量刑規(guī)范化下的量刑情節(jié)定義論

李 江，李朝陽

（中南財經(jīng)政法大學 a.刑事司法學院；b.馬克思主義學院，武漢 430073）

量刑規(guī)范化下的量刑情節(jié)定義論

李 江a，李朝陽b

（中南財經(jīng)政法大學 a.刑事司法學院；b.馬克思主義學院，武漢 430073）

量刑規(guī)范化下，“量刑情節(jié)”應界定為：犯罪構(gòu)成事實以外的，反映犯罪行為的社會危害性或犯罪人的人身危險性的程度，影響對犯罪人從重、從輕、減輕或免除處罰的主客觀事實。在我國刑法中，“量刑情節(jié)”與“犯罪情節(jié)”應是同一概念，而與“定罪情節(jié)”雖然具有一定的相同之處，但也存在重大區(qū)別，兩者事實上是“交叉重合”的關(guān)系。

量刑規(guī)范化；量刑情節(jié)；犯罪構(gòu)成事實；定罪情節(jié)

一、問題的提出

2013年12月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》（以下簡稱《意見》），規(guī)定了交通肇事罪等15種常見罪名的量刑情節(jié)適用規(guī)則，并決定從2014年1月1日起在全國法院正式實施量刑規(guī)范化工作。2016年5月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于擴大量刑規(guī)范化罪名和刑種試點的通知》，新增了危險駕駛罪等8種罪名的量刑情節(jié)適用規(guī)則，至此，量刑規(guī)范化試點的罪名數(shù)量擴大到23個。此外，刑事案例指導制度也對“量刑情節(jié)”提供了“有限創(chuàng)制”的可能[1]。在規(guī)范量刑過程中，“量刑情節(jié)”的適用是確定宣告刑的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。而目前刑法理論中關(guān)于量刑情節(jié)問題的研究主要集中于細節(jié)方面，對于需要厘清的基礎(chǔ)性問題沒有給予足夠的重視，“量刑情節(jié)”的定義便是其中最典型的例證。理論上對“量刑情節(jié)”定義所作的不同表述已有十數(shù)種之多，且觀點、見解比較混亂，因而在論述“量刑情節(jié)”的其他問題時缺乏必要的共同平臺。而且，“量刑情節(jié)”在司法實踐中的適用還有諸多問題尚待解決，如“量刑情節(jié)”與“定罪情節(jié)”的識別、酌定情節(jié)的適用與罪刑法定原則之間的適應性等，都需要從“量刑情節(jié)”的定義這一基礎(chǔ)問題出發(fā)進行考量。

二、“量刑情節(jié)”定義的論說評介

筆者粗略歸納了我國學者關(guān)于“量刑情節(jié)”的定義，主要可以從兩個層面進行比較。

（一）進行定義的基本路徑

“量刑情節(jié)”定義的基本路徑有兩種思路：一是將定義的視角限于“量刑情節(jié)”本體，通過分析其應該具備的內(nèi)涵特征，進而予以結(jié)合形成完整的定義表述，可稱為特征型定義路徑[2]；二是從法理學上法律概念的性質(zhì)著手，探討“量刑情節(jié)”概念應該具備的相關(guān)功能，進而構(gòu)筑其定義，可稱為功能型定義路徑[3]16～17。特征型定義路徑的優(yōu)勢在于能夠?qū)ⅰ傲啃糖楣?jié)”概念的內(nèi)涵進行具體解讀，可以充分涵蓋這一概念不同方面的特點，而且抽象出這一概念不同方面特征的素材比較廣泛，能夠結(jié)合立法現(xiàn)狀與實踐操作，也比較直觀、明晰，但這種定義路徑的展開倚賴于刑法學者對此概念的認識與理解，具有較強的個人主觀色彩，在理論立場、理解程度等因素相異的情況下，學者們之間得出的定義自然會存在各種不同的結(jié)論。功能型定義路徑的優(yōu)點在于為“量刑情節(jié)”給出了先在的評價標準，并且維護邏輯上的嚴謹性，能夠為這一概念的定義結(jié)論起到篩選、驗證的作用，但是其缺點在于作為定義的理論標準，當尋求與該概念的特定內(nèi)容對應時，依然比較抽象，缺乏嚴謹?shù)霓D(zhuǎn)換過程。此外，法律概念本身雖然可能抽象于一般生活現(xiàn)實，但是由于法律必須是規(guī)范的，而非純粹的經(jīng)驗概念[4]，一般生活經(jīng)驗中的概念與法律概念之間存在質(zhì)的差別，所以應該把關(guān)注點集中在概念的法律性質(zhì)上。不妨將特征型定義路徑與功能型定義路徑予以結(jié)合，以前一種路徑作為“量刑情節(jié)”定義內(nèi)容的具體分析思路，而將后一種路徑作為檢驗標準，以保證對此概念做出的定義表述是具備法律概念的應有功能。

