論涉外民事法律選擇方法(模式)的范式轉(zhuǎn)換*

翁 杰

(武漢大學(xué)國際法研究所，湖北武漢 430072;西北政法大學(xué)國際法學(xué)院，西安陜西 710063)

一、前言

涉外民事適用中的法律選擇問題是國際私法理論研究和涉外民事司法實(shí)踐的核心問題之一。從國際私法的歷史發(fā)展脈絡(luò)看，各國學(xué)者圍繞涉外民事法律適用中的法律選擇問題都試圖在不同的語境下建構(gòu)自身的邏輯體系和語言系統(tǒng)，但是，由于這些理論和方法在認(rèn)識論、方法論以及所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)上彼此之間相互沖突，由此導(dǎo)致人們認(rèn)識上的混亂。正如美國學(xué)者榮格所言，“究竟應(yīng)以何種方法解決涉外法律問題，各路學(xué)者提出種種見解，但概念復(fù)雜、匱乏說服力?！薄?〕［美］弗里德里希·K·榮格.法律選擇與涉外司法［M］.霍政欣，徐妮娜譯.北京:北京大學(xué)出版社，2007.導(dǎo)論第1頁.通觀國際私法學(xué)術(shù)史上的“規(guī)則”與“方法”之爭，筆者認(rèn)為，這些理論分歧實(shí)質(zhì)上是一種觀念之爭、法律范式之爭。范式限定了一個時期學(xué)者對法律選擇的大致解釋路徑，涉外民事法律選擇方法的范式轉(zhuǎn)換實(shí)質(zhì)就是提出一套新的發(fā)現(xiàn)問題和解決問題的方法，新的分析框架提供了迄今為止所忽略的解決難題的方法，因而過去已予證實(shí)的難題現(xiàn)今則成為新的分析框架中的支撐力量，以舊的分析框架向新的分析框架的轉(zhuǎn)換往往是一種非邏輯的跳躍?；诜山忉寣W(xué)的視角觀察國際私法中法律選擇問題，我們可以看出，涉外民事法律選擇總體上呈現(xiàn)出三種不同的理論形態(tài)或范式，即方法論意義上的法律法律選擇模式、本體論意義上的法律選擇模式和方法論和本體論相統(tǒng)一的法律選擇模式。傳統(tǒng)上，薩維尼的“法律關(guān)系本座說”構(gòu)成了方法論意義上法律選擇模式的理論基礎(chǔ)，方法論意義上的法律選擇模式意在建構(gòu)一種“科學(xué)”意向的理論體系，以判決結(jié)果的一致性作為法律選擇的價值取向，在具體操作層面上，以客觀主義為解釋立場，以邏輯涵攝模式作為法律選擇模式，從而展現(xiàn)為“解釋+演繹”的特征。然而，隨著美國“沖突法革命”的沖擊，方法論意義上的法律選擇模式無論在認(rèn)識論還是方法論上的困境得以呈現(xiàn)。美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者立足于本體論意義上的法律選擇立場，強(qiáng)調(diào)了法律選擇中法官的主體性地位，將法律選擇過程中的價值判斷和利益衡量作為考察的對象，主張法律選擇應(yīng)當(dāng)隨法律選擇環(huán)境與時俱進(jìn)而采取相對主義法律真理觀的動態(tài)實(shí)用論以及立足于個案審理的微觀語境整合多元視界、追尋法律唯一正解而采取絕對主義法律真理觀的整體融貫論。本體論意義上的法律選擇模式是對方法論意義上的法律選擇模式一種超越，但是這種超越并沒有干凈地排除先前框架中的分析方法和理論模式。理論是競爭性的，不存在取代問題。因此，范式之間并不存在一種完全的斷裂，它們之間存在一種重合和補(bǔ)充之處。范式具有一定程度的相容性。由于范式之間的整合性、補(bǔ)充性和相容性之存在，因此人們對一種范式的選擇或拋棄往往也必須訴諸價值考量。當(dāng)代國際私法力圖融合方法論意義上法律選擇模式和本體論意義上法律選擇模式的合理因素并盡量彌合各自的缺陷，將本體論意義上的法律選擇方法實(shí)現(xiàn)方法論的轉(zhuǎn)化，從而形成一種綜合的相對完善的法律選擇選擇理論和方法，這種法律選擇模式的實(shí)質(zhì)是以方法論意義上法律選擇方法為基本架構(gòu)，同時吸收了本體論意義上法律選擇方法。

二、方法論意義上法律選擇模式的形成及其理論基礎(chǔ)

方法論意義上的法律選擇方法最初萌芽于巴托魯斯的法則區(qū)別說，巴托魯斯認(rèn)為，為解決法律沖突問題，可以將法律分為“人法”、“物法”和“混合法”三類，實(shí)踐中在法律選擇問題上，準(zhǔn)據(jù)法的確定是由法律的性質(zhì)的決定的。真正奠定方法論意義上法律選擇模式的是薩維尼的“法律關(guān)系本座說”。

