引誘、容留、介紹賣淫罪法定刑配置檢視

汪紅飛

（杭州師范大學 法學院，浙江 杭州 311121）

【法壇論衡】

引誘、容留、介紹賣淫罪法定刑配置檢視

汪紅飛

（杭州師范大學 法學院，浙江 杭州 311121）

罪刑法定原則、罪刑均衡原則以及刑罰預(yù)防犯罪的目的決定了法定刑的配置應(yīng)當遵循明確性、適正性、匹配性和謙抑性原則。引誘、容留、介紹賣淫罪的法定刑違反刑罰配置原則，造成刑法預(yù)期與現(xiàn)實的嚴重脫節(jié)，立法機關(guān)或者最高司法機關(guān)應(yīng)當在各自職權(quán)范圍內(nèi)調(diào)整法定刑或者嚴格適用較高法定刑。

刑罰；法定刑；賣淫罪

法定刑配置是立法者在刑法分則性規(guī)定中設(shè)置具體犯罪以后，再為這些犯罪設(shè)計對應(yīng)懲處標準（法定刑種、刑度）的立法活動，［1］屬于刑事立法范疇。法定刑配置不僅是立法上的第一次分配，還應(yīng)當包括司法層面上將法定刑適用于具體犯罪行為的第二次分配。立法上的法定刑分配與司法上的法定刑分配是原則與具體化的關(guān)系。為達成解決實際問題、維護社會秩序的社會主義立法總目的和“懲罰犯罪，保護人民”的刑法立法目的，法定刑配置活動不僅要遵循立法的一般原則，還要遵循刑事立法的特別原則和法定刑配置活動的具體原則。隨著社會觀念的變化和刑法思潮的變革，引誘、容留、介紹賣淫罪的法定刑已經(jīng)脫離了法定刑配置的原則，應(yīng)予正視。

一、本罪不符合刑法基本原則指導(dǎo)的法定刑配置原則

（一）與刑罰匹配原則與刑罰明確化原則不符

近代刑法是反對封建司法擅斷的產(chǎn)物，天生就要求罪刑明確化。刑罰明確化是指針對犯罪而設(shè)立的刑罰種類和刑罰幅度要明確，反對刑種和刑度的不確定性。刑罰明確化的要求排除絕對不確定的法定刑，卻與絕對確定法定刑一脈相承，但絕對確定法定刑抹殺了犯罪可責性多樣化的特點，不利于打擊犯罪，而相對確定的法定刑既能滿足限制司法恣意的需要，又能滿足打擊各個犯罪的需要，是刑罰明確化最理想的表達模式。

筆者認為，引誘、容留、介紹賣淫罪的法定刑缺乏法定刑的層次，違反刑罰明確化原則。1979年刑法規(guī)定了引誘、容留賣淫罪，未規(guī)定介紹賣淫罪，引誘、容留賣淫罪的法定刑分為“5年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財產(chǎn)”兩檔。1983年全國人大常委會制定的《關(guān)于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》突破1979年刑法，將引誘、容留賣淫罪的法定刑升格為死刑。1991年全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》首次將介紹賣淫行為規(guī)定為犯罪，并將引誘、容留、介紹賣淫罪列為一個選擇性罪名，設(shè)置了相同的法定刑：“五年以下有期徒刑或者拘役，并處五千元以下罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處一萬元以下罰金”。1997年刑法保留了引誘、容留、介紹他人賣淫罪，設(shè)置了兩檔法定刑：“五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！?/p>

從引誘、容留、介紹賣淫罪法定刑的歷史演進看，除單行刑法規(guī)定過極刑外，其他刑法均按情節(jié)嚴重與否分別適用5年以下和5年以上有期徒刑。規(guī)定情節(jié)嚴重為5人次以上。根據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》及《最高人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定，引誘、容留、介紹賣淫2人次即構(gòu)成犯罪，5人次以上或者有其他情節(jié)的為情節(jié)嚴重而應(yīng)當適用第二檔法定刑?？梢姡T、容留、介紹賣淫2～4人次即成立犯罪，且其刑度太大，不符合刑罰明確性原則。由于第一檔法定刑適用的情形單一，致該檔法定刑幾乎形同虛設(shè)，第二檔法定刑取而代之，使本罪法定刑不再具有層次，絕大多數(shù)此類犯罪面臨5年以上有期徒刑的刑罰。該檔法定刑不僅刑度跨越大而且缺乏罰金刑幅度的明確規(guī)定，加之《最高人民法院關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》僅有罰金的下限而無上限，形成了五花八門的罰金刑的適用場景，有的法院判處最低1 000元，有的則判處100 000元，幅度之大令人詫異。