（二）具有代表性的論說表述

根據(jù)具體表述中的側(cè)重點不同，將已有量刑情節(jié)的定義分類如下：（1）從強調(diào)其外延范圍的角度，即其與定罪情節(jié)或定罪事實之區(qū)別進行定義[5]；（2）從強調(diào)其量刑或刑罰增減功能的角度進行定義[6]；（3）從強調(diào)其適用主體（人民法院）的角度進行定義[7]；（4）從強調(diào)其適用前提，即犯罪成立的角度進行定義[8]475；（5）從強調(diào)其本質(zhì)屬性，即能夠反映行為的社會危害性、犯罪人的人身危險性的角度進行定義[3]19；（6）從強調(diào)其存在的時間范圍的角度進行定義[9]。以上定義除表述上側(cè)重點存在差異以外，還有兩點比較明顯的區(qū)別。一是關(guān)于“情節(jié)”一詞的理解不同。如“主客觀事實情況”、“事實”、“情況”、“因素”、“情狀和環(huán)節(jié)”等。這表明在刑法學用語上，對“情節(jié)”一詞內(nèi)容的表達載體存在疑問，為求準確需要進一步探討。二是對“量刑情節(jié)”的作用方式理解不同。除決定“刑罰輕重”是學界共識之外，對于“量刑情節(jié)”的作用方式還存在“是否適用刑罰”、“免除處罰”以及“暫緩執(zhí)行刑罰”等分歧意見，也就是說量刑情節(jié)作用方式在范圍上有寬有窄，具體內(nèi)容不一。

筆者以為，“適用主體”和“適用前提”應當排除在“量刑情節(jié)”定義內(nèi)容之外。就“適用主體”而言，人民法院作為規(guī)范化量刑活動的主體是不言自明的，整個量刑活動都是由人民法院來主導的?！傲啃糖楣?jié)”的適用與否、如何適用以及最終宣告的結(jié)果都是由法官決定的，但是這與概念本身并無緊密聯(lián)系，不應當包括在其定義之中。亦如刑法學理論中對“犯罪”概念所作的定義也是就“犯罪”概念在形式、實質(zhì)意義的特征予以展開的，未包含認定犯罪的主體。而且，如果在“量刑情節(jié)”定義之中納入“適用主體”，也只是體現(xiàn)了人民法院相對于其在刑事司法上的地位，那么為求“主體”之全面，在刑事立法中的制定主體也應當包含進來。若是如此，則會使這一概念的定義本身顯得臃腫，并不明智。就“適用前提”即“犯罪成立”而言，也沒有必要在定義中予以表述。在量刑規(guī)范化的背景下，具體的司法實踐中法庭調(diào)查與法庭辯論程序一般都是定罪在前、量刑在后，雖然量刑并不是定罪的必然結(jié)果，但沒有定罪即沒有量刑，這不僅僅是刑事訴訟中的主要程序規(guī)則，也契合刑法分則條文中基本的“罪-刑”模式。而且相對獨立的量刑程序已經(jīng)具備相當?shù)默F(xiàn)實可能性，更加沒有強調(diào)這種“適用前提”的必要。可以說，由“罪”到“刑”的先后邏輯順序是刑事法治實踐與刑法學理論一種共同的公理性認知，將其作為量刑情節(jié)定義的內(nèi)容之一，似乎也僅具有說明性意義。

三、“量刑情節(jié)”定義的具體厘清

關(guān)于“量刑情節(jié)”定義的具體表述，還有以下問題是值得探討的。

（一）概念的偏正結(jié)構(gòu)：“情節(jié)”與“量刑”

1.“量刑情節(jié)”之“情節(jié)”

刑法中的“情節(jié)”是“量刑情節(jié)”的上位概念，其基本含義應有較為恰當?shù)睦斫猓挥捎凇胺墒菓慌c實然的相當”[4]，解釋法律概念的語言應該具有連接法律世界與現(xiàn)實世界的功能。所以，可以首先從刑法學用語上對“情節(jié)”概念進行厘定。由于“情節(jié)”是反映某一類事物的普遍概念，在定義的方法上應采用屬加種差法，在采用此種方法對“情節(jié)”概念進行定義時，必須考慮屬概念和種概念外延的相應性與相稱性，否則，會因外延過寬、過窄造成定義不準確。反過來說，要想準確地界定刑法中“情節(jié)”的含義，關(guān)鍵在于尋找與“情節(jié)”一詞在外延上較為貼近的名詞或詞組。