(一)方法論意義上法律選擇模式的形成

薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》第8卷《論法律沖突以及法律規(guī)則的地域和時間范圍》一書中系統(tǒng)地闡述了國際私法的多邊主義方法體系。薩維尼認(rèn)為，法律選擇應(yīng)由法律關(guān)系的本質(zhì)決定，法律關(guān)系的本質(zhì)決定了準(zhǔn)據(jù)法的確定問題。薩維尼認(rèn)為，“任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是通過法律規(guī)則界定的人與人之間的關(guān)系?！薄?〕Savigny，System des heutigen romischen Rechts，Bd.1，333.［德］薩維尼:《薩維尼論法律關(guān)系》，第5 頁。“關(guān)系”本身就被視為一種“事實(shí)關(guān)系”，是一種生活關(guān)系，法律關(guān)系就是法律對于生活關(guān)系進(jìn)行規(guī)定后的結(jié)果。這樣，法律關(guān)系就是一種規(guī)范關(guān)系。他將“關(guān)系”區(qū)分為“事實(shí)關(guān)系”與“規(guī)范關(guān)系”。這實(shí)際上延續(xù)了自休謨以來的事實(shí)與價值的二分法。薩維尼從法的本質(zhì)出發(fā)，進(jìn)而引申出法律關(guān)系的本質(zhì)。在薩維尼看來，法的本質(zhì)就是自由空間的設(shè)定，法律關(guān)系的本質(zhì)與法的本質(zhì)就是相同的，法律關(guān)系的本質(zhì)也是自由空間的設(shè)定〔3〕Savigny，System des heutigen romischen Rechts，Bd.1，331.［德］薩維尼:《薩維尼論法律關(guān)系》，第4頁。。對于法律規(guī)則與法律關(guān)系之間的關(guān)系，薩維尼認(rèn)為，這種關(guān)系從一個角度來看，是法律規(guī)則對法律關(guān)系的支配，即法律規(guī)則的效力范圍是什么;從另一個角度看，也可視為法律關(guān)系對法律規(guī)則的隸屬，即法律關(guān)系受什么法律支配〔4〕杜濤.德國國際私法:理論、方法和立法的變遷［M］.北京:法律出版社，2006.154.。這兩種觀察問題的方式提供了兩種不同的提問方式，它們只是在出發(fā)點(diǎn)上不同。人們可以從法律規(guī)則出發(fā)，探討它們支配何種法律關(guān)系;也可以從法律關(guān)系出發(fā)，探討它們受何種法律規(guī)則支配。無論從哪一思維模式出發(fā)，最終解決問題的途徑都是一樣的〔5〕See Savigny:A Treatise on the Conflict of Laws(1849)，trans.By William Guthrie，at 47 －48.。我們也可以用不同的方式來表述這兩個不同的出發(fā)點(diǎn)，即“哪國法律應(yīng)該支配本案事實(shí)(或法律關(guān)系)”，或者“本案事實(shí)(或法律關(guān)系)應(yīng)適用哪國法律”?！?〕See Juenger，“The Need for a Comparative Approach to Choice-of-Law Problems”，in Selected Essays on the Conflict of Laws(2000)，Transnational Publishers，at 186－187.事實(shí)上，薩維尼法律關(guān)系本座說很大程度上是建立在法則區(qū)別說的五百年討論的基礎(chǔ)上的，是對爭論不休的過去五百年的“總結(jié)”?！?〕［法］亨利·巴蒂福爾，保羅·拉加德.國際私法總論［M］.陳洪武等譯.北京:中國對外翻譯出版公司，1989.331.薩維尼的真正創(chuàng)新之處，在于他提出了與前人完全相反的思考方法:“我們的研究目的是要尋找一個人同一個特定場所的聯(lián)系，以及一個同一個特定法域的聯(lián)系，因而我們必須轉(zhuǎn)而注意各類法律關(guān)系，為此我們須確立一個人與一個確定場所——一個特定法域的聯(lián)系……我們可以說是去為每一種法律關(guān)系尋找一個確定的‘本座’……于是整個問題就是——為每一種法律關(guān)系(案件)尋找其本質(zhì)上所屬的地域(法律關(guān)系的本座所在地)。”〔8〕See Savigny:A Treatise on the Conflict of Laws(1849)，trans.By William Guthrie，at 133.薩維尼將法律關(guān)系分成主要的五類，分別探討它們的本座所在地。這五類法律關(guān)系是民法法系的私法大廈的最基本的組成部分，分別為:(1)身份法律關(guān)系(權(quán)力能力和行為能力);(2)物權(quán)法律關(guān)系;(3)債權(quán)法律關(guān)系;(4)繼承法律關(guān)系;(5)家庭法律關(guān)系(包括婚姻、父權(quán)和監(jiān)護(hù))。那么，薩維尼又是如何為每一類法律關(guān)系尋找本座的呢?法律關(guān)系是由一連串的法律事實(shí)組成的，其中最重要最能體現(xiàn)法律關(guān)系總體特征的法律事實(shí)可被分離出來，這類法律事實(shí)的所在地即是整個法律關(guān)系的本座所在地。這類重要的事實(shí)，被稱為連結(jié)點(diǎn)。通過連結(jié)點(diǎn)，特定法律關(guān)系和特定地域便聯(lián)系在一起，也就是說，特定的法律關(guān)系通過連結(jié)點(diǎn)而被場所化于特定的法域，“場所化”意味著適用連結(jié)點(diǎn)所在的國家的法律。每類法律關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)，都是組成該類法律關(guān)系的部分法律事實(shí)，因此，按照薩維尼的理論，我們的任務(wù)就是要析離出每類法律關(guān)系中能夠?qū)崿F(xiàn)整個法律關(guān)系場所化的法律事實(shí)，這些決定法律關(guān)系本座的事實(shí)的選擇通常是比較固定的，常常集中在如下幾個:法律關(guān)系所涉及的人的住所;法律關(guān)系的標(biāo)的物所在地;法律行為實(shí)施地;法院所在地〔9〕See Savigny:A Treatise on the Conflict of Laws(1849)，trans.By William Guthrie，at 140.。至此，我們可以將薩維尼理論概括成一個公式:

“法律關(guān)系+連結(jié)點(diǎn)+特定國家或地區(qū)的法律體系”

這就是薩維尼方法所構(gòu)建的一切法律選擇規(guī)則的基本結(jié)構(gòu)。通過這一簡明的公式，薩維尼史無前例地為解決一切法律沖突問題提供了可能性。只要有一個相對成熟的私法體系的存在，我們就可以為該私法體系中的每一類法律關(guān)系構(gòu)建沖突規(guī)則，從而組成與實(shí)體私法體系相對應(yīng)的國際私法體系。

薩維尼開創(chuàng)的方法要比巴托魯斯開創(chuàng)的方法科學(xué)得多，擁有更加穩(wěn)固的基礎(chǔ)和更加有希望的未來。這就是薩維尼所集中創(chuàng)立的多邊主義方法，它結(jié)束了混亂的法則區(qū)別說理論占據(jù)支配地位的時代，從而開辟了國際私法的“新紀(jì)元”，是國際私法方法論上的“哥白尼革命”。〔10〕Nussbaum 和 Neuhaus語，參見 Friedrich K.Juenger，Choice of Law and Multistate Justice(1993)，Martinus Nijhoff Publishers，at 38.

(二)方法論意義上法律選擇模式的認(rèn)識論基礎(chǔ)

薩維尼“法律關(guān)系本座說”的思想源自自然法的基本觀念。古典自然法將其自然法理論奠基于古代的“自然觀念”上，所謂自然就是不變的事物本質(zhì)，自然法是適用于一切事物的基本規(guī)律，在古典自然法的觀念中，法律的客觀性是通過不變的事物本質(zhì)來保證的。在薩維尼看來，在涉外民事關(guān)系中法律關(guān)系的本質(zhì)決定了應(yīng)該適用何種法律，“本座”所在地的法律就是調(diào)整該法律關(guān)系的法律。隨著近代哲學(xué)的認(rèn)識論轉(zhuǎn)向，自然法思想將法律的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)從客觀的自然法則、絕對神性降落到人的主體理性上來，從而實(shí)現(xiàn)了古典自然法向現(xiàn)代自然法的轉(zhuǎn)變。因此，自然法論者相信人類借助于主體理性可以對法律作出公正、正確的選擇，使之符合客觀的理性標(biāo)準(zhǔn)。自然法哲學(xué)緊緊追隨主客體分立的二元論哲學(xué)，企圖在終極秩序中尋找解決現(xiàn)實(shí)世界問題的答案。自然法的認(rèn)識模式塑造了主體責(zé)無旁貸地追隨客體的道德義務(wù)，毫無保留地信賴經(jīng)驗(yàn)之外的終極價值。自然法思維運(yùn)用到法律選擇理論中，即表現(xiàn)為人們可以在主體之外發(fā)現(xiàn)客觀的“自然正義”價值并運(yùn)用到法律選擇體系的建構(gòu)當(dāng)中去，世界各國只要通過締結(jié)國際條約的方式將這一法律選擇體系轉(zhuǎn)化為各國的國內(nèi)法，就可以實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的一致性。在自然法思維的影響下，我們可以看出，涉外民事裁判中的法律選擇問題實(shí)質(zhì)上就轉(zhuǎn)變成對這一法律選擇體系(文本)的解釋問題，也就是說如何從方法論意義上實(shí)現(xiàn)這一法律選擇價值體系的問題了。

