淺議對(duì)軍事刑法的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)

翟廣恒　趙亞男

摘要軍事刑法是刑法的重要組成部分，同時(shí)也是軍事法的組成部分，因此，軍事刑法是既具有刑法性質(zhì)又具有軍事法性質(zhì)的特別法。無論是刑法學(xué)還是軍事法學(xué)，都將軍事刑法作為一個(gè)不容忽視的重要研究內(nèi)容。為進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)軍事刑法相關(guān)內(nèi)容的研究和促進(jìn)軍事刑法的發(fā)展，本文試從軍事刑法的基本理論入手，對(duì)軍事刑法的概念、基本原則等基礎(chǔ)性理論問題進(jìn)行了淺顯的研究，從刑事法治的視角對(duì)我國軍事刑法的發(fā)展現(xiàn)狀和存在的問題進(jìn)行了闡述，并有針對(duì)性地提出了完善意見，對(duì)其未來的發(fā)展趨勢進(jìn)行了探索。

關(guān)鍵詞軍事刑法基本原則不足完善

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、軍事刑法的概念

在國內(nèi)軍事法學(xué)界，對(duì)軍事刑法這一概念的界定主要有以下三類：首先，“軍人犯主義”說，該說認(rèn)為軍事刑法是指規(guī)定軍人犯罪及其處罰的法律規(guī)范；其次，“軍事犯主義”說，該說認(rèn)為軍事刑法是規(guī)定軍人危害國防利益和違反軍事職責(zé)的犯罪及其處罰的法律規(guī)范；第三，“并重主義”說，該說是對(duì)上述兩種學(xué)說的綜合，認(rèn)為軍事刑法是由國家制定或認(rèn)可，并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，關(guān)于軍人犯罪和其他公民破壞國家軍事利益犯罪及其刑罰處罰的法律規(guī)范的總稱。筆者認(rèn)為，單純采用“軍人犯主義”說或“軍事犯主義”說均不足取。在使用“軍事犯主義”軍事刑法概念的國家，對(duì)于應(yīng)當(dāng)承擔(dān)軍事罪責(zé)的是軍人還是普通公民在所不論，其缺陷則在于加重了普通公民的軍事刑事責(zé)任；在使用“軍人犯主義”軍事刑法概念的國家，普通公民被排除在軍事刑法的處罰范圍之外，但其將導(dǎo)致普通公民嚴(yán)重侵犯軍事利益的行為難以得到有效制裁和防范。由此看來，上述兩大主義軍事刑法概念在軍事利益的保護(hù)與普通公民權(quán)利保障之間非此即彼的做法均不合理。采用“并重豐義”軍事刑法概念對(duì)軍人與普通公民的軍事刑事責(zé)任雖然有所界分，但關(guān)于普通公民軍事刑事責(zé)任的規(guī)定過于嚴(yán)密。因此，對(duì)比之下，筆者認(rèn)為，軍事刑法是指由國家制定、認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，規(guī)定軍職人員違反其特定義務(wù)和危害國防軍事利益犯罪以及其他普通公民實(shí)施的嚴(yán)重危害國防軍事利益的犯罪及其刑罰的法律規(guī)范的總和。