各種表述中比較可取的是“事實”、“情況”、“事實情況”。而這三者中，“事實”是指“事情的真實情況”，可以肯定，“情況”比“事實”的外延更廣，本身是屬種關(guān)系，而以“事實情況”來解釋“情節(jié)”一詞，是將兩者并列結(jié)合為一個具有屬種關(guān)系的名詞組合來作為屬概念，在序位上存在邏輯矛盾。而“情況”與“事實”都是刑法規(guī)定中出現(xiàn)的用語，外延上都比“情節(jié)”略寬，但前者又比后者寬，故而用“事實”來界定“情節(jié)”更符合相應相稱性要求。值得注意的是，根據(jù)《刑法》第61條規(guī)定，“事實”與“情節(jié)”似乎為并列關(guān)系，而非屬種關(guān)系。但是，依據(jù)前述《意見》中關(guān)于量刑原則的規(guī)定，先后存在兩個“事實”，且該規(guī)定中前一“事實”包含后一“事實”與“情節(jié)”，這是否是屬種關(guān)系上的矛盾？其實，前一“事實”是廣義上犯罪事實，而后一“事實”僅指狹義的犯罪事實，即犯罪構(gòu)成事實，是指符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的主客觀事實[10]。也就是說，刑法學用語上的“事實”應該作廣義的理解，那么“情節(jié)”是可以用“事實”來進行界定的。進一步看，筆者以為，在前述各種表述中用“主客觀”來修飾“事實”比較合適，因為一般學理上對于犯罪事實的傳統(tǒng)分類存在主觀與客觀之分，而且可以分別對應“情節(jié)”的本質(zhì)屬性，即犯罪行為的社會危害性與犯罪人的人身危險性。

2.“量刑情節(jié)”之“量刑”

探討“量刑情節(jié)”的作用方式，實際上應該對“量刑”活動本身的含義進行追問。筆者以為，根據(jù)我國刑法的規(guī)定，承擔刑事責任的方式有刑罰、免除刑事處罰、非刑罰處罰措施三種。人民法院在決定犯罪人承擔刑事責任的方式時存在三個層次的邏輯順序：第一層次是考慮對犯罪人是否適用刑罰處罰，即決定刑罰能否成為犯罪人承擔刑事責任的方式；第二層次是如果決定適用刑罰，則考慮應判處刑罰的種類、程度及是否適用緩刑；如果不適用刑罰，即免除刑事處罰，則考慮是否適用非刑罰處罰措施；第三層次是如果適用緩刑，則確定緩刑的適用期限等問題，否則為立即執(zhí)行；如適用非刑罰處罰措施，則考慮非刑罰處罰方式的種類、期限等問題，否則為單純否定性法律評價。

“量刑”作為刑事審判活動的任務，就是解決刑事責任承擔方式的問題，其中，“非刑罰處罰措施”與刑罰差異明顯，但其是否適用以及如何適用是以決定不判處刑罰為前提的，可歸結(jié)為刑罰不適用一面的下位層次，亦屬于“量刑”活動的范疇。否則，在事實上和法律上都難以解釋“非刑罰處罰措施”在刑事審判活動中的性質(zhì)和意義。值得注意的是，雖然“暫緩執(zhí)行刑罰”指向的對象是刑罰的執(zhí)行階段，但就其是否適用緩刑及其適用期限的判斷而言，依然屬于對刑事責任承擔方式的選擇的過程；而且，從刑事訴訟程序上看，不管是一般的緩刑還是死刑緩期執(zhí)行，都是與宣告刑同時宣告的。這表明“暫緩執(zhí)行刑罰”的處斷確實是具有“量刑”上的意義的。但是，“量刑情節(jié)”作用的結(jié)果是宣告刑，所以“量刑情節(jié)”對于“非刑罰處罰措施”和“暫緩執(zhí)行刑罰”而言并不產(chǎn)生影響，或者說“量刑情節(jié)”并不是與刑事責任承擔方式選擇的整個過程或三個邏輯層次相對應的。所以，“量刑情節(jié)”的作用方式不包括決定“非刑罰處罰措施”與“暫緩執(zhí)行刑罰”的適用。綜上，“量刑情節(jié)”的作用包括決定刑罰輕重和免除處罰。

（二）“量刑情節(jié)”的內(nèi)涵本質(zhì)

“量刑情節(jié)”的內(nèi)涵本質(zhì)一般是指“反映犯罪的社會危害性、犯罪人的人身危險性”，這既表明“量刑情節(jié)”的關(guān)聯(lián)性，即與犯罪行為、犯罪人有關(guān)的主客觀事實，也是其影響“量刑”的依據(jù)所在。而要揭示這一本質(zhì)特征對“量刑”的影響需要回溯至刑事責任的領(lǐng)域進行探討。