薩維尼“法律關(guān)系本座說”對歐洲各國的國際私法產(chǎn)生了廣泛的影響，大大推動了歐洲國際私法成文立法的發(fā)展。以薩維尼“法律關(guān)系本座說”為基礎(chǔ)的方法論意義上的法律選擇模式旨在建構(gòu)一種“科學(xué)”意向的理論體系。一般來說，方法論意義上的法律選擇理論具有科學(xué)主義的認(rèn)識論基礎(chǔ)，沖突法正義的價值取向以及法典化的法學(xué)基礎(chǔ)，這也分別關(guān)涉著法律選擇的客觀性、合理性與確定性。“這種法律解釋方法是以自然科學(xué)的方法為楷模，以世俗法律為對象，以闡明法律規(guī)范的含義為旨?xì)w。這種理論符合主體與客體、主觀與客觀二分的世界觀和認(rèn)識論。從解釋學(xué)上，這代表了一種認(rèn)為作品的意義是固定的、唯一的客觀主義的詮釋態(tài)度?！薄?1〕陳金釗.法律解釋學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.85.18世紀(jì)英美以及歐陸的法律制度是在啟蒙哲學(xué)認(rèn)識論和方法論的直接啟迪下而進(jìn)行建構(gòu)的，這一哲學(xué)基礎(chǔ)直接決定了人們關(guān)于法律選擇的認(rèn)識，方法論意義上的法律選擇模式也奠基于笛卡爾所創(chuàng)立的認(rèn)識論哲學(xué)的基礎(chǔ)之上。笛卡爾的理性主義哲學(xué)試圖在哲學(xué)上實(shí)現(xiàn)數(shù)學(xué)一樣具有確定性的真理，而提出一種獲得可靠知識的方法論，即以“我思故我在”作為理論支點(diǎn)，通過不斷的反思與懷疑將知識和真理建立在理性的基礎(chǔ)之上。這使“自我”這一精神實(shí)體之外的所有對象都成為理性檢驗(yàn)和懷疑的對象，這種二元論的思維方式最終開創(chuàng)了理性主義傳統(tǒng)主觀世界和客觀世界、精神世界與物質(zhì)世界的分離，并相信人們具有認(rèn)識客觀世界、獲得普遍知識的理性能力。笛卡爾認(rèn)為，“只要遵循數(shù)學(xué)推理的演繹方法，從幾個簡單自明的公理出發(fā)，經(jīng)過一步步的嚴(yán)密推理，就可以獲得關(guān)于事物的確定的認(rèn)識?！薄?2〕張汝倫.意義的探究——當(dāng)代西方釋義學(xué)［M］.沈陽:遼寧人民出版社，1988.7.笛卡爾的認(rèn)識論哲學(xué)具有絕對主義的特征，絕對主義的認(rèn)識論堅(jiān)信人們可以通過廣泛的立法活動來概括和調(diào)整所有社會關(guān)系，為法官的法律選擇提供現(xiàn)成的方案。在法律選擇上，法官對法律的解釋是對法律的被動式反映，而不是創(chuàng)造性解釋。法律的生命在于邏輯，而非經(jīng)驗(yàn)。法官選擇法律的過程是通過邏輯演繹來保證的形式推理。法律選擇的過程就成為簡單的概念計(jì)算，而絕非利益權(quán)衡和價值考量。

(三)方法論意義上法律選擇模式的方法論基礎(chǔ)

方法論意義上的法律選擇方法與司法推理具有范式同源性，它們均源自一個共同的“笛卡爾范式”。如果在理論上將方法論意義上的法律選擇模式與司法的推理范式作為兩種不同的司法裁判技術(shù)的話，可以說，兩者共享了共同的認(rèn)識論基礎(chǔ)、法律概念論基礎(chǔ)和政治哲學(xué)基礎(chǔ)，事實(shí)上，以邏輯涵攝為特征的推論模式正是方法論意義上法律選擇理論所主張的法律選擇模式。涵攝思維模式的哲學(xué)基礎(chǔ)是主客二分的世界觀以及事實(shí)與價值的二元觀。為了探究客觀法秩序，就必須將價值判斷驅(qū)逐出去。在此種世界觀的指引下，法學(xué)成為探究人類社會規(guī)律的學(xué)科，法學(xué)家們也像科學(xué)家追求真理一樣追求對社會規(guī)律的普遍反映，期望能夠用一個普遍有效的法律體系解決人類社會中的種種問題。自然法學(xué)者和實(shí)證法學(xué)者莫不如此，自然法學(xué)者是試圖發(fā)現(xiàn)一個客觀存在的法秩序，而實(shí)證法學(xué)者則是通過程序構(gòu)建一個法秩序。面對法律問題，法官所要做的不過是從這些已經(jīng)存在的法秩序中演繹地得出結(jié)論而已。依據(jù)薩維尼“法律關(guān)系本座說”的思想，我們可以將涉外民事法律選擇過程轉(zhuǎn)化為一個司法三段論的法律推論過程，即將法律選擇規(guī)則(沖突規(guī)則)作為大前提，將法律事實(shí)作為小前提，通過邏輯推理“必然得出”法律選擇的結(jié)論，即準(zhǔn)據(jù)法。在傳統(tǒng)的法律選擇觀念中，薩維尼的“法律關(guān)系本座說”構(gòu)成了一個完備、封閉的公理系統(tǒng)，而法律選擇規(guī)則又源自“法律關(guān)系+連結(jié)點(diǎn)+特定國家或地區(qū)的法律體系”這一公式，由于前提的真，這樣就保證了要保證推論的有效性。在法學(xué)史上，德國的概念法學(xué)和英美的法律形式主義直接影響了這樣的法律選擇觀念，概念法學(xué)為使法律選擇過程成為三段論的邏輯推理過程，試圖建構(gòu)概念化的法律選擇體系。在概念法學(xué)看來，沖突法本身是一個毫無紕漏、完美無缺的體系，法典已經(jīng)為法律選擇提供了普遍的規(guī)范，制定法已經(jīng)為司法推理提供了確定的大前提，法官無須從外部引入規(guī)范就足以解決任何法律選擇問題。在制定法作為完備的公理系統(tǒng)的前提下，法官無須通過解釋或者僅僅通過語義闡明等教義學(xué)的解釋手段獲得據(jù)以作為推理前提的法律規(guī)范，“由于法律推理乃直接自既定規(guī)則出發(fā)，無須觸及那些具有不確定性的價值判斷如正義等問題?！薄?3〕［美］史蒂文·J·伯頓.法律和法律推理導(dǎo)論［M］.張志銘，解興權(quán)譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.51.薩維尼的歷史法學(xué)對于概念法學(xué)的形成也起到了推波助瀾的作用，薩維尼主張?jiān)诜山忉尩倪^程中要將“歷史的方法”和“體系的方法”緊密結(jié)合起來。所謂“體系的方法”就是要求將所有的法律制度、法律規(guī)則構(gòu)成一個具有內(nèi)在脈絡(luò)關(guān)系的整體，沿著體系方法的思路，法學(xué)的發(fā)展必然要求將所有的法學(xué)內(nèi)容都無矛盾地規(guī)整到一個巨大的概念體系中。在法律選擇體系自足性和法律命題公理化的理論前提之下，邏輯推演的司法三段論模式自然成為概念法學(xué)所主張的法律選擇模式。在概念法學(xué)那里，法官的作用“僅僅在于找到這個正確的法律適用條款，把條款與事實(shí)聯(lián)系起來，并對從條款與事實(shí)的結(jié)合中自動產(chǎn)生的解決辦法賦予法律意義”。〔14〕［美］約翰·亨利·梅利曼.大陸法系［M］.顧培東等譯.北京:知識出版社，1984.39.

