淺析決定爭議事項可仲裁性的要素

李劍鳴

摘要仲裁是現(xiàn)代多元化糾紛解決機(jī)制中的重要方式。糾紛是否具有可仲裁性，是仲裁法理論中的首要問題。本文總結(jié)歸納了決定爭議事項可仲裁性的幾個要素，并對具備可仲裁性爭議事項的發(fā)展趨勢作了簡要闡述。

關(guān)鍵詞仲裁可仲裁性決定要素

中圖分類號：D925.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

一、引文

爭議事項是否具有可仲裁性，是指根據(jù)規(guī)定仲裁制度的相關(guān)法律，判斷該爭議是否可以通過仲裁方式解決，在該爭議可以通過仲裁解決時，則其具有可仲裁性，反之，則不具有可仲裁性?？芍俨眯耘c公共政策有相當(dāng)程度的關(guān)系，一國在立法規(guī)定爭議事項可仲裁性問題時，主要是基于對本國的國家政策和公共利益的衡量，即公共政策。各國對爭議事項的可仲裁性問題一直有所分歧，實質(zhì)上就是因為各國對于國際商事仲裁的政策態(tài)度不同?？梢姡瑢幾h事項的可仲裁性加以限制，實質(zhì)上是限制當(dāng)事人的自主權(quán)，即限制了仲裁管轄權(quán)。

二、爭議事項可仲裁問題的分歧及研究意義

世界范圍內(nèi)，爭議事項是否具有可仲裁性并無明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。1923年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》把仲裁事項的范圍規(guī)定為“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題?！薄都~約公約》的商事保留條款規(guī)定，締約國可以聲明“本國只對本國法律規(guī)定的，無論其是否為契約關(guān)系的商事的法律關(guān)系，所引起的爭議，適用本公約?！睆亩懦艘欢ǚ秶鷥?nèi)的非商事性質(zhì)的爭議的可仲裁性，但公約本身卻并未對哪些爭議可以通過仲裁方式解決作出具體規(guī)定?！妒痉斗ā芬参茨軐Υ藛栴}形成統(tǒng)一意見，最后只能在注釋中對“商事”一詞加以說明，并列舉了一系列被認(rèn)為是商事關(guān)系的交易事項。因此，爭議事項是否具有可仲裁性，只能由法院依據(jù)本國法律或者司法實踐加以確定。但是，由于世界各國的法律制度各不相同，每個國家決定爭議事項的可仲裁性的依據(jù)是本國的法律和社會經(jīng)濟(jì)利益，這就使得在有關(guān)爭議事項的裁決是否有效以及執(zhí)行或者撤銷程序等方面產(chǎn)生了諸多分歧。

在各國的仲裁立法中，爭議事項的可仲裁性多以直接的和排他適用的強(qiáng)制性規(guī)則的形式訂立，這表明對于某些性質(zhì)的爭議國家不允許由具有民間性質(zhì)的仲裁機(jī)構(gòu)以仲裁的方式來解決。以1958年《紐約公約》為例，爭議事項若涉及的國家的強(qiáng)制性規(guī)定時，或被拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。所以說，當(dāng)事人在決定將爭議事項提交仲裁時，應(yīng)當(dāng)充分考慮相關(guān)國家的強(qiáng)制性規(guī)定，這里的“相關(guān)國家”包括仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法所屬國，仲裁地和裁決執(zhí)行地國。當(dāng)事人約定提交仲裁的事項可能因為不符合上述相關(guān)國家的強(qiáng)制性規(guī)定而被撤銷。

由上可知，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定提交仲裁的事項必須是相關(guān)國家通過立法的形式，允許仲裁機(jī)構(gòu)通過仲裁方式解決的事項，它直接關(guān)系到被選定的仲裁組織是否擁有管轄權(quán)并決定已經(jīng)作出的裁決是否能夠得到承認(rèn)和執(zhí)行。因此，在國際商事仲裁中，確定爭議事項可仲裁性具有十分重要的法律意義。

三、決定爭議事項可仲裁性的要素

雖然各國對可仲裁事項的規(guī)定不同，但是從橫向的角度看，確定爭議事項可仲裁性的一般標(biāo)準(zhǔn)相差并不大。國際上逐漸形成了幾個具有共性的因素作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，一項爭議事項是否具有可仲裁性主要由幾個方面的因素決定：

（一）爭議的雙方當(dāng)事人是否是平等主體。

從制度層面來說，爭議事項的可仲裁性是仲裁制度的組成部分，而仲裁協(xié)議是整個仲裁制度的基礎(chǔ)。仲裁協(xié)議的本質(zhì)是雙方當(dāng)事人對現(xiàn)在或者將來可能面對的爭議問題之解決方式的平等協(xié)商，它具有契約的特性。這一特性決定了爭議事項的雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的，因為只有平等的主體之間才能真實的表達(dá)自己的意思，就爭議事項的解決達(dá)成符合雙方利益的協(xié)議。