刑罰輕重必須與犯罪人刑事責任的大小相適應，而刑事責任可分為行為責任與性格責任。其中，行為責任是“因為犯罪人實施了犯罪行為而承擔的責任”，性格責任則是“為了預防犯罪，基于犯罪人的人身危險性而應當承擔的責任”[11]。前者產(chǎn)生的依據(jù)是犯罪行為的社會危害性，如貝卡里亞所言“什么是衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害”[12]，這與刑罰的報應本質(zhì)相一致；后者產(chǎn)生的依據(jù)則是犯罪人的人身危險性，即已犯者將來對刑法規(guī)范或刑法所保護價值的再次背離的“現(xiàn)存”人格狀態(tài)[13]，與刑罰的預防目的相一致。在論及行為人的人身危險性時，一般認為是指行為人的再犯可能性，少數(shù)學者主張還包括初犯可能性。筆者以為，作為刑事責任依據(jù)的人身危險性只能是行為人的再犯可能性，即由罪前、罪中和罪后的相關(guān)事實所征表出來的，行為人未來再次違反刑法規(guī)范或者侵害法益的可能性。刑事責任是以犯罪行為發(fā)生和犯罪行為人確定為前提的，只有在行為人實施犯罪行為以后才能認定其承擔行為責任，進而才能考慮其人身危險性及其性格責任，從而確定其承擔的刑事責任；而初犯可能性的主體包括了潛在的犯罪人甚至所有行為人以外的一般人，要求行為人為他人的犯罪可能性承擔刑事責任，無疑會不適當?shù)丶又貙π袨槿说奶幜P，是不公正的，不人道的。

既然影響刑事責任大小的因素是行為的社會危害性或犯罪人的人身危險性，那么，只有能夠反映這兩個方面的主客觀事實才能對犯罪人的刑事責任大小起作用，進而通過影響刑事責任的大小來影響刑罰裁量。值得注意的是，我國刑法中有個別量刑情節(jié)的規(guī)定與前述兩者并無關(guān)系，也不是基于對犯罪人刑事責任的考量，而是從刑事政策角度進行的人道主義選擇，如對審判的時候懷孕的婦女不適用死刑的規(guī)定。但是，關(guān)于對未成年人以及年滿75周歲的老年人從輕或減輕處罰的規(guī)定，雖然也有出于刑事政策的考慮，但是“未成年人的可塑性大，比較容易接受教育改造[14]293，說明其再犯可能性較一般成年人小，其刑事責任程度也就相對輕；而年滿75周歲的老年人，由于生理心理的退化，在社會生活中屬于比較弱勢的群體，再犯罪的可能性也相對較小?？梢哉f，這些規(guī)定包含了人身危險性與刑事政策兩方面的因素。

（三）“量刑情節(jié)”的外延范圍

對于“量刑情節(jié)”所包括的主客觀事實的外延范圍，學者們一般是從否定角度來設定，將其與“定罪情節(jié)”或“定罪事實”相區(qū)別。筆者以為，若試圖以此相區(qū)別來限定“量刑情節(jié)”的外延范圍，需要先對“定罪事實”的外延范圍予以明確。廣義的犯罪事實是指《刑法》第61條規(guī)定的“犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度”。其中，決定犯罪性質(zhì)和社會危害程度的事實都不是獨立的。犯罪性質(zhì)是犯罪構(gòu)成表現(xiàn)的犯罪性質(zhì)，是犯罪的質(zhì)的規(guī)定性[14]493，而確定犯罪性質(zhì)的活動就是確定與該犯罪事實相適配的罪名，那么作為認定犯罪性質(zhì)依據(jù)的事實就屬于犯罪構(gòu)成事實的范疇。可以說，廣義的犯罪事實就是犯罪構(gòu)成事實與犯罪情節(jié)的總合。而犯罪構(gòu)成事實又分為基本的犯罪構(gòu)成事實與其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實，其中前者是指符合特定犯罪構(gòu)成特征并達到在相應的法定刑幅度內(nèi)量刑的最起碼的構(gòu)成要件的犯罪事實，后者是指刑法分則規(guī)定的基本犯罪構(gòu)成事實以外的與犯罪構(gòu)成事實有關(guān)的犯罪事實[15]，是定罪剩余的其他犯罪構(gòu)成事實，這部分事實是確定基準刑的事實。也就是說，以“定罪事實”以外的犯罪事實所界定的外延范圍實際上包括了定罪剩余的其他犯罪構(gòu)成事實與犯罪情節(jié)，形成廣義的“量刑情節(jié)”；而狹義的“量刑情節(jié)”是調(diào)節(jié)基準刑的犯罪事實，屬于犯罪構(gòu)成事實以外的事實情節(jié)。