事實(shí)上，自然法和法律實(shí)證主義均具有導(dǎo)向形式主義的理論傾向，自然法和法律實(shí)證主義都立足于封閉的體系觀念，將法律規(guī)范的獲得作為自上而下演繹的過程。方法論意義上法律選擇模式試圖以自然科學(xué)的方法來研究法律選擇，而忽略了沖突法作為人文科學(xué)的實(shí)踐品格，以自然科學(xué)的模式錯誤地為法律選擇設(shè)定方法和任務(wù)，這無異于鏡中求花、水中望月，因此，方法論意義上的法律選擇在認(rèn)識論上的困境體現(xiàn)了傳統(tǒng)哲學(xué)的認(rèn)識論困境。

三、美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對方法論意義法律選擇模式的反思與建構(gòu)

方法論意義上的法律選擇模式秉持了客觀主義的立場，是法官盡力發(fā)現(xiàn)并揭示規(guī)則真實(shí)含義的“法律開示模式”，而將法律選擇作為一種純粹智識性的追求，將法律選擇過程作為一種追求法律真理的過程。在方法論立場上，法律選擇的過程是作為主體的法官與作為文本的法律進(jìn)行單向交流的過程，在法官解釋法律的精神活動中，法官可以達(dá)致唯一正確的法律真理，因?yàn)椋蛇x擇正確性的評價標(biāo)準(zhǔn)是永恒不變的真理，而不是于當(dāng)下法秩序的正確性。然而，方法論意義上的法律選擇模式卻沒有維持多久，就引來了越來越多的批判和否定，最終釀成一場“危機(jī)”。

(一)美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)對方法論意義上法律選擇模式的反思

在20世紀(jì)之前，主導(dǎo)法律選擇理論的主要是歐洲大陸，而20世紀(jì)以后，英美法系尤其是美國成為法律選擇理論發(fā)展的主要推動者〔15〕Cheshire and North，Private International Law(13th，ed.1999)，Butterworths，at20.。美國沖突法革命開始于20世紀(jì)30年代，1934年，哈佛大學(xué)法學(xué)院教授比爾根據(jù)傳統(tǒng)的既得權(quán)學(xué)說主持編撰的《第一次沖突法重述》出版。第二年，他又接著出版了他的三大卷專著《沖突法論》。比爾雖然聲稱其理論和方法源于普通法，但實(shí)際上和歐洲大陸的理論方法更具有親和力，而且較之薩維尼的理論體系，比爾理論及《第一次沖突法重述》顯得更加機(jī)械和僵固，和普通法世界可以說是“水土不調(diào)”，因此立即成了沖突法革命的“導(dǎo)火線”?！?6〕宋曉.當(dāng)代國際私法的實(shí)體取向［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2004.76.就在比爾的著作出版的前后，他的觀點(diǎn)受到庫克、勞倫森和卡弗斯等人的尖銳批評。他們徹底否定了比爾的既得權(quán)說，代之以庫克的“本地方說”和卡弗斯的“規(guī)則選擇說”或“結(jié)果選擇說”。戰(zhàn)后，美國的法律選擇學(xué)說發(fā)展迅速，眾多的學(xué)者對傳統(tǒng)的法律選擇方法進(jìn)行了尖銳猛烈的批評，進(jìn)而提出了自己的學(xué)說，如柯里的“政府利益分析說”、艾倫茨威格的“法院地法說”、萊弗拉爾的“較好法律說”以及里斯的“最密切聯(lián)系說”等。這些學(xué)說雖然內(nèi)容不同，但都是在批判傳統(tǒng)法律選擇方法的同時，主張努力構(gòu)建新的法律選擇方法，每一新的學(xué)說都比既有的學(xué)說更加適應(yīng)當(dāng)時的涉外民商事關(guān)系。這些新學(xué)說的出現(xiàn)，不僅動搖了20世紀(jì)初形成的傳統(tǒng)法律選擇理論的基礎(chǔ)，而且喚起了學(xué)者們對法律選擇理論進(jìn)行反思與重構(gòu)的意識，不僅在美國，在其他國家也是如此〔17〕韓德培，韓健.美國國際私法(沖突法)導(dǎo)論［M］.北京:法律出版社，1994.2－3.。

美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者對方法論意義上的法律選擇模式的反思主要基于三個方面:

首先，反對從先驗(yàn)的、形而上學(xué)的原則推演法律規(guī)則體系。法律現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為，既得權(quán)利和自然權(quán)利不能反映現(xiàn)實(shí)中的法律。權(quán)利是先驗(yàn)的、形而上的，諸如此類的法律擬制物，怎能成為解釋司法活動的重要環(huán)節(jié)的基本原則〔18〕See Cavers，“A Critique of the Choice-of-Law Problem”，47 Harv.L.Rev.173，175(1933).?薩維尼有關(guān)法律關(guān)系的“本座”學(xué)說，本質(zhì)上也是先驗(yàn)的、形而上的。在普通法世界中，既得權(quán)理論并不真實(shí)，因?yàn)樵S多法律選擇規(guī)則要求承認(rèn)的權(quán)利是準(zhǔn)據(jù)法不予承認(rèn)甚至是抵制的。因此，現(xiàn)實(shí)主義者反對從一切先驗(yàn)的、形而上的基本原理或大前提出發(fā)建構(gòu)任何法律體系，勞倫森教授就認(rèn)為:“在國際私法領(lǐng)域，如果采用正確的思考模式(法律現(xiàn)實(shí)主義模式)，就能除去一切擬制的東西，從而客觀地分析事物?！薄?9〕See Cavers，“A Critique of the Choice-of-Law Problem”，47 Harv.L.Rev.173，175(1933).