二、軍事刑法的基本原則

（一）寬嚴(yán)相濟(jì)原則。

該原則指，在對(duì)軍事領(lǐng)域的犯罪進(jìn)行認(rèn)定和處罰時(shí)，都是以保持戰(zhàn)斗力為指導(dǎo)，有寬有嚴(yán)、寬嚴(yán)相濟(jì)，充分發(fā)揮軍事刑法保護(hù)軍事利益的作用。軍事刑法在與普通刑法罪名相競合的罪名中，有一些罪名的刑罰要較普通刑法嚴(yán)厲，但也有許多競合的罪名的刑罰要輕于普通刑法。如武器裝備肇事致人死亡罪較之過失致人死亡罪的法定刑要輕很多。此外，在刑法運(yùn)用的實(shí)踐中，軍事刑法的具體運(yùn)用是從刑法效果發(fā)揮的角度選擇寬嚴(yán)和程度。該原則的具體表現(xiàn)為：（1）戰(zhàn)時(shí)緩刑制度的規(guī)定。就是用寬嚴(yán)有度的原則最大地將不利因素轉(zhuǎn)化為有利因素，使軍事刑法能有效地促進(jìn)軍事行動(dòng)的展開。（2）刑罰較普通犯罪嚴(yán)厲。軍事刑法中死刑的適用率遠(yuǎn)比一般刑法高，危害國防利益罪和軍人違反職責(zé)罪中規(guī)定可以判處死刑的有13條。軍人違反職責(zé)罪的死刑比例數(shù)僅次于危害國家安全罪。另外，部分軍事犯罪的法定刑的主刑種的起點(diǎn)也較之普通犯罪高。

（二）戰(zhàn)時(shí)從嚴(yán)原則。

同樣的犯罪在戰(zhàn)時(shí)實(shí)施，比平時(shí)危害嚴(yán)重得多，必須從嚴(yán)懲處。只有這樣，才能有力地懲戒軍人戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪行為，教育軍人認(rèn)真履行職責(zé)，保障奪取作戰(zhàn)的勝利。該原則體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪構(gòu)成條件低于平時(shí)，有些行為雖然平時(shí)也具有社會(huì)危害性，但不構(gòu)成犯罪，只有在戰(zhàn)時(shí)才構(gòu)成犯罪。如戰(zhàn)時(shí)違抗命令、拒不救援友鄰部隊(duì)等行為。二是有些行為在平時(shí)和戰(zhàn)時(shí)都可能構(gòu)成犯罪，但在戰(zhàn)時(shí)法定刑更重。如逃離部隊(duì)罪，平時(shí)的法定最高刑是3年有期徒刑，而戰(zhàn)時(shí)的法定最高刑是7年有期徒刑。此外，戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪規(guī)定的死刑也多于平時(shí)，刑法規(guī)定軍人戰(zhàn)時(shí)犯罪條文共13條，其中6條可以適用死刑。三是有些行為平時(shí)和戰(zhàn)時(shí)都構(gòu)成犯罪，但要求戰(zhàn)時(shí)從重處罰或加重處罰。如阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪要求戰(zhàn)時(shí)從重處罰。

（三）側(cè)重預(yù)防原則。

該原則是指在軍事刑法的制定和運(yùn)用過程中，相對(duì)于對(duì)已然犯罪的懲罰來說，軍事刑法更側(cè)重于對(duì)未然之罪的預(yù)防，更強(qiáng)調(diào)用刑罰的方法預(yù)防犯罪。軍事領(lǐng)域的關(guān)系較為簡單，并且相對(duì)封閉，教育、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)因素對(duì)軍事領(lǐng)域犯罪的預(yù)防作用并不明顯，尤其在戰(zhàn)時(shí)更是如此。軍事領(lǐng)域的犯罪預(yù)防更多地依賴刑罰手段，因?yàn)樾塘P手段的嚴(yán)厲性、快速性更符合軍事活動(dòng)的殘酷性、緊急性要求。該原則具體表現(xiàn)為，有很多行為在一般領(lǐng)域并不構(gòu)成犯罪，但一旦進(jìn)入軍事領(lǐng)域，就以犯罪論。例如為逃避軍事義務(wù)而自傷身體的行為就以犯罪論處，就是希望用刑罰的方法來杜絕此類行為的發(fā)生。如上所述，軍事犯罪的刑事處罰普遍較重，為更加突出刑罰在預(yù)防軍事犯罪中的威懾作用，這也是側(cè)重預(yù)防原則的表現(xiàn)。