（四）“量刑情節(jié)”的法定性外衣

“量刑情節(jié)”的傳統(tǒng)分類中存在法定情節(jié)與酌定情節(jié)之分，承認法定情節(jié)具有法定性，蓋無疑問，而對于酌定情節(jié)是否具有法定性則爭論不止，存在兩種相反的意見。其實，不少域外刑法中都有關(guān)于酌定情節(jié)的規(guī)定，而我國《刑法》中除了第395條第2款“酌情給予行政處分”以及第398條第2款關(guān)于“依照前款的規(guī)定酌情處罰”以外，在總則和分則中均未出現(xiàn)“酌定”、“酌情”或“酌量”等字樣。

筆者以為，要探究酌定情節(jié)是否具有法定性，首先必須弄清“法定性”的要求，這一點可以從罪刑法定原則中的“法定”找到依據(jù)。罪刑法定原則形式上的要求之一是“法律主義”，即規(guī)定犯罪及其后果的法律必須是成文的法律[8]27，也就是犯罪及其法律后果必須由成文法進行規(guī)定；罪刑法定原則實質(zhì)上的要求之一是“明確性”，即刑罰法規(guī)必須具體和明確[16]。值得注意的是，這里的法律或成文法一般指由全國人大及其常委會制定頒布的法律和全國人大常委會的有關(guān)決定、補充規(guī)定以及立法解釋，司法解釋則不在此列。推之于量刑情節(jié)的“法定性”，則要求“量刑情節(jié)”是由刑法規(guī)定的，且規(guī)定的內(nèi)容和功能必須是具體的和明確的。雖然否定論者的理由很有說服力，但不可否認，對于第37條等條款中“犯罪情節(jié)”、“特殊情況”的解釋，能夠包含酌定情節(jié)，則可以認為酌定情節(jié)是被刑法這一成文法所規(guī)定的；只是這種規(guī)定并不明確，是隱含的，這種規(guī)定也并不具體，是高度概括的。而第395條第2款中的“情節(jié)較輕”屬于輕罪的基本犯罪構(gòu)成，是定罪情節(jié)，“酌情給予行政處分”是輕罪所對應的法律后果，嚴格意義上來說并不是刑罰；第398條第2款中對于“非國家工作人員”對應“依照前款規(guī)定酌情處罰”是酌定情節(jié)，內(nèi)容是具體、明確的，但功能卻沒有明確指向。除此之外，絕大多數(shù)酌定情節(jié)都沒有被刑法予以具體、明確的規(guī)定，只存在于司法解釋中，或僅存在于司法審判實踐之中。而且，酌定情節(jié)的具體情況只能在個案中得以表現(xiàn)，因此法律不可能預先規(guī)定酌定情節(jié)影響量刑的功能。綜上而論，可以認為，酌定情節(jié)是由我國刑法所規(guī)定的，但沒有被具體、明確地規(guī)定，故不能認為其具有“法定性”，或者只能認為其具有“相對的法定性”，即使這種“相對的法定性”是符合立法精神或立法原意的，是被刑法所認可的。

綜合前文，筆者以為，我國刑法中“量刑情節(jié)”的定義可以表述為：犯罪構(gòu)成事實以外的，反映犯罪行為的社會危害性或犯罪人的人身危險性的程度，影響對犯罪人從重、從輕、減輕或免除處罰的主客觀事實。這一定義合理地限定了“量刑情節(jié)”的外延范圍，表明了其作為犯罪構(gòu)成事實以外的因素對量刑活動產(chǎn)生影響，同時否棄時間范圍上的不適當限制。而且，解釋了其核心意涵，明確反映“社會危害性”與“人身危險性”的程度影響刑事責任的評價，是其作為量刑依據(jù)的緣由所在，具有“精確性”。同時，這一定義為確立“量刑情節(jié)”與刑法上的其他“情節(jié)”劃定了標準，并弄清了量刑活動的主要范圍以及對量刑結(jié)果的作用方式，為司法實踐準確認定和“量刑情節(jié)”提供參考，有利于防止法官自由裁量權(quán)的濫用和酌定情節(jié)的隨意擴展，具有“科學性”。再次，這一定義維護了刑法中“情節(jié)”概念的共同屬性，找到了準確的解釋方式，可以保證“量刑情節(jié)”概念在刑法學體系中的一致性，建立了可供使用的共同探討平臺，具有“統(tǒng)一性”。