其次，法律現(xiàn)實(shí)主義者是規(guī)則懷疑論者，他們認(rèn)為沖突規(guī)則本身的形式主義特征及其過度抽象的性格，導(dǎo)致“機(jī)械地適用一個封閉的規(guī)則體系的教義，是與現(xiàn)實(shí)格格不入的”。美國學(xué)者布莉梅爾就認(rèn)為，“我們說規(guī)則的形式主義特征，是說規(guī)則只認(rèn)定某些因素是相關(guān)的，而忽視其他因素的相關(guān)性。我們說規(guī)則的抽象特征，是因?yàn)橐?guī)則有意地簡化了現(xiàn)實(shí)，以致某些潛在的因素就從法律圖景中濾去了?！薄?0〕See Fred Schauer，“Formalism”，97 Yale L.J.509，510(1988).事實(shí)上，薩維尼方法在19世紀(jì)末和20世紀(jì)初即受到了“批判”。薩維尼理論的一個理論支撐點(diǎn)是，他假設(shè)法律關(guān)系的分類和結(jié)構(gòu)在所有法律體系中都是一致的，但在19世紀(jì)后半葉，歐洲人意識深處的“法律共同體”的觀念隨著法典化的開展而漸漸衰落下去。德國學(xué)者卡恩(Kahn)于1891年最終指出，法律關(guān)系的性質(zhì)在各國是不同的，不僅是各國用來指引準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點(diǎn)不同，法律關(guān)系的概念本身也是不同的〔21〕See Hessel E.Yntema，“The Historical Bases of Private International Law”，1 Am.J.Comp.L.297，312 －313(1953).。

最后，演繹推理并不能保證結(jié)果的合理性。傳統(tǒng)國際私法暗含一個前提假設(shè)，那就是在絕大多數(shù)案件中，適當(dāng)?shù)膰业姆删褪沁m當(dāng)?shù)姆?，?yīng)當(dāng)從適當(dāng)?shù)膰抑袑ふ覝?zhǔn)據(jù)法，而不是尋找適當(dāng)?shù)姆桑皇且獙ふ疫m當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。法律現(xiàn)實(shí)主義者對法律選擇演繹推理的批判主要集中于沖突規(guī)則的形式結(jié)構(gòu)及連結(jié)點(diǎn)的選擇上，他們認(rèn)為，沖突規(guī)則具有空洞、盲目、隱蔽和單一維度的特點(diǎn)。空洞，是因?yàn)樗狈鴥?nèi)實(shí)體規(guī)則對利益的促進(jìn)和保護(hù);盲目，是因?yàn)樗荒茏罱K預(yù)見案件的實(shí)體結(jié)果;隱蔽，是因?yàn)樗鼪]有公開表明某種實(shí)體政策，甚至也沒有明確地宣明沖突政策;單一維度，是因?yàn)闊o論案件和幾個國家存在實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，它僅僅指向單個國家(法域)的私法體系。

(二)本體論意義上法律選擇模式對傳統(tǒng)理論的超越

在美國“沖突法革命”的背景下，本體論意義上的法律選擇模式也力圖超越傳統(tǒng)法律選擇模式在認(rèn)識論和方法論上的困境，拒絕將法律選擇的結(jié)果或者答案建立在確定不變的基礎(chǔ)上，主張應(yīng)從法律的宏大社會背景理解法律。法律不再是超越時空普適的邏輯體系，而是有時空限制的不斷調(diào)適的動態(tài)規(guī)則;法律自身不是目的，而是達(dá)致社會目的和公眾福利的手段;政策分析和利益衡量貫穿于法律適用和創(chuàng)制的過程。本體論意義上法律選擇模式對傳統(tǒng)理論的超越主要體現(xiàn)在兩個方面。

一方面，與方法論意義上法律選擇模式不同的是，美國現(xiàn)實(shí)主義學(xué)者在對待法律選擇問題上持一種實(shí)用主義的動態(tài)法律選擇論，否定沖突法存在一個穩(wěn)固、不變的知識基礎(chǔ)，“實(shí)用主義主張對于法律問題并不存在基礎(chǔ)主義的進(jìn)路，相反，需要從多個角度為問題的解決尋找方案，需要運(yùn)用實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)結(jié)合事實(shí)上的具體語境得出結(jié)論?！薄?2〕William N.Eskridge，Jr:Dynamic Statutory Interpretation，Harvard University Press，Cambridge，Massachusetts London England，1994，p.50.卡弗斯在《法律選擇過程批判》一文中就指責(zé)傳統(tǒng)的沖突法制度只作“法域選擇”，而不問所選法律的具體內(nèi)容是否符合案件的實(shí)際情況與公正合理的解決，因而是很難選擇到更好的法律的。他主張改變這種只作“法域選擇”的傳統(tǒng)制度，代之以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”方法。他為法律選擇提供了兩條標(biāo)準(zhǔn);一是要對當(dāng)事人公正，二是要符合一定的社會目的?？吕镌凇稕_突法論文集》一文中指出，對法律選擇進(jìn)行考察，不同國家的當(dāng)下的政策傾向?qū)绊懛蛇x擇，從而使法律選擇在不同國家政府利益博弈的過程中動態(tài)發(fā)展，使法律選擇在政府利益博弈的過程中不斷地滲透進(jìn)不同的政策偏向，而逐步背離傳統(tǒng)國際私法的原初含義，他認(rèn)為，解決法律沖突的最好方法，就是對“政府利益”進(jìn)行分析。他直截了當(dāng)?shù)匕巡煌瑖业姆蓻_突說成是不同國家的利益沖突。萊弗拉爾在《紐約大學(xué)法律評論》一文中，對影響法律選擇的五點(diǎn)因素進(jìn)行了分析，他認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)問題的語境對這五點(diǎn)因素進(jìn)行隨時調(diào)整，這實(shí)際上要求法官不能孤立地對待各種法源，而應(yīng)該根據(jù)個案對法律選擇規(guī)則或者法律選擇要素進(jìn)行綜合考慮，從而，法律選擇的過程并不是單維的、線性的或者演繹的，而是多元的、螺旋的或者歸納的。實(shí)用主義的動態(tài)法律選擇理論從美國的實(shí)用主義哲學(xué)傳統(tǒng)出發(fā)，將法律選擇作為解決具體問題的實(shí)踐理性，超越了傳統(tǒng)法律選擇理論的認(rèn)識論困境，反對將法律選擇建立在某種普遍、確定的基礎(chǔ)之上，從而主張法律選擇應(yīng)該隨著社會環(huán)境、文化環(huán)境和政治環(huán)境的改變而動態(tài)發(fā)展，這事實(shí)上是將社會因素、法律選擇者的主體因素和政治因素列入法律選擇的考量范圍，拒絕將法律選擇問題視為單純的認(rèn)識論問題。確實(shí)，法律選擇的過程不可能如同自然科學(xué)的研究過程，法官不可能完全價值中立地對法律進(jìn)行選擇。動態(tài)法律選擇方法給我們的啟示是法律選擇需要通過程序和制度來加以保障。