三、我國軍事刑法的不足

一是現(xiàn)在刑法中軍職罪這一章和國家的一些法律已不相適應(yīng)。97年刑法公布以后，國家陸續(xù)出臺(tái)了一些法律，其中一些規(guī)定與軍職罪的內(nèi)容不相符。例如，在軍職罪這一章中有相當(dāng)?shù)臈l款要求在“戰(zhàn)時(shí)”情況下才能構(gòu)成，《刑法》第451條對(duì)“戰(zhàn)時(shí)”有一個(gè)界定，說“本章所稱戰(zhàn)時(shí)，是指國家宣布進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)、部隊(duì)受領(lǐng)作戰(zhàn)任務(wù)或者遭敵突然襲擊時(shí)。部隊(duì)執(zhí)行戒嚴(yán)任務(wù)或者處置突發(fā)性暴力事件時(shí)，以戰(zhàn)時(shí)論。”在這以后，2004年3月，憲法修改案，將“戒嚴(yán)”改成了“緊急狀態(tài)”?！吨腥A人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》，對(duì)“突發(fā)事件”作了一個(gè)比較全面的界定，外延顯然比刑法451條“突發(fā)性暴力事件”的范圍要寬泛。另外，《中華人民共和國引渡法》規(guī)定，軍事犯罪拒絕引渡，那么什么叫“軍事犯罪”？我國刑法里面沒有規(guī)定，在國家的其他法律里也沒有規(guī)定?？梢姡谭ǖ囊?guī)定已經(jīng)和上述法律不適應(yīng)了。

二是在刑法體例結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上不太協(xié)調(diào)。（1）軍職罪一章的設(shè)置不夠合理。我國刑法把它排在刑法分則的最后一章，并且將危害國防利益罪放在第七章，和第十章分開，淡化了危害國家軍事利益的危害性，而且有悖于我國刑法分則按照犯罪同類客體以及危害程度排列的原則。（2）有些法律術(shù)語不夠明確。在軍職罪條款中有很多專用的術(shù)語，如“臨陣”、“在戰(zhàn)場上”、“預(yù)備人員和其他人員”等概念，都存在法律上不易解釋、司法實(shí)踐難以認(rèn)定的問題。（3）刑事處罰的手段比較少。軍隊(duì)司法機(jī)關(guān)在辦理軍職罪的案件時(shí)，基本上不適用管制和罰金等非監(jiān)禁的刑罰，對(duì)于曾經(jīng)使用并具有軍事刑法特色的一些刑罰措施在軍事刑法實(shí)踐中存在執(zhí)行不一的問題。

三是和依法打擊刑事犯罪的客觀需求不相適應(yīng)。軍職罪是以懲治軍人違反職責(zé)為主旨的，軍法從嚴(yán)，戰(zhàn)時(shí)從重，歷來是軍事刑事立法的基本特征，它的立法目的是保證軍隊(duì)的戰(zhàn)斗力，它和刑法在整個(gè)理念上是不一致的。軍職罪這一章不僅條文的數(shù)量少，而且很多條文過于原則，彈性比較大，在司法實(shí)踐中難以執(zhí)行。另外，軍職罪所設(shè)罪名中，近半數(shù)條款到現(xiàn)在沒有案例，成了一些“休眠條款”。

四、完善我國軍事刑法的思考

（一）完善立法。

要完善軍事刑法，首先要論證我國軍事刑法最佳的立法模式。國際上主要有三類模式，一是單行刑法或者是自稱體例的模式，如《德國軍事刑法典》。二是和其他軍事法合為一體的模式，如《美國統(tǒng)一軍事司法典》。三是和普通法律合為一體的模式，我國就是這樣。從多年的情況來看，我國軍職罪的立法模式到1997年以前采取的是第一模式，1997年以后屬于第三模式。那么究竟采取什么樣的立法模式？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在采取第三種模式的基礎(chǔ)之上，加強(qiáng)研究如何完善目前的刑法總則部分和分則的第十章，包括對(duì)軍人違反職責(zé)罪的定義、適用對(duì)象、刑罰遵循的原則、犯罪主體的界定、戰(zhàn)時(shí)緩刑和戴罪立功的適用條件、剝奪軍銜、剝奪獎(jiǎng)?wù)聞渍潞蜆s譽(yù)稱號(hào)等等。此外，適應(yīng)我國批準(zhǔn)或者加入的國際軍事條約和協(xié)定，增設(shè)有關(guān)戰(zhàn)爭和武裝沖突法方面的罪名，以提高我國遵守國際條約的良好形象。

