行賄罪探析

熊明明，趙 東

(1.昆明市檢察院，昆明650000;2.重慶郵電大學(xué)移通學(xué)院，重慶401520)

一、行賄罪的構(gòu)成要件分析

我國刑法第389條明確對行賄罪分兩種情況分別予以規(guī)定，即一般的行賄罪和以行賄論處。依據(jù)該條文的規(guī)定，行賄罪的客觀行為主要表現(xiàn)為以下幾種情況:一是主動(dòng)行賄，即為了謀取不正當(dāng)利益，主動(dòng)給國家工作人員以財(cái)物;二是被動(dòng)行賄，被國家工作人員索要財(cái)物后，謀取了不正當(dāng)?shù)睦?三是在經(jīng)濟(jì)往來中的行賄，主要表現(xiàn)為在國家機(jī)關(guān)采購等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中違反規(guī)定，給予國家工作人員數(shù)額較大財(cái)物或各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)。以上這三種行賄方式都要求行賄的對象具有特殊的主體身份，即行賄對象必須是國家工作人員，若對象不是國家工作人員，則不能構(gòu)成行賄罪。

行賄罪侵犯的法益是什么?筆者認(rèn)為，基于行賄罪與受賄罪的特殊關(guān)系，其侵犯的法益應(yīng)與受賄罪侵犯的法益相同，即國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性。至于“職務(wù)行為的不可收買性”的內(nèi)涵，筆者贊同有些論者的觀點(diǎn):“不可收買性至少具有兩個(gè)方面的內(nèi)容:一是職務(wù)行為的不可收買性本身，二是國民對職務(wù)行為不可收買性的信賴。”［1］874這些可以從行賄罪的要件解剖中得到體現(xiàn)。行賄罪通?？梢越馄蕿閮蓚€(gè)部分:為謀取不正當(dāng)利益和給國家工作人員財(cái)物，前者意味著行為人違反正常的行業(yè)規(guī)則和公平公正的競爭秩序，這間接體現(xiàn)了行賄行為侵犯國民對職務(wù)行為公平公正的信賴;后者則侵犯了國家工作人員職務(wù)行為本身的不可收買性。

行賄罪的主觀要件要求行為人明知自己給予國家工作人員以財(cái)物的行為侵害了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。在認(rèn)識層面，不同的行為方式對行賄人的認(rèn)識內(nèi)容有著不同的要求:第一，就主動(dòng)行賄而言，要求行為人認(rèn)識到自己的行為動(dòng)機(jī)(為了謀取不正當(dāng)利益)、對方的國家工作人員身份以及給予財(cái)物行為的違法性。在實(shí)踐中，要求行為人認(rèn)識自己行為的動(dòng)機(jī)應(yīng)從整體角度來講，而不是將行為人的一系列行為割裂開來談。例如，行為人在前幾次送給國家工作人員財(cái)物時(shí)只是出于聯(lián)絡(luò)感情，并沒有具體的請托事由，只是為今后“辦事”做感情鋪墊，事實(shí)上通過前期的“投資”，行為人很順利地與國家工作人員進(jìn)行了后期的“權(quán)”“錢”交易，那么這時(shí)其前期的行為就具有了謀取不正當(dāng)?shù)睦娴膭?dòng)機(jī)。另外，行為人對給予國家工作人員財(cái)物的違法性認(rèn)識，只要具有意識到這種行為的不當(dāng)性即可，不需要知道具體違反了什么法律法規(guī)，也就是說此時(shí)的違法性認(rèn)識是一種抽象的違法性認(rèn)識。第二，就被動(dòng)行賄而言，要求行為人認(rèn)識到對方的國家工作人員身份和給予國家工作人員財(cái)物的違法性，以及行為人獲取了不正當(dāng)利益的事實(shí)。因?yàn)楸焕账鹘o予財(cái)物，故不存在行為人“為謀取不正當(dāng)利益”的動(dòng)機(jī)。根據(jù)最高檢的司法解釋，被動(dòng)行賄的行為人構(gòu)成行賄罪還要認(rèn)識到已經(jīng)獲得了不正當(dāng)利益的客觀事實(shí)，如果沒有實(shí)際獲取不正當(dāng)利益，也就失去了構(gòu)成此種行賄犯罪的要件。第三，在經(jīng)濟(jì)往來中的行賄，要求行賄人認(rèn)識到對方國家工作人員的身份以及自己行為的違法性。這里的違法性同樣只是抽象違法，不需要行為人知道違反具體的法律名稱。另外，這種情況下也不需要行為人認(rèn)識自己的行為動(dòng)機(jī)或者獲得不正當(dāng)利益的客觀事實(shí)。在意志層面，行為人明知自己給予國家工作人員財(cái)物的行為侵害了國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，仍然希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。