另一方面，美國學(xué)者里斯等人立足于融貫性和整體性的立場，提出了“最密切聯(lián)系原則”，主張?jiān)诜蛇x擇實(shí)踐中應(yīng)該采取一種解釋性態(tài)度。最密切聯(lián)系理論以“建構(gòu)性解釋”作為法官選擇法律的方法，追求“整體法”的理想，堅(jiān)信法官能夠?qū)Ω鞣N彼此沖突的法律中作出正確選擇，找到唯一正確的答案。最密切聯(lián)系原則把法律選擇的過程視為一種復(fù)雜化的反思性均衡，以融貫作為法律選擇的目標(biāo)，試圖通過法官對法律的建構(gòu)性、整體性和創(chuàng)造性的解讀消解法律體系的價值沖突，從而維護(hù)了在國際私法內(nèi)部尋找唯一正確答案的價值憧憬。在最密切聯(lián)系原則的理論視域中，融貫不僅僅是認(rèn)識論意義上的目標(biāo)，通過為法律真理的追求提供知識論基礎(chǔ)而進(jìn)行合法化論證;同時，作為一種證成理論，融貫也是規(guī)范性命題的衡量標(biāo)準(zhǔn)和證成方法。事實(shí)上，對于最密切聯(lián)系原則來說，法律選擇中的價值不可通約命題是通過訴諸法律共同體的政治道德來解決的，法律選擇過程成為法官的自我對話的過程，尋找最密切的法律也因此寄托在完美法官自身的批判反思上。然而，這樣的結(jié)果必將會使法官的法律選擇陷入了無法自拔的“明希豪森困境”。應(yīng)當(dāng)說，動態(tài)實(shí)用主義法律選擇方法和整體融貫的最密切聯(lián)系原則在結(jié)論上的差異是由這兩種學(xué)說理論視野的差異所造成的。動態(tài)實(shí)用主義法律選擇理論是對美國特定歷史時期聯(lián)邦法院法律選擇實(shí)踐的理論總結(jié)，是通過哲學(xué)詮釋學(xué)和實(shí)用主義哲學(xué)理論對美國法律選擇實(shí)踐所進(jìn)行的理論注腳，揭示涉外民事法律選擇實(shí)踐中動態(tài)發(fā)展的一般規(guī)律;而最密切聯(lián)系原則立足于法官個案審理的理論語境，強(qiáng)調(diào)法官立足于傳統(tǒng)、整合多元視界、實(shí)現(xiàn)法律唯一正解的職業(yè)追求，從而實(shí)現(xiàn)法律選擇的優(yōu)化發(fā)展。

(三)本體論法律選擇方法的局限性

本體論選擇方法在超越傳統(tǒng)法律選擇理論的同時也暴露出自身的缺陷。主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

首先，本體論法律選擇理論強(qiáng)調(diào)法律選擇結(jié)果的正義性，由此增加了法律選擇的主觀性和不確定性。這是因?yàn)?(1)當(dāng)今社會是一個價值多元的社會，在確認(rèn)法律所欲保護(hù)的利益或者法律所欲實(shí)現(xiàn)的目的時，基于不同的價值立場，可能會有不同的判斷，由此導(dǎo)致對法律認(rèn)識的分歧。而且對于何謂實(shí)質(zhì)正義更是眾說紛紜。在這種情況下，法律選擇如何不至于淪為法官的恣意?人們所期待的法律選擇的確定性和可預(yù)測性怎樣才不至于落空?由此可以看出，對法律內(nèi)容和目的的過分關(guān)注，會使法官陷入兩難境地，增大了法律的不確定性。(2)本體論法律選擇理論強(qiáng)調(diào)法官在法律選擇過程中的主體地位，主張主體的前見是認(rèn)識得以可能的前提。這種理論在彰顯主體的意義的同時，也引發(fā)了法律選擇的不確定性的風(fēng)險。因?yàn)椴煌黧w的前見是不同的，如果想讓法律選擇具有確定性，使主體對法律意義的理解達(dá)成一致，就需要主體分享共同的道德觀念、社會經(jīng)驗(yàn)和個人經(jīng)歷，而這并不是完全可能的。

其次，本體論意義上法律選擇理論主張放棄構(gòu)成國際私法基礎(chǔ)的沖突規(guī)范，堅(jiān)持多種形式的法律淵源觀，認(rèn)為制定法之外的道德、政策、風(fēng)俗習(xí)慣也構(gòu)成法律的淵源，成為法律選擇的決定性依據(jù)或者是考慮因素。這種狀況從積極的角度講，使得法律選擇更具有開放性，對社會生活和時代變遷也更具有適應(yīng)性，然而從消極的角度講，法律選擇的這種開放性模糊了國際私法的界限，消弱甚至抹殺了國際私法的自足性和客觀性，既不利益國際私法作為一個獨(dú)立的學(xué)科的發(fā)展，同時還可能導(dǎo)致國際私法立法的擱置，那么基于人們對制定法的合理期待而樹立起的法律權(quán)威就可能會被消弱。

最后，由于本體論意義上法律選擇理論過分地強(qiáng)調(diào)了法官的創(chuàng)造性，從而為法官任意選法開拓了空間，進(jìn)而造成“回家去(homing trend)”的后果，這對于多邊主義理念下平等適用各國法的國際私法基本原則構(gòu)成了沖擊。在現(xiàn)代國際社會，法官應(yīng)當(dāng)服從法律，這也是法治國家民主原則的基本要求。盡管本體論意義上法律選擇理論的主張者仍然尊重法治國的基本原則，然而如果沉迷于法律內(nèi)容和判決結(jié)果正義的追求而對沖突規(guī)范進(jìn)行轉(zhuǎn)義解釋，那么法官就是在法律選擇的掩飾下悄悄地進(jìn)行規(guī)避外國法的活動，這樣就會發(fā)生法官背離國際私法價值追求的危險。

四、實(shí)現(xiàn)方法論意義和本體論意義法律選擇方法的統(tǒng)一

20世紀(jì)70年代以來，以美國為原生力量的沖突法革命漸漸平息下來，喧囂過后，國際私法開始面臨真正的困惑和難題:國際私法將何去何從?換言之，面對這種情形，涉外民事法律選擇只應(yīng)容納其中的一種模式，還是同時容納兩種模式?當(dāng)這兩種模式存在矛盾和沖突時，國際私法又該如何作出抉擇?