（二）與刑罰匹配原則不符

刑罰系犯罪之結(jié)果，刑罰的輕重應(yīng)與行為人所犯的罪行及所承擔的刑事責任相適應(yīng)，這就是刑罰匹配原則，或稱比例原則。無論是古典刑法學派側(cè)重刑罰與犯罪客觀危害結(jié)果的匹配，還是近代刑法學派側(cè)重刑罰（和保安處分）與犯罪行為人惡性的匹配，二者均重視刑罰匹配精神。我國刑法是主觀主義與客觀主義相結(jié)合的刑法，刑罰既應(yīng)與犯罪客觀損害相匹配又應(yīng)與犯罪人之人身危險性相匹配。該原則一方面要求刑罰的設(shè)置應(yīng)當注重罪與罪之間危害大小的關(guān)系，做到重罪重刑、輕罪輕刑，根據(jù)罪之輕重設(shè)置刑種、最低刑和最高刑及幅度，即按罪配刑；另一方面要求在配置各罪刑罰時，要注意可能存在的不同情況，做到刑罰檔次分明，滿足打擊同罪中輕重不同的行為，即按需配刑。立法層面的法定刑分配不僅要注意到立法時的社會情勢，滿足法律穩(wěn)定性的需要，還要注意社會的發(fā)展、刑事政策的變化，從而滿足法律前瞻性的需要。因此，在法定刑配置過程中一方面要注重刑罰輕緩化的趨勢，如對于非暴力性犯罪不配置死刑刑種；另一方面要注重國家在不同時期刑事政策的調(diào)整，在配置法定刑時留有一定的余地，即采用相對確定法定刑。筆者認為，引誘、容留、介紹賣淫罪法定刑與刑罰匹配原則不符。

首先，本罪法定刑與犯罪的法益侵害性和道德非難性脫節(jié)。法益侵害是犯罪的本質(zhì)，被侵害的法益越大則刑罰越重，法益輕則刑罰輕。引誘、容留、介紹賣淫罪中并不存在具體的被害人，因而屬于無被害人的犯罪。雖然無被害人的犯罪是否應(yīng)當非犯罪化尚存爭論，但相對于有被害人的犯罪而言，其結(jié)果無價值程度較低，采取輕刑化處理應(yīng)當是較為妥當?shù)淖鞣?。前已分析，本罪的法定刑基本上可以確定為5年以上有期徒刑，明顯屬于重刑。該法定刑配置相當于危害國家安全罪中某些情節(jié)嚴重的犯罪行為，如煽動分裂國家罪、資助危害國家安全犯罪活動罪。筆者認為，將無被害人的犯罪的法定刑等同于這些嚴重危害國家安全的犯罪行為的法定刑是刑罰失衡的現(xiàn)象，違反刑罰匹配原則。