（二）立法規(guī)范軍隊(duì)司法機(jī)關(guān)。

我國到目前為止還沒有制定《中華人民共和國軍事法院組織法》和《中華人民共和國軍事檢察院組織法》。和地方司法機(jī)關(guān)相比，缺少規(guī)范軍隊(duì)司法機(jī)關(guān)的法律規(guī)定。另外，我國到現(xiàn)在也沒有制定規(guī)范軍隊(duì)律師和軍事監(jiān)獄、看守所方面的法律規(guī)定，我國的兩院組織法、《律師法》、《監(jiān)獄法》、《刑事訴訟法》都沒有反映武裝部隊(duì)的實(shí)際情況，都是采取的例外或者是授權(quán)立法。所以說必須要抓緊制定和完善這方面的法律規(guī)定，確保軍隊(duì)司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)能夠在法律規(guī)范的范圍內(nèi)行使。

（三）完善涉外軍事刑法。

改革開放以來，隨著國際地位的提高，中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)，中國軍事外交積極的拓展，對(duì)外交往的領(lǐng)域逐步擴(kuò)大，對(duì)外合作的范圍也日趨豐富，形式更加靈活多樣。當(dāng)前，我國駐外的軍事人員越來越多，涉外的軍事利益越來越復(fù)雜，如何既遵守中國的法律，又遵守所在國的法律，一旦觸犯了，如何處理？這些都是全新的課題。我國對(duì)這個(gè)問題經(jīng)歷了自覺到不自覺的一個(gè)過程?，F(xiàn)在涉外的事情越來越多，這些方面必須要考慮，我們現(xiàn)在在外國的軍人，特別是非執(zhí)行公務(wù)期間的犯罪，怎么處理，這都需要我們通過完善涉外軍事刑法來加以明確。

（四）加強(qiáng)軍事刑事理論的研究。

首先要在軍事刑法立法理念上，引入國家刑法發(fā)展的新理念。隨著國家司法制度改革的不斷深入，強(qiáng)化刑法的權(quán)利本位觀念、懲罰犯罪和保障人權(quán)相結(jié)合、實(shí)體公正和程序公正并重等理念在我國刑事法律中已凸顯出來。這些先進(jìn)的國家刑法理念也應(yīng)在我國軍事刑法中得到充分體現(xiàn)和反映。第二，要加強(qiáng)軍事刑法國際化方面的研究。要適應(yīng)《日內(nèi)瓦公約》、國際刑事法院的建立以及《國際刑事法院規(guī)約》生效的情況，加強(qiáng)對(duì)上述國際刑事法律國內(nèi)立法和司法制度的研究。第三，要加強(qiáng)對(duì)有關(guān)“戰(zhàn)時(shí)”刑事立法的研究和完善。加強(qiáng)戰(zhàn)爭罪、反人類罪、參加維和行動(dòng)、參加海外護(hù)航、打擊海盜以及相關(guān)的刑事訴訟等方面的研究。還要加強(qiáng)對(duì)戰(zhàn)時(shí)犯罪的特點(diǎn)、戰(zhàn)爭和突發(fā)事件等特殊環(huán)境下犯罪的心理、犯罪預(yù)防的手段、方法、如何適用戴罪立功和戰(zhàn)時(shí)緩刑等的研究，使之逐步的完善起來?！?/p>

（作者：翟廣恒，廣西大學(xué)2012級(jí)刑法專業(yè)碩士研究生；趙亞男，廣西大學(xué)2010級(jí)刑法專業(yè)碩士研究生）

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