行賄罪的主體是一般主體，凡年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的人，均可以成為本罪的主體。行賄罪的對象要求是國家工作人員。

二、行賄罪與相似罪名的比較

與行賄罪相近的罪名有:單位行賄罪、對單位行賄罪以及對非國家工作人員行賄罪。其中，單位行賄罪、對單位行賄罪與行賄罪同屬于我國刑法第8章貪污賄賂犯罪的罪名，單位行賄罪和行賄罪都要求行賄的對象是國家工作人員，而對單位行賄罪則要求行賄的對象是“國”字單位，即國家機(jī)關(guān)、國有公司、事業(yè)單位、人民團(tuán)體;而對非國家工作人員行賄罪則是刑法第3章第3節(jié)妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪的罪名，該罪名與其他幾個(gè)罪名的不同，主要是行賄的對象不具有國家工作人員身份。

行賄罪與單位行賄罪的比較:第一，主體不同，個(gè)人行賄罪的主體是自然人，而單位行賄罪的犯罪主體必須是單位。這里所講的單位，根據(jù)《刑法》第30條的規(guī)定，應(yīng)指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》的規(guī)定:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。第二，違法所得歸屬不同，單位行賄罪行賄行為的違法所得必須歸單位所有。刑法第393條明確規(guī)定，因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照個(gè)人行賄罪的規(guī)定定罪處罰。最高人民法院有關(guān)的司法解釋也規(guī)定，盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。第三，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)不同?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是構(gòu)成單位行賄罪的必要條件之一，也是與個(gè)人行賄罪相區(qū)別的一個(gè)重要標(biāo)志。

行賄罪與對非國家工作人員行賄罪的主要區(qū)別就是行賄對象身份不同，行賄罪行賄的對象必須是國家工作人員，而對非國家工作人員行賄罪則要求行賄對象不是國家工作人員。因此，區(qū)分行賄對象是否具有國家工作人員身份關(guān)系重大。根據(jù)我國刑法第93條的規(guī)定，國家工作人員主要有兩個(gè)特征:第一，必須是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的人員或者上述機(jī)關(guān)、單位委派到其他單位的人員。第二，必須是依照法律從事公務(wù)或者受委托從事公務(wù)。實(shí)踐中，基層組織人員、集體性質(zhì)的單位以及國家出資企業(yè)中的相關(guān)人員是否具有國家工作人員身份比較難以認(rèn)定。

根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第93條第2款的解釋》以及其他相關(guān)司法解釋、兩高的答復(fù)，村基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)應(yīng)以國家工作人員論;經(jīng)過政府或者主管行政機(jī)關(guān)任命的集體性質(zhì)單位的人員從事本區(qū)域的相關(guān)事務(wù)管理與業(yè)務(wù)技術(shù)指導(dǎo)等公務(wù)活動(dòng)時(shí)，以國家工作人員論。如何認(rèn)定國家出資企業(yè)中受委派從事公務(wù)的國家工作人員身份?根據(jù)兩高的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第6條的規(guī)定，我們不難看出:委派具有兩個(gè)方面的特征，第一，委派形式不拘一格，任命、指派、提名、推薦、認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等均可;第二，委派的實(shí)質(zhì)即被委派者具有國有單位意志的直接代表性，需代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、事業(yè)單位在非國有企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等公務(wù)活動(dòng)。委派不限次數(shù)，只要被委派者的管理職位與相關(guān)國有單位的意志行為具有關(guān)聯(lián)性和延續(xù)性即可。