當然也有學者認為，無被害人的犯罪也會侵害法益，它侵害的不是個人法益而是社會法益。如日本就將公眾風俗作為社會本身的法益而由刑法予以保護，規(guī)定了猥褻物頒布罪等，在《賣淫防止法》中也規(guī)定了引誘賣淫、斡旋賣淫犯罪行為。對此，筆者認為將風俗作為社會的法益并由刑法予以保護的主要原因在于體現(xiàn)刑法維持社會倫理的需要。在某一行為已經(jīng)納入刑法調(diào)整的情況下，法定刑輕重應(yīng)與行為的悖德程度相一致，行為偏離倫理道德越大法定刑越重。社會道德觀念會隨著時代的變化而變遷，因而對行為悖德性的探討應(yīng)放在一個特定的歷史背景下。新中國成立至今，我國禁止賣淫嫖娼的政策雖然沒有改變，但賣淫嫖娼的發(fā)案率則明顯呈快速提高態(tài)勢。［2］產(chǎn)生這種現(xiàn)象具有多方面的原因，人們性觀念的變化是重要原因之一。隨著改革開放的深入，市場經(jīng)濟體制的確立，中國人的觀念發(fā)生了重大變化，其中性觀念也發(fā)生了變化，性觀念由封閉向開放變化，性倫理由重義務(wù)向重自我變化。一夜情、婚外情、包二奶、包二爺、賣淫、嫖娼已不是極個別現(xiàn)象。［3］人們對于婚外性行為表現(xiàn)出極大的容忍度（甚至有學者主張賣淫嫖娼合法化），處罰此類性風俗犯罪行為的道德基礎(chǔ)發(fā)生了變化，處罰不再是“理然當然”。但立法機關(guān)至今均淡然處之，仍然采取30年前的態(tài)度，對引誘、容留、介紹賣淫罪科以重刑，造就屬于刑法條文預(yù)期與社會公眾觀念的脫節(jié)。由此可見，本罪法定刑與道義基礎(chǔ)不匹配。

其次，本罪法定刑與實行行為的危害性不匹配。引誘、容留、介紹賣淫罪的行為人均不強制他人的意志，賣淫的表意行為系由賣淫者本人做出，本罪行為人只起到了賣淫的幫助作用。因而，對于實際發(fā)生的賣淫嫖娼行為而言，賣淫者、嫖娼者起主要作用，引誘者、容留者、介紹者起次要作用。刑法未規(guī)定賣淫嫖娼者（除傳播性病、嫖宿幼女外）構(gòu)成犯罪，但將幫助行為規(guī)定為犯罪，這或許是一個觀念上的問題。筆者暫且不論這種規(guī)定的合理性，但刑法在將幫助行為入罪時，應(yīng)當考慮到幫助行為與直接實施性行為者之間的作用大小，不令二者的法律后果如此懸殊。

再次，引誘、容留、介紹賣淫罪與其他犯罪法定刑不協(xié)調(diào)。法定刑配置的匹配原則要求各罪法定刑之間的協(xié)調(diào)，做到重罪重刑，輕罪輕刑。引誘、容留、介紹賣淫罪的法定刑與其他不同類犯罪的法定刑是不協(xié)調(diào)的，前文已有論述。筆者還認為，引誘、容留、介紹賣淫罪與其他侵犯更重法益的犯罪相比，法定刑也太高，失去了按罪配刑的要求，尋釁滋事罪的法定刑就是很好的一個參照。尋釁滋事罪與引誘、容留、賣淫罪同屬于妨害社會管理秩序罪，是1979年刑法規(guī)定的流氓罪的形式之一，它不僅侵犯公共秩序，損害社會主義道德風尚，還會侵犯他人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，因而法益侵害性（社會侵害性）更大，而其法定最高刑為5年以下的刑罰，且無罰金刑，明顯輕于引誘、容留、介紹賣淫罪。這充分印證了引誘、容留、介紹賣淫罪法定刑與罪刑均衡原則不協(xié)調(diào)。

二、刑罰目的對法定刑配置的指導(dǎo)

刑罰目的是國家據(jù)以確定刑事政策、制定刑事法律，特別是設(shè)計刑罰制度的基本出發(fā)點，也是國家適用刑罰同犯罪作斗爭的最終歸宿。［4］西方刑罰思想史在經(jīng)歷了報應(yīng)主義和功利主義的交鋒后，當代西方刑法學者主張在目的主義、功利主義的前提下容納報應(yīng)主義，在刑罰輕重取向上強調(diào)報應(yīng)觀念，在刑罰的效應(yīng)上強調(diào)功利觀念。這種納已然之罪與未然之罪于刑罰考慮范疇的綜合主義的刑罰觀已經(jīng)成為當今世界各國刑事立法的主流和趨勢。我國刑法學者認為刑罰的目的是預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。根據(jù)該預(yù)防犯罪的目的，刑罰的適用以足以預(yù)防犯罪為已任。刑罰不足會放縱罪犯并且會喪失對社會公眾的警示功能；刑罰過剩會造成罪犯的抵觸并使社會公眾對罪犯產(chǎn)生憐憫之心，因而，刑罰不足與刑罰過剩是法定刑配置的禁忌。所以，刑罰預(yù)防犯罪的目的同樣會得出法定刑的配置需要滿足刑與罪責匹配的結(jié)論。