四、“量刑情節(jié)”與相關(guān)概念的關(guān)系辯說

與“量刑情節(jié)”相關(guān)的概念眾多，但以“犯罪情節(jié)”和“定罪情節(jié)”出現(xiàn)得較為頻繁，故擇此兩者予以論述，以從側(cè)面進一步明確“量刑情節(jié)”定義的外延。

（一）“量刑情節(jié)”與“犯罪情節(jié)”的關(guān)系

其實，在前文中論述“量刑情節(jié)”的外延范圍時，已經(jīng)涉及其與“犯罪情節(jié)”之間的關(guān)系。筆者以為，兩者是同一概念，但由于理論上還有不少爭議，所以有必要進一步加以闡釋。雖然有論者對于《刑法》第61條規(guī)定的“情節(jié)”一詞的理解存在不同意見，但大多數(shù)觀點認為該“情節(jié)”就是“犯罪情節(jié)”。而這里的“犯罪情節(jié)”，是指犯罪構(gòu)成事實之外的、能反映行為社會危害程度與犯罪人的人身危險程度的各種主客觀事實[10]。也就說，“犯罪情節(jié)”的外延與前文中論述的“量刑情節(jié)”的外延是一致的。而且，我國刑法中出現(xiàn)“犯罪情節(jié)”字樣的條文主要有：第28條、第37條、第52條，以及第72條中的“犯罪情節(jié)較輕”等，這些規(guī)定中“犯罪情節(jié)”概念均是在量刑意義上使用的。而對于理論上存在的其他觀點，筆者且作如下評價：

有論者認為，“犯罪情節(jié)”是指組成犯罪事實的基本單位，即最小分解單位，把這些單位有機地連接起來，才能組成完整的犯罪事實[3]47。筆者以為，這種觀點的錯誤在于沒有對“犯罪情節(jié)”的外延進行考察，實際上是將“犯罪情節(jié)”的外延擴大至整個廣義的犯罪事實的范圍，也就把“犯罪情節(jié)”與廣義的犯罪事實等同起來了，而“犯罪情節(jié)”是除去犯罪構(gòu)成事實的犯罪事實，故而該種觀點不可取。

還有論者認為，“犯罪情節(jié)”包括部分定罪情節(jié)、部分量刑情節(jié)、部分行刑情節(jié)[3]80～81。筆者以為，該種觀點也有失合理性。其一，該觀點依然立足于“犯罪情節(jié)”只能存在于犯罪過程之中，不包含罪前及罪后的犯罪事實，也依然將所謂部分“定罪情節(jié)”包含在“犯罪情節(jié)”之中，實不相宜。其二，“犯罪情節(jié)”雖然可以存在于罪后階段，但其與“行刑情節(jié)”并無交界，對廣義犯罪事實的理解不應擴展至與行刑有關(guān)的事實，否則與對“犯罪事實”的一般認知是相悖的。所以，在時間范疇上，承認“犯罪情節(jié)”包含“行刑情節(jié)”的立場也有問題。其三，對于該論者所主張的我國刑法第72條中的“犯罪情節(jié)”是“行刑情節(jié)”的觀點，筆者不能贊同，因為該“犯罪情節(jié)”與后面的“有悔罪表現(xiàn)”、“沒有再犯罪的危險”是對個別“量刑情節(jié)”、“定罪情節(jié)”的提示性規(guī)定，而這些內(nèi)容在確定宣告刑的過程中不可能沒有進行過評價；且法律對此予以規(guī)定只是表明在對宣告刑確定產(chǎn)生影響的定罪情節(jié)、量刑情節(jié)中具有這些個別內(nèi)容的才可能考慮適用緩刑。其四，該論者認為部分的定罪情節(jié)與量刑情節(jié)在發(fā)揮定罪與量刑的作用后，功能轉(zhuǎn)化了，兩者結(jié)合起來對行刑產(chǎn)生影響[3]81，筆者以為，功能轉(zhuǎn)化之說實際上是在行刑階段將所謂部分“定罪情節(jié)”與“量刑情節(jié)”混淆了?！岸ㄗ锴楣?jié)”既影響定罪也必然會影響量刑，只是其所對應的是法定刑幅度內(nèi)的量刑起點，而定罪剩余的其他犯罪構(gòu)成事實影響的是基準刑的確定，“量刑情節(jié)”或“犯罪情節(jié)”是在基準刑的基礎(chǔ)上起調(diào)節(jié)作用的。也就是說，實際上廣義的犯罪事實都是影響量刑的，只是不同部分的犯罪事實所起的作用不同而已，因而在功能上（前者影響定罪也影響量刑，后兩者只影響量刑）將其進行區(qū)分。那么，定罪量刑后，廣義的犯罪事實必然也影響刑罰的執(zhí)行。進一步推論，所有廣義的犯罪事實和行刑階段的事實都是“行刑情節(jié)”，那么這三種情節(jié)之間的區(qū)分就沒有必要了。