三、實(shí)踐中的疑難與困惑

(一)如何處理行受賄關(guān)系中的認(rèn)識偏差

在實(shí)踐中，對行賄罪名影響最大的就是當(dāng)出現(xiàn)事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤時(shí)的處理。關(guān)于事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，我國刑法理論上通常指的是狹義上的認(rèn)識錯(cuò)誤，即與構(gòu)成要件相關(guān)的事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，既包括行為人對受托主體、對象、行為的要素認(rèn)識錯(cuò)誤，又包括對客體、主觀罪過方面的要素認(rèn)識錯(cuò)誤。就行賄罪而言，通常會發(fā)生對象上的一系列認(rèn)識錯(cuò)誤。

行賄人與受賄人處于簡單的一一對應(yīng)關(guān)系時(shí)通常是不存在對象認(rèn)識錯(cuò)誤的，但在實(shí)踐中，在有其他因素介入的情況下行受賄關(guān)系變得復(fù)雜，尤其是在第三者介入進(jìn)行介紹、幫助請托事項(xiàng)時(shí)。身份的認(rèn)識錯(cuò)誤，可細(xì)分為兩種:具體職位的認(rèn)識錯(cuò)誤，即將受托人的此職位誤認(rèn)為彼職位，但對受托人的國家工作人員身份沒有認(rèn)識錯(cuò)誤。另一種是行為人對受托人的國家工作人員身份發(fā)生認(rèn)識錯(cuò)誤，即受托人不是國家工作人員，行為人(請托人)卻誤認(rèn)為其具有國家工作人員身份。第一種情況在實(shí)踐中不會影響對行為人行賄罪的認(rèn)定，因?yàn)檎J(rèn)識對方的國家工作人員身份屬于概括的認(rèn)識，不以對國家工作人員具體的職責(zé)范圍有明確的認(rèn)識為條件，否則會不當(dāng)縮小行賄罪的范圍。對于第二種情況，因?qū)Ψ讲痪哂行匈V罪要求的對象條件，故行為人不成立行賄罪，而可能構(gòu)成向非國家工作人員行賄罪或其他罪名。實(shí)踐中之所以出現(xiàn)對象的認(rèn)識錯(cuò)誤，很大程度上是因?yàn)橹虚g人的出現(xiàn)。大多數(shù)情況下，行賄人通過第三人認(rèn)識最后利用職權(quán)的國家工作人員，這個(gè)過程中的第三人既可能是普通人員也可能是沒能利用自己職權(quán)的國家工作人員，既可能僅僅是一人，也可能是許多人。因此，行為人沒法查明核實(shí)受托人的真實(shí)身份和其職權(quán)情況。更有甚者，還會出現(xiàn)詐騙或招搖撞騙的事情。