除了上述法定刑配置原則外，很多學者認為刑罰謙讓性也是法定刑配置的原則，但對于刑罰謙讓性的理解則不盡相同。有的學者關(guān)注于刑罰是一種不得已的惡，對犯罪行為施以刑罰要求克制，要優(yōu)先考慮最輕緩的刑罰，只有當其他部門法手段難以充分統(tǒng)治社會時才動用刑法進行抗制。［5］而有的學者將法定刑謙讓性理解為“法定刑的設(shè)置應(yīng)當以社會心理的刑罰感受性所能接受的對某種具體犯罪的最輕或最少刑罰去實現(xiàn)刑罰的目的，能用有期徒刑就足以適應(yīng)犯罪的社會危害性和社會心理的刑罰感受性，就不用無期徒刑或者死刑”。［6］筆者認為，刑法謙讓性是指刑法只關(guān)涉那些嚴重危害社會的行為（即犯罪行為），能以其他手段調(diào)整的就不用刑法調(diào)整。簡單地說，刑法謙讓性實際上是要求立法者不要輕易將一般違法行為歸于犯罪，是在確定犯罪圈時所應(yīng)當遵循的理念。論者既然將刑罰謙讓作為法定刑配置的原則，那么其前提是立法者已經(jīng)劃定了犯罪圈。所以，前一種觀點將刑罰謙讓性等同于刑法謙讓性是無法令人接受的。后一觀點所指刑罰謙讓是在刑法已經(jīng)規(guī)定犯罪的基礎(chǔ)上如何確定最佳刑罰的含義，要求刑罰在滿足報應(yīng)與預(yù)防犯罪所需基礎(chǔ)上進一步精確因而是對刑罰匹配原則的最高要求。對此，筆者深以為然。

引誘、容留、介紹賣淫罪作為侵犯良好社會風俗的犯罪，不存在對國家法益、人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)這些更重法益的侵害，從追求人類個性解放、尊重自由的觀念看，國際社會對此類行為的容忍度較其他行為要高得多，有的國家（如荷蘭）規(guī)定賣淫為合法行為后，并沒有引起犯罪率的提升，也沒有造成公民道德的下降和社會秩序的混亂。即使具有同樣歷史、文化傳統(tǒng)的中國臺灣地區(qū)，雖然也將引誘、容留、介紹賣淫的行為規(guī)定為犯罪，但其法定刑比大陸刑法輕很多。臺灣地區(qū)刑法第231條規(guī)定：意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處3年以下有期徒刑，得并科10萬元以下罰金。筆者認為，犯罪的原因是多樣的，因而治理犯罪的渠道也應(yīng)多管齊下，刑罰只是治理犯罪的一種方式，過重的刑罰從來都擔負不起預(yù)防犯罪的功能。

三、引誘、容留、介紹賣淫罪法定刑配置修正

（一）降低法定最高刑

立法者在配置介紹賣淫犯罪的法定刑時，表現(xiàn)出刑法維持社會倫理道德的過高期望。該期望實在是沒有注意到道德與法律的關(guān)系，更沒有尊重社會觀念多元化的現(xiàn)實，乃至出現(xiàn)了期望的落空。當前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了社會觀念多元化的事實，傳統(tǒng)道德也正快速地改變其固有內(nèi)涵。性觀念較之歷史上任何一個時期都要開放，反映對性道德進行保護的刑法，也應(yīng)該順應(yīng)觀念的變化，調(diào)整法定刑設(shè)置，降低法定最高刑。