（二）“量刑情節(jié)”與“定罪情節(jié)”的關(guān)系

比照“量刑情節(jié)”的定義思路，筆者以為，“定罪情節(jié)”可以定義為：根據(jù)刑法規(guī)定存在于犯罪實施過程中，符合基本犯罪構(gòu)成要件，反映犯罪行為的社會危害性程度和犯罪人的人身危險性程度，能夠用以區(qū)別罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的主客觀事實。“量刑情節(jié)”與“定罪情節(jié)”的相同點主要有：（1）都屬于廣義的犯罪事實；（2）都與行為和犯罪人有關(guān)，能反映犯罪行為的社會危害性程度或犯罪人的人身危險性程度；（3）都可以作為量刑的根據(jù)。兩者之間的不同點主要有：（1）前者為刑法所規(guī)定或認可，而后者只為刑法所規(guī)定；（2）前者只反映人身危險性的程度，后者反映人身危險性的有無及程度；（3）前者可以存在于罪前、罪中、罪后三個階段，后者只能存在于罪中階段；（4）前者的作用在于影響對犯罪人從重、從輕、減輕、免除處罰，后者的作用在于影響罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的認定；（5）前者的適用在司法程序中以后者為前提，而后者的適用不需要依賴前者的存在；（6）單個“量刑情節(jié)”可以獨立起作用，而單個“定罪情節(jié)”不能獨立起作用，必須與其他“定罪情節(jié)”共同起作用；（7）前者的外延范圍是犯罪構(gòu)成事實以外的事實，后者的外延范圍是符合基本犯罪構(gòu)成，在犯罪構(gòu)成事實涵蓋范圍之內(nèi)。

此外，就“量刑情節(jié)”與“定罪情節(jié)”的關(guān)系，刑法理論界尚存三種不同的代表性觀點：即包含關(guān)系說[17]、并列關(guān)系說[18]以及交叉重合關(guān)系說[19]。筆者以為，第一種觀點將所有的“定罪情節(jié)”都歸為“量刑情節(jié)”，沒有注意到兩者的區(qū)別。雖然“定罪情節(jié)”指向法定刑幅度內(nèi)的量刑起點，必然會影響對犯罪人的量刑，但其與“量刑情節(jié)”有著明顯區(qū)別，如上文中列舉的兩者間的7個不同點。這種觀點將“量刑情節(jié)”的外延范圍認定為包括“定罪情節(jié)”、定罪剩余的犯罪構(gòu)成事實（影響基準刑的情節(jié)）以及狹義的“量刑情節(jié)”的整個廣義的犯罪事實范疇，不適當?shù)財U大了“量刑情節(jié)”的外延范圍，與刑法規(guī)定和司法實踐的理解并不相符，故不可取。第二種觀點強調(diào)要堅持“禁止重復評價”原則的考量，值得肯定，但這種觀點對這一原則的理解過于機械，將“定罪情節(jié)”與“量刑情節(jié)”決然割裂，也有失妥當。筆者以為，“禁止重復評價”原則的核心意旨在于不能使用同樣的標準或規(guī)則對同一事實進行重復評價，“禁止”的重心在于評價標準或規(guī)則的適用，而不是事實本身。如果同一事實可以歸屬為不同的“定罪情節(jié)”或“量刑情節(jié)”，當然不能進行同樣意義上的評價，這必然會導致定罪、量刑的不公正。前者如“法條競合”的情形，不能將行為人的同一行為認定為兩種犯罪；后者如《刑法》第65條規(guī)定的“累犯”與第356條規(guī)定的“毒品犯罪的再犯”，當犯罪人的犯罪事實同時符合這兩種法定的從重處罰情節(jié)時，不能兩次就同一事實對基準刑進行增加。一般情況下，“量刑情節(jié)”與“定罪情節(jié)”在適用中是不會發(fā)生重復評價問題的，因為外延范圍上的區(qū)別限制了在同一案件中包含的犯罪事實內(nèi)容。