(一)法律詮釋學(xué)視野下當(dāng)代法律選擇模式的理論建構(gòu)

當(dāng)代國際私法既沒有簡單地沿襲沖突法革命的理論，更沒有簡單地回復(fù)到?jīng)_突法革命前的理論狀態(tài)，而是走上了一條妥協(xié)與融合的中間道路，在保持傳統(tǒng)國際私法基本理論框架的同時，吸收和融合了沖突法革命理論的內(nèi)核，也即在按傳統(tǒng)法律選擇方法進(jìn)行法律選擇的同時，加重考慮實(shí)體規(guī)則的內(nèi)容、立法目的和政策。事實(shí)上，通過對方法論和本體論意義上法律選擇模式的梳理，我們可以看出，國際私法中規(guī)則與方法并非互相對抗而是互相補(bǔ)充的，規(guī)則與方法的關(guān)系事實(shí)上為“體”和“用”的關(guān)系，“用”之研究會導(dǎo)向?qū)Α绑w”之反思，“體”之反思會產(chǎn)生“用”之功能，我們不可能將法律選擇的規(guī)則和方法徹底地割裂開來?；诜稍忈寣W(xué)的視角，筆者認(rèn)為，當(dāng)代法律選擇模式的理論建構(gòu)應(yīng)堅(jiān)持規(guī)則與方法相統(tǒng)一的立場，我們應(yīng)將傳統(tǒng)法律選擇方法納入本體論的框架下進(jìn)行理解，接受本體論意義上法律選擇理論的基本觀點(diǎn)，但與此同時不應(yīng)否定方法論意義上法律選擇理論，要利用本體論意義法律法律選擇理論對傳統(tǒng)法律選擇的方法論進(jìn)行了系統(tǒng)的改造，以發(fā)揮本體論意義上法律選擇理論對法律選擇方法論的建設(shè)性意義，也即在承認(rèn)法官法律選擇主觀性的前提下，探討如何通過規(guī)則和制度限制法官選法的創(chuàng)造性。

堅(jiān)持方法論與本體論法律選擇方法在法律選擇理論中相統(tǒng)一的立場，法律選擇理論的研究任務(wù)是在承認(rèn)法律選擇主觀性的前提下排除法律選擇過程中的恣意，將詮釋學(xué)思維吸收進(jìn)法律選擇方法論中，確立本體論法律選擇立場下的法律思維，在法律選擇方法的研究上實(shí)現(xiàn)詮釋學(xué)觀點(diǎn)的方法論轉(zhuǎn)化，具體表現(xiàn)為:

首先，吸收伽達(dá)默爾視閾融合的哲學(xué)思想，超越了傳統(tǒng)主客二分的認(rèn)識圖式，強(qiáng)調(diào)“先見”(即各國在法律選擇上的不同認(rèn)識)對法律選擇理解視閾的限制，不同國家特定的歷史傳統(tǒng)和法官的主體先見共同構(gòu)造了理解的視閾，在視閾融合的意義上理解法律選擇的客觀性，形成了對法律選擇客觀性的新理解。在傳統(tǒng)的法律選擇思維下，法律選擇的客觀性是獨(dú)立于主體之外并實(shí)存于宇宙結(jié)構(gòu)之中的，或者是科學(xué)意義上的可復(fù)現(xiàn)性，然而，現(xiàn)在法律選擇理論摒棄了主客二分的認(rèn)識圖式，認(rèn)為法律的意義既不是法律選擇的對象，也不是法官任意創(chuàng)造的產(chǎn)物，法律的意義是主客體相互交互作用的結(jié)果，主客體視界的融合形成了一個意義的可能世界，從而形成了法律選擇商談意義上的客觀性的認(rèn)識。商談意義上的客觀性是打破個人的主觀恣意，而由合理的、具有邏輯論證力量和有說服力的論據(jù)支持，商談意義上的客觀性的真正實(shí)現(xiàn)與文化變量息息相關(guān)，在一個同質(zhì)的文化共同體中，理解者處于相似的“生活傳統(tǒng)”，“先見”的相似性為形成大致相同的法律選擇成為可能。這種強(qiáng)調(diào)文化變量的客觀性使法律選擇的結(jié)果存在于主體間的共識之中。

其次，在法律選擇的過程上，當(dāng)代法律選擇理論超越了傳統(tǒng)邏輯涵攝的司法三段論，法律選擇的過程是法官目光在事實(shí)與沖突規(guī)范之間的往返，是事實(shí)與規(guī)范之間的不斷調(diào)試和適應(yīng)，而不是從規(guī)范到事實(shí)的簡單演繹推理。司法三段論的法律推理盡管作為科學(xué)主義的詬病遭到批判，但是維護(hù)法律客觀性的需要并沒有完全遭到揚(yáng)棄，而是對進(jìn)行了新的理解。司法三段論的大前提不再是意義明確的沖突規(guī)范，而是法官通過解釋針對個案的裁判規(guī)范。

在次，在法律選擇的目標(biāo)上，“毋寧是，理解一直同時是客觀與主觀的，理解者總是帶著客觀與主觀進(jìn)入‘理解視界’，他不是純消極地反映要被理解的對象，而是建構(gòu)被理解的對象?！薄?3〕［德］考夫曼.法哲學(xué)的問題史［A］.阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾.當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論［C］.鄭永流譯.北京:法律出版社，2002.145.相應(yīng)地，法官在法律選擇中扮演的是一個積極的建構(gòu)性的角色。當(dāng)代法律選擇理論擺脫了方法論上的法律選擇理論片面追求規(guī)范文本的客觀確定含義，而更注重法律選擇結(jié)果的合理性和可接受性。法律論證理論在解釋學(xué)轉(zhuǎn)向的啟迪下得以興起，法律論證即主張?jiān)诶硐胙哉劦某绦蛑型ㄟ^各方主體的對話和論辯達(dá)致各方均可接受的裁判結(jié)果。

最后，在法律選擇的標(biāo)準(zhǔn)上，當(dāng)代法律選擇理論拋棄了非此即彼的二元思維，認(rèn)可了多種選擇標(biāo)準(zhǔn)的有效性，并賦予法官在合法性前提下選取選擇標(biāo)準(zhǔn)的自主權(quán)，“解釋不是計(jì)算題，而是一種有創(chuàng)造性的精神活動。在遇到臨界事例時，解釋者所從事的工作，與依據(jù)須填補(bǔ)的評價標(biāo)準(zhǔn)來判斷案件事實(shí)以及就案件事實(shí)做歸類的工作，并無大異，解釋者于此都擁有判斷余地，于其內(nèi)，多數(shù)不同的裁判都是‘可接受的’。”〔24〕［德］卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論［M］.陳愛娥譯.北京:商務(wù)印書館，2003.222.當(dāng)代法律選擇理論并沒有因科學(xué)方法對人文真理的遮蔽，而認(rèn)為傳統(tǒng)法律選擇方法的無能;與此相反，在承認(rèn)傳統(tǒng)法律選擇方法有效性的同時，又通過論證程序排除了法官選擇的恣意，以試圖規(guī)范法官選擇法律的價值評價。