降低性風俗犯罪的法定刑既符合刑罰輕緩化的要求，也符合國際刑法的立法例。例如日本刑法第182條規(guī)定的淫行勸誘罪，其法定刑為3年以下的有期徒刑或30萬日元以下的罰金。再如法國刑法第225－5條規(guī)定，一般人犯淫媒謀利罪，法定刑為5年監(jiān)禁并處100萬法郎罰金。德國刑法典第180條a款規(guī)定的協(xié)助賣淫罪，其法定刑為3年以下自由刑或罰金。我國臺灣刑法第231條規(guī)定了圖利使人為性交或猥褻罪，法定刑為“五年以下有期徒刑，得并課十萬元以下罰金”。可見，大陸法系主要國家關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫犯罪的法定刑基本為5年以下，遠比我國刑法規(guī)定要輕。我國刑法應(yīng)當予以借鑒，并以侵犯相似法益的尋釁滋事罪的法定刑為參照，規(guī)定引誘、容留、介紹幼女以外的人賣淫的，設(shè)置最高刑為5年以下的刑罰；明知他人患有嚴重性病而引誘、容留、介紹賣淫或者引誘、容留、介紹幼女賣淫的，處5年以上10年以下的刑罰。

（二）明確罰金刑的數(shù)額

行為人實施本罪大多是出于謀利的目的，對行為人處以罰金刑十分必要，但罰金的數(shù)額也應(yīng)作到明確化而且幅度不宜過大，建議在兩檔主刑之后配置相應(yīng)幅度的罰金刑，如第一檔罰金為1 000元至10 000元；第二檔罰金為10 000元至50 000元。

總體而言，受傳統(tǒng)重刑主義思想的影響，1979年刑法注重保護社會，刑罰過剩，保障人權(quán)程度較弱。1997年刑法在尊重人權(quán)思想的影響下，刑罰的配置較為注重報應(yīng)（懲罰）與功利（預(yù)防）的統(tǒng)一，因而刑罰具有一定的寬緩化，但由于社會正處于轉(zhuǎn)型時期，各種矛盾互相交織，刑法也表現(xiàn)為貫徹保障人權(quán)思想的不徹底，刑罰仍偏重，法定刑配置嚴重不合理的現(xiàn)象還較為普遍。如果通過刑法修正案的方式進行調(diào)整，則會因為涉及面較廣而破壞刑法典的完整性，所以，在不修訂新刑法的情況下，通過司法解釋提高適用各檔法定刑的條件在當下則較為適宜。

［1］梁根林.刑罰結(jié)構(gòu)論［M］.北京：北京大學出版社，1998：13.

［2］中國開展打擊賣淫犯罪行動 重點打擊嫖宿幼女者［EB／OL］.（2009－06－30）［2013－09－03］.http：／／www.chinanews.com／gn／news／2009／06－30／1754578. shtml.

［3］杜洪波.關(guān)于性觀念之管見［J］.中國性科學，2008，（2）：46－48.

［4］高銘暄，馬克昌.刑法學［M］.北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2005：231.

［5］任輝，王紅安.法定刑配置原則立法價值論探析［J］.學術(shù)交流，2008，（2）：57－59.

［6］金澤剛.法定刑的立法原則與新刑法中法定刑的立法缺陷探微［J］.法學評論，1999，（2）：53－56.

A Review on Allocation of Statutory Penalty for Prostitution

WANG Hong-fei

（Law School，Hangzhou Normal University，Hangzhou 311121，China）

The principle of legality and the principle of balance between crime and penalty as well as the purpose to prevent crimes identify the principles of clarity，appropriateness，compatibility and humility in allocation of statutory penalty.The statutory penalty for crime of luring，sheltering or introducing women to engage in prostitution goes against the penalty allocation principle，which lead to disconnect between the criminal law and the reality.Within the range of their own functions and powers，the legislature and the highest judicial organs should adjust the statutory penalty or apply the higher statutory penalty strictly.

criminal penalty；statutory penalty；prostitution

D924.13

：A

：1672－3910（2013）06－0105－04

2013－07－19

汪紅飛（1972－），男，浙江淳安人，副教授，碩士，主要從事刑法學研究。