在行受賄過程中，可能會出現(xiàn)對財(cái)物數(shù)額的認(rèn)識錯(cuò)誤、財(cái)物性質(zhì)的認(rèn)識錯(cuò)誤、行為主體的認(rèn)識錯(cuò)誤。針對主體認(rèn)識錯(cuò)誤，諸如對行賄人是個(gè)人還是單位的界定屬于司法機(jī)關(guān)查證的事實(shí)。因此，如果當(dāng)事人對這樣的事實(shí)發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)也不影響對其行為本身的評價(jià)。對財(cái)物性質(zhì)的認(rèn)識錯(cuò)誤同樣也屬于司法機(jī)關(guān)查證的事實(shí)，對該事實(shí)的認(rèn)識錯(cuò)誤也不影響對行為人的評價(jià)。例如，行為人誤以為送購物卡等不屬于送財(cái)物，此情況為法律認(rèn)識錯(cuò)誤，不影響定罪。對行賄數(shù)額的認(rèn)識錯(cuò)誤通常發(fā)生在第三方介入的時(shí)候，此時(shí)對行賄人數(shù)額的判斷應(yīng)依據(jù)其主觀認(rèn)識程度做出符合客觀事實(shí)的判斷。例如，請托人找受托人甲(國家工作人員)給自己“辦事”，并給受托人甲20萬元作為酬謝，受托人甲在收下這20萬元后，覺得自己能力有限，又找國家工作人員乙將此事辦成，并給國家工作人員乙10萬元，此時(shí)請托人與甲、乙的犯罪數(shù)額怎樣確定取決于請托人對事件的認(rèn)知程度。如果請托人對受托人甲給乙錢物辦事不知情，則請托人只向甲行賄數(shù)額為20萬元，受托人甲給乙的10萬元又另行構(gòu)成一個(gè)行、受賄關(guān)系;若請托人對后續(xù)事項(xiàng)知情又該如何確定行賄數(shù)額呢?是否推定請托人有與甲的共同行賄故意，按照請托人和甲共同向乙行賄20萬元計(jì)算?還是行賄數(shù)額分別評價(jià):即單獨(dú)對國家工作人員甲行賄10萬元，以及請托人與甲共同行賄乙10萬元呢?筆者認(rèn)為后者觀點(diǎn)更為合理，首先，請托人知曉受托人甲的后續(xù)事項(xiàng)，沒有做出任何反對的表示，而乙又不知請托人與甲的商定內(nèi)容，也就是說乙與請托人、受托人甲之間不存在共同故意的共謀。由此我們推定請托人與受托人甲有共同行賄的故意，即請托人與受托人甲共同向乙行賄10萬元，而不是請托人向甲、乙行賄，甲乙之間不存在共同受賄的主觀故意;其次，至于請托人之前送給受托人甲的20萬元，甲從中拿出10萬交給乙的部分，由于請托人沒有追加數(shù)額，故可以認(rèn)為甲從中拿出10萬元的行為被請托人默認(rèn)，即請托人給甲只行賄10萬元，而非20萬元。

(二)如何理解“不正當(dāng)利益”

關(guān)于不正當(dāng)利益的界定，雖然兩高出臺的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條已經(jīng)提供了更為具體的標(biāo)準(zhǔn)，但是“不正當(dāng)利益”是一個(gè)規(guī)范的構(gòu)成要件要素，是需要就具體事實(shí)關(guān)系進(jìn)行判斷與評價(jià)才能確定的要素，因此，在實(shí)踐中如何理解和認(rèn)定“不正當(dāng)利益”始終是一個(gè)難題。我們認(rèn)為，如何理解和解釋需要和刑事政策聯(lián)系起來，在目前反腐形勢嚴(yán)峻的情況下，司法實(shí)踐中應(yīng)該予以擴(kuò)大解釋。正如有些學(xué)者的觀點(diǎn):“國外刑法以及舊中國刑法均未要求行賄罪出于‘為謀取不正當(dāng)利益’的目的，現(xiàn)行刑法的規(guī)定本來就縮小了行賄罪的處罰范圍，如果再對‘謀取不正當(dāng)利益’作限制解釋，則不當(dāng)縮小了處罰范圍?！保?］888另外，為謀取不正當(dāng)利益，既包括為自己謀取，也包括為他人謀取，只要行為人在行為時(shí)認(rèn)識到了其行為動(dòng)機(jī)即可。