筆者同意第三種觀點，因為實際上兩者存在一定程度的交叉重合關(guān)系，這主要基于兩個理由。其一，在不同的案件中，存在著某一事實在一個案件中是“定罪情節(jié)”而在另一案件中是“量刑情節(jié)”的情況。如第247條與第245條第2款規(guī)定的“司法工作人員”，在前罪中是定罪情節(jié)，在后罪中卻是從重處罰的量刑情節(jié)。再如，根據(jù)第171條第2款和第3款的規(guī)定，“銀行或者其他金融機構(gòu)工作人員”在第2款規(guī)定的“金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪”中是定罪情節(jié)，但在第3款規(guī)定的“偽造貨幣罪”中是從重處罰的量刑情節(jié)。其二，在同一案件中，也存在著同一事實作為“定罪情節(jié)”同時也是“量刑情節(jié)”的情況。如根據(jù)《刑法》第17條前兩款的規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十六周歲”是其所舉八種犯罪認定的主體方面的事實，用以區(qū)分罪與非罪，屬于“定罪情節(jié)”，由于其“已滿十四周歲不滿十八周歲”而應當從輕或減輕處罰，那么“已滿十四周歲不滿十六周歲”也是這八種特定犯罪的“量刑情節(jié)”。再如第237條第3款、第301條第2款規(guī)定的“猥褻兒童”、“引誘未成年人參加聚眾淫亂活動”是基本犯罪構(gòu)成事實，屬于定罪情節(jié)，用以區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，但其又是從重處罰的量刑情節(jié)。其實，以上事實在區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪時是“定罪情節(jié)”，與其他基本犯罪構(gòu)成事實共同指向的是法定刑幅度內(nèi)的量刑起點；而作為量刑情節(jié)，又起到調(diào)節(jié)基準刑的作用，所適用的是其不同方面的功能。合理的解釋是，由于這些事實在定罪意義上評價與量刑意義上評價的標準、規(guī)則不同，因而體現(xiàn)的是同一事實不同方面的功能，并不違背“禁止重復評價”的原則。

[1]張開駿.刑事案例指導制度的困境與展望[J].廣西大學學報（哲學社會科學版），2015，（4）：99-100.

[2]陳興良.刑事司法研究——情節(jié)·判例·裁量[M].北京：中國方正出版社，1996：116.

[3]蔣明.量刑情節(jié)研究[M].北京：中國方正出版社，2004.

[4]考夫曼.法律哲學（第二版）[M].劉幸義，譯.北京：法律出版社，2011：134.

[5]高銘暄，馬克昌.刑法學[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2007：279.

[6]陳興良.本體刑法學[M].北京：商務印書館，2001：767.

[7]李曉明.中國刑法基本原理[M].北京：法律出版社，2007：519.

[8]張明楷.刑法原理[M].北京：商務印書館，2011.

[9]周振想.刑罰適用論法律[M].北京：法律出版社，1990：263.

[10]齊文遠.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2011：259.

[11]王良順.論量刑依據(jù)——兼及刑法第61條的完善[J].法學家，2009，（5）：76-78.

[12]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：中國法制出版社，2005：82.

[13]馬榮春.人身危險性之界定及其與主觀惡性、社會危害性的關(guān)系——基于刑法學與陳興良教授商榷[J].華南師范大學學報（社會科學版），2010，（5）：148-150.

[14]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.

[15]熊選國.《人民法院量刑指導意見》與“兩高三部”《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見》理解與適用[M].北京：法律出版社，2010：79.

[16]童德華.外國刑法導論[M].北京：中國法制出版社，2010：56.

[17]趙秉志.刑罰爭議問題研究[M].鄭州：河南人民出版社，1996：699.

[18]陳興良.規(guī)范刑法學[M].北京：中國政法大學出版社，2003：175.

[19]李潔.定罪量刑情節(jié)若干問題研究[J].北華大學學報（社科版），2001，（1）：18-20.

Definition of Sentencing Circumstances in the Standardization of Sentencing

LI Jianga，LI Zhao-yangb
（a.School of Criminal Justice;b.School of Marxism,Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430073,China）

In the standardization of sentencing,the“sentencing circumstances”are the subjective and objective facts that reflect the social harmfulness of the crime or the personal dangerousness of the criminal,and affects the severity of punishment beyond the constitutions of crime.In China's criminal law,the“sentencing circumstances"and the"criminal plot"should be the same.While,there are some similarities and significant differences between the“sentencing circumstances"and the"conviction circumstances".So,the two are both overlapping and coincident.

standardization of sentencing;sentencing circumstances;constitutions of crime;conviction circumstances

D924.13

A

1672-626X（2017）04-0104-07

10.3969/j.issn.1672-626x.2017.04.015

2017-04-30

貴州省教育科學規(guī)劃立項一般課題（2016B286）；貴州省教育廳“高校人文社科自籌經(jīng)費研究項目”（15ZC102）

李江（1989-），男，湖北天門人，中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院博士研究生，主要從事刑法學、犯罪學研究。

（責任編輯:彭晶晶）