(二)當(dāng)代法律選擇模式的二階構(gòu)造

當(dāng)代法律選擇模式將法律選擇作業(yè)區(qū)分為法的發(fā)現(xiàn)和法律選擇正當(dāng)化兩部分，它們是法律選擇的兩種理性化層次。法律選擇既是本體也是方法，二者相輔相成。法的發(fā)現(xiàn)涉及從前提出發(fā)演繹推導(dǎo)出結(jié)論(準(zhǔn)據(jù)法)的邏輯有效性問題;而法律選擇正當(dāng)化則涉及前提(被建構(gòu)的規(guī)范性前提以及經(jīng)驗(yàn)性前提)本身的正確性問題。在法律論證的框架下，法的發(fā)現(xiàn)的圖式為涵攝，與一般涵攝圖式的不同之處在于，它的大前提是依據(jù)沖突規(guī)則被建構(gòu)出來的。法的發(fā)現(xiàn)具有重要意義。第一，它說明了建構(gòu)一條普遍的條件式規(guī)范(大前提)的必要性。第二，它說明了，為了證立具體的法律選擇結(jié)論，什么樣的前提或中間步驟需要在法的正當(dāng)化中被證立。第三，它要求盡可能地展開邏輯陳述步驟來消除從前提到結(jié)論的“跳躍”，以提高法律選擇的理性，增強(qiáng)批判能力，維護(hù)法的安定性。與建立在涵攝基礎(chǔ)之上的法的發(fā)現(xiàn)不同，法的正當(dāng)化的過程乃是一個理性商談的過程，也是一個以對話形式展開的論證過程，需要遵循對話的恰當(dāng)程序，也需要理性論辯的相關(guān)條件來加以保障。法的發(fā)現(xiàn)所依據(jù)三段論推論規(guī)則乃是建立在邏輯推論有效性的基礎(chǔ)之上，目標(biāo)在于從前提推導(dǎo)出一個必然的結(jié)論。法的正當(dāng)化的目標(biāo)乃是一種以說服為目的的證立，目標(biāo)在于通過論辯使人信服和接受。在法律選擇正當(dāng)化過程中，法律選擇主要是在法官與接受者之間所展開的一種理性對話的過程，接受者既可以是一個具體的個人，也可以是一個群體。對話的目的不在于說服聽眾接受，而只是在于使得聽眾對其所選擇的結(jié)果形成一種確信。在大部分簡單的涉外民事案件中，演繹模式是有效的。在疑難案件中，法律選擇的識別問題、先決問題、連結(jié)點(diǎn)的解釋問題、公共利益的衡量問題和法律選擇結(jié)論的可接受性問題等都需要借助于修辭論證來解決。但是，任何一個法律選擇都需要通過“理性重建”的方式成為演繹性的證明模式，這是法治對法律確定性追求的需要，也是法治與修辭學(xué)實(shí)現(xiàn)有機(jī)結(jié)合的需要。

(三)當(dāng)代法律選擇模式的思維模式

當(dāng)代法律選擇模式在思維模式采取了類型思維，不同于司法三段論所主張的事實(shí)與價值二分、事實(shí)與規(guī)范對立的格局，類型思維作為法律適用的詮釋學(xué)模式采取了事實(shí)與價值相交織的詮釋學(xué)立場。在這一立場下，類型思維揭示了事實(shí)與規(guī)范之間的解釋學(xué)循環(huán)關(guān)系，形成了法律選擇的詮釋學(xué)模式，而這種法律選擇模式的形成是通過對概念思維的超越實(shí)現(xiàn)的。類型思維與概念思維的差別主要體現(xiàn)為:

首先，類型思維是一種開放性思維。與概念思維試圖列舉事物的全部要素以窮盡事物屬性的認(rèn)識不同，類型思維承認(rèn)主體在認(rèn)識理性上的有限性和客體信息的不完全性，并不試圖指稱所有的對應(yīng)事物，而是描述事物反復(fù)出現(xiàn)的共同特征。類型思維雖然圍繞事物固定的意義核心而展開，但是，具有面向現(xiàn)實(shí)的開放性，不同于概念思維的解析性與封閉性。類型思維克服了傳統(tǒng)法律選擇方法概念思維的僵化性，拋棄了概念思維要素解析的認(rèn)知方式，通過把握事物反復(fù)性、典型性的特征確定事物類型，在評價觀點(diǎn)下保持事物的“整體形象”，使人們在待決案件事實(shí)與沖突規(guī)范的理解循環(huán)中不斷豐富沖突規(guī)范的意義。在類型思維之下，個別要素的增減并不影響人們對事物的認(rèn)識，而是會不斷豐富類型的意義，拓展類型的邊界。并且，類型思維的開放性使類型間的界限是流動的，類型間的要素組合會產(chǎn)生新的類型，深化和拓展人們對事物的認(rèn)知，使類型所蘊(yùn)涵的豐富的個別特征在彼此有意義的組合下顯得清晰并易于把握，從而緩解法律選擇過程中安定性與妥當(dāng)性的矛盾。

其次，類型思維是一種評價性思維。概念思維是一種價值中立的思考方式，而類型思維則是一種價值導(dǎo)向的思考程序或思維方式，離不開對事實(shí)的價值評價。而類型思維“在描述事件的歸類時，類型學(xué)的思考總是維持其與指導(dǎo)性價值觀點(diǎn)間的聯(lián)系，因?yàn)樗斜豢剂康奶卣鞫既∠蛴谶@個——促成整體類型的——中心價值，惟有如此它們才具有價值?！薄?5〕［德］卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論［M］.陳愛娥譯.北京:商務(wù)印書館，2003.201.類型思維并不首先關(guān)注規(guī)范與事實(shí)之間在邏輯上的必然關(guān)系，而是指引人們關(guān)注法律規(guī)范背后的價值標(biāo)準(zhǔn)，去追尋法律規(guī)范的意義，這契合了法學(xué)的問題立場。

最后，類型思維是一種整體性思維。概念思維是通過要素解析的方式來把握事物的特征，概念思維會使人們孤立地看待事物的要素，無法在整體上把握事物的特征;而類型是一種有機(jī)結(jié)合，是一種有意義的結(jié)構(gòu)性整體。在該結(jié)構(gòu)性整體中，每一要素皆被聯(lián)系于一個意義中心或精神核心，其功能與意義必須從整體出發(fā)，才能加以確定〔26〕吳從周.論法學(xué)上之“類型”思維［A］.楊日然教授紀(jì)念論文集編輯委員會.法理學(xué)［C］.臺北:月旦出版社股份有限公司，1997.328.。構(gòu)成類型的要素是互相聯(lián)系的整體，對類型的把握始終是通過對要素內(nèi)涵的把握而展開，并且須在類型的整體關(guān)照之下把握要素之間的聯(lián)系。在這種整體性思維的關(guān)照之下，法律選擇的過程成為沖突規(guī)范構(gòu)成要件之間、沖突規(guī)范之間、沖突規(guī)范與事實(shí)之間的解釋學(xué)循環(huán)的螺旋式上升過程。這種解釋學(xué)循環(huán)絕非概念思維所能達(dá)致，概念思維將概念視為簡單的要素綜合，強(qiáng)調(diào)概念不受語境、語句和評價觀點(diǎn)的影響，忽視了語句與語境、語詞域之間的功能互動關(guān)系，而無法在要素之間、要素與整體之間的聯(lián)系中深化對事物的認(rèn)識。因此，類型思維過程中的解釋學(xué)循環(huán)并非是邏輯上的簡單重復(fù)，而是一個認(rèn)識不斷深化的過程，類型思維的體系建構(gòu)功能更有利于我們認(rèn)識特定國際私法制度內(nèi)的意義脈絡(luò)。