(三)現(xiàn)有法律條文應(yīng)對的不足

我國刑法第390條規(guī)定了行賄罪的量刑與處罰，其中該條第3款明確了行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。單位行賄罪則無類似規(guī)定。也就是說，單位行賄中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，在被追訴前主動(dòng)交代單位行賄行為的不能得到個(gè)人行賄罪中減輕或者免除處罰的待遇，而只能以自首的情節(jié)論處。但是，筆者認(rèn)為，通常情況下，單位犯罪的意志都是由單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他管理人員做出，犯意的源頭來自單位管理層的直接責(zé)任人，對個(gè)人行賄人的特別處遇應(yīng)適用于具有類似性質(zhì)的單位行賄的直接責(zé)任人員身上，否則，不利于類似法條之間刑罰處罰的平衡。

《刑法修正案(七)》在刑法第8章增加了一個(gè)新的罪名——利用影響力受賄罪，明確了在國家工作人員不知曉的情況下，國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人收受他人賄賂后的處罰。但是，當(dāng)這些國家工作人員近親屬或者關(guān)系密切人構(gòu)成利用影響力受賄罪后，給國家工作人員近親屬或關(guān)系密切人行賄的人構(gòu)成何罪呢?以目前刑法條文的規(guī)定來看，因?yàn)閲夜ぷ魅藛T的近親屬或關(guān)系密切人不是國家工作人員，只能以對非國家工作人員行賄罪追究行賄人。但是，對非國家工作人員行賄罪侵害的客體是妨害對公司、企業(yè)的管理秩序，而利用影響力受賄罪侵害的是國家工作人員公務(wù)行為的不可收買性。很顯然，行賄方與受賄方此時(shí)侵害的法益有沖突，這種處理不利于刑法體系的合理化，極有可能造成刑罰的不公。

四、結(jié)語

基于實(shí)踐中存在的困難，筆者認(rèn)為，應(yīng)采取以下措施處理行賄罪。

首先，應(yīng)擴(kuò)大對“不正當(dāng)利益”的解讀。任何方式或結(jié)果不正當(dāng)獲取的利益皆為不正當(dāng)利益。我們贊同有的學(xué)者提出的觀點(diǎn):“有必要在條件成熟的時(shí)候修訂立法，把賄賂的范圍擴(kuò)大到財(cái)產(chǎn)性利益甚至非財(cái)產(chǎn)性的不正當(dāng)利益?！保?］不正當(dāng)利益不僅包括財(cái)物(貨物及實(shí)物)，還包括可以用貨幣計(jì)算的財(cái)產(chǎn)性利益，以及其他非財(cái)產(chǎn)性的不正當(dāng)利益，如提供指標(biāo)、安置親屬就業(yè)、升學(xué)、提升職務(wù)、遷移戶口等，只有這樣擴(kuò)大解釋“不正當(dāng)利益”，才不會縮小行賄罪的打擊范圍，才有利于同腐敗行為作斗爭，切實(shí)維護(hù)國家的廉政制度。同時(shí)，對行賄人主觀目的的擴(kuò)大解釋，也不會不當(dāng)擴(kuò)大對行賄人的打擊面，因?yàn)榉蓷l文在規(guī)定了行賄人的主觀目的是“為了謀取不正當(dāng)利益”之后，明確規(guī)定了送給國家工作人員“財(cái)物”這一限制性條件。

其次，擴(kuò)大行賄罪的行賄對象范圍以適應(yīng)《刑法修正案(七)》，將行賄對象擴(kuò)大為國家工作人員及其近親屬或關(guān)系密切人。因?yàn)榻o國家工作人員近親屬或關(guān)系密切人行賄最終侵犯的是國家工作人員公務(wù)行為的不可收買性，而非是公司、企業(yè)的社會秩序。

［1］張明楷.刑法學(xué)［M］.第3版.北京:法律出版社，2007.

［2］王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究:下［M］.第3版.北京:中國方正出版社，2007:1795.