定涉及到占有與物權(quán)、運輸中物的物權(quán)、通過時效取得動產(chǎn)所有權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)、物權(quán)法律行為的公示。《列支登士敦國際私法》關(guān)于物權(quán)法律適用的規(guī)定涉及到物的分類、不動產(chǎn)、動產(chǎn)。其他國家國際私法有關(guān)物權(quán)法律適用的規(guī)定也比較類似，并且其立法的具體內(nèi)容也呈現(xiàn)出強勁的趨同化走勢。當然，筆者在強調(diào)物權(quán)沖突法趨同化走勢的同時并不意味著全部否定各國物權(quán)沖突法的差異，當代物權(quán)沖突法立法的差異主要體現(xiàn)在各國對物權(quán)客體與種類范圍的認識不同而出現(xiàn)立法的不一致。如《加拿大魁北克民法典》第十卷國際私法將繼承與信托都規(guī)定在第二章物法中?！读_馬尼亞國際私法》將有價證券與無形財產(chǎn)都規(guī)定在第五章物中?！兑獯罄麌H私法》將無形財產(chǎn)權(quán)規(guī)定在物權(quán)中。《奧地利國際私法》將有價證券規(guī)定在第五章物權(quán)法中?！侗壤麜r國際私法》將流通證券與知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一規(guī)定在第八章財產(chǎn)中。這些國家的物權(quán)沖突法與其他國家的物權(quán)沖突法相比存在一定的特色。

三、當代物權(quán)沖突法的趨同化走勢與我國涉外物權(quán)法律適用規(guī)則的完善

我國有的學者指出:二戰(zhàn)以后，由于科學技術(shù)的迅速發(fā)展，國家之間的經(jīng)濟民事聯(lián)系的大大加強，一國的國際私法制度是否和國際社會的普遍實踐比較接近或一致，已成為衡量其國際私法制度的健全和完善程度的主要標準之一，而且越來越成為各個國家共同追求的目標〔13〕李雙元.李雙元法學文集［M］.北京:中國法制出版社，2009.405.。筆者認為，各國的國際私法雖然不可能完全一致，但對于各國國際私法的普遍實踐，各國在完善本國的國際私法時予以借鑒和吸收是很有必要的，這不僅是因為國際私法的普遍實踐具有它自身的科學性，而且是因為吸收和借鑒國際社會的普遍實踐能為一國融入國際經(jīng)濟環(huán)境提供有力的法制保障，促進本國的對外交往。此外，在當今經(jīng)濟全球化的大背景下，國際社會法律發(fā)展的趨同化與統(tǒng)一化對國際社會的有序化以及國際民商新秩序之構(gòu)建也有著非常重要的作用。對歷史的研究似乎可以表明，有序生活方式要比雜亂生活方式占優(yōu)勢。在正常情況下，傳統(tǒng)、習慣、業(yè)經(jīng)確立的慣例、文化模式、社會規(guī)范和法律規(guī)范，都有助于將集體生活的發(fā)展趨勢控制在合理穩(wěn)定的范圍之內(nèi)〔14〕［美］博登海默.法律學，法律哲學與法律方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學出版社，2004.236.?；谏鲜龇N種理由，我國物權(quán)沖突法應適應當代物權(quán)沖突法的趨同化走勢，盡可能的與國際社會的立法實踐保持一致。我國于2010年通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中涉及物權(quán)法律適用規(guī)定的共五個條款，其中第36條規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)適用物之所在地法，該條規(guī)定與國際社會的普遍實踐完全一致。第37條規(guī)定當事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。與國際社會的立法實踐比較接近的是，該條規(guī)定了動產(chǎn)物權(quán)法律適用中的意思自治原則，但國際社會有關(guān)物權(quán)法律適用中的意思自治原則大多僅適用于物權(quán)變動的法律適用，因此，筆者建議將該條修改為當事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)變動適用的法律，以此達到與國際社會普遍實踐的一致。第38條規(guī)定了當事人可以協(xié)議選擇運輸中動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律。當事人沒有選擇的，適用運輸目的國法律。該條規(guī)定與國際社會的普遍實踐基本一致，只是有的國家的立法規(guī)定在當事人沒有選擇時適用起運國法律。筆者認為在當事人沒有選擇時運輸中動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用運輸目的國法律更為可取，這樣規(guī)定更有利于維護善意第三人的利益，保護交易安全，同時與物權(quán)法的性質(zhì)與特性也更為吻合。第39條規(guī)定了有價證券的法律適用，第40條規(guī)定了權(quán)利質(zhì)權(quán)的法律適用，這兩條規(guī)定具有比較鮮明的中國特色。從前述關(guān)于我國涉外物權(quán)法律適用的規(guī)定來看，存在一定的趨同化傾向，但相對于當代各國國際私法有關(guān)物權(quán)法律適用的立法實踐，我國的相關(guān)規(guī)定顯得相對單薄，有些物權(quán)法律適用問題仍是空白。如關(guān)于文化財產(chǎn)的法律適用，關(guān)于旅行產(chǎn)品的法律適用，關(guān)于物權(quán)保護的法律適用等，在當代國際社會國際私法立法呈現(xiàn)出強勁的趨同化走勢的大背景下，建議我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》對這些物權(quán)法律適用問題作出與國際社會普遍實踐相一致的規(guī)定。此外，對于運輸工具物權(quán)的法律適用，國際社會的普遍實踐是將其規(guī)定在國際私法中，但我國立法仍規(guī)定在相關(guān)單行法中，筆者建議我國立法可考慮將有關(guān)運輸工具物權(quán)的法律適用問題統(tǒng)一規(guī)定在我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中。