從法律關(guān)系角度來說，仲裁平等主體間的爭議產(chǎn)生于橫向的法律關(guān)系，屬于私法的范疇，不涉及公權(quán)力的內(nèi)容，所以具有可仲裁性。同時，也正是因為主體的平等性，使得在仲裁時，仲裁組織可以不受任何一方當(dāng)事人的影響，僅根據(jù)法律和仲裁協(xié)議的規(guī)定作出公正的裁決。保障了仲裁結(jié)果的公正性。

從仲裁程序的角度來講，主體的平等性使得雙方主體不會因為主體間地位的差異在確定影響仲裁結(jié)果的各個因素時，受到干擾，而作出違背自己真實意愿的表示，損害自身的合法權(quán)益和仲裁程序的嚴(yán)肅性。

因此，筆者認(rèn)為，主體的平等性是判斷爭議事項是否具有可仲裁性的首要因素，是整個仲裁制度的基礎(chǔ)和公正性的保障。

（二）爭議是否具有財產(chǎn)屬性。

各國將具有財產(chǎn)屬性的爭議規(guī)定為可以提交仲裁解決。例如：德國《民事訴訟法典》將“任何有關(guān)財產(chǎn)法上的請求都可以成為仲裁協(xié)議的標(biāo)的。……”；規(guī)定為第1030條，我國的《仲裁法》中第2條規(guī)定：“合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！笨偨Y(jié)其原因，筆者認(rèn)為有以下兩方面：

一方面，仲裁是一種允許當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)將其部分法益同過意思自治的方式交由一定的非官方性組織予以裁決，從而排除公權(quán)力的過多干涉，公正、簡便而又快捷的解決糾紛的制度。這就決定了對于仲裁中的爭議事項，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有完全的處分權(quán)，并且爭議的裁決結(jié)果完全屬于當(dāng)事人。財產(chǎn)權(quán)益從特性上完全符合這一特征。學(xué)界將調(diào)整財產(chǎn)權(quán)益的法律劃入司法的范疇，而仲裁制度也是一種排除公權(quán)力制約的調(diào)整方式，爭議事項在受仲裁制度調(diào)節(jié)的時，自然需要滿足其對調(diào)節(jié)客體的這一要求。

另一方面，財產(chǎn)權(quán)益具有可分割性和補(bǔ)償性，這是通過非公權(quán)力調(diào)整糾紛的基礎(chǔ)。財產(chǎn)權(quán)益的可分割性和補(bǔ)償性使得爭議事項可以根據(jù)仲裁結(jié)果的不同，產(chǎn)生不同的法律后果，包括財產(chǎn)與財產(chǎn)之間的分割和財產(chǎn)與人身之間的分割。這樣一來，財產(chǎn)權(quán)益可以在不違反公法的強(qiáng)制性規(guī)定的同時，在雙方當(dāng)事人之間進(jìn)行自由的移轉(zhuǎn)，從而實現(xiàn)法律調(diào)整的社會效果。從這一角度理解，爭議事項的財產(chǎn)屬性為仲裁制度的有效性、實用性奠定了基礎(chǔ)。

（三）爭議是否具有可和解性。

可和解性表明各方當(dāng)事人對爭議所涉及的權(quán)利可以在法定的范圍內(nèi)依自己的意愿進(jìn)行處分。當(dāng)事人自己對爭議所涉及的利益或權(quán)利在實體上可以自由處分，也就是說這種處分不會危害公權(quán)力所保護(hù)的社會秩序和國家的統(tǒng)治，所以國家公權(quán)力不禁止在此范圍內(nèi)的私權(quán)利的運用和私法的調(diào)節(jié)。那么通過何種程序和步驟處分，國家公權(quán)力也沒有必要過多的干涉。這一特征符合設(shè)立仲裁制度的初衷。所以說，當(dāng)事人有權(quán)以和解方式解決的爭議都可提交仲裁解決。對于當(dāng)事人不能自行處分或不能通過和解方式解決的爭議則不允許交付仲裁，如刑事案件，稅收案件等屬于公法性質(zhì)的案件。當(dāng)事人不能自由處分的權(quán)利和不能通過和解解決的爭議有可能涉及社會公共利益，超出了私法或商事關(guān)系的范圍。例如，依照新西蘭和挪威法律的規(guī)定，當(dāng)某一法律結(jié)果是可以經(jīng)由當(dāng)事人的意思表示來決定其產(chǎn)生和變化時，該法律結(jié)果可以通過訂立仲裁協(xié)議提交相應(yīng)的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁確定。此外，意大利、西班牙、希臘、丹麥等國家也有類似的規(guī)定。當(dāng)然，并非可和解的糾紛就一定可以提交仲裁，可仲裁性還取決于國家愿意在多大程度上放松對相關(guān)事項的干預(yù)。《德國民事訴訟法典》第1030條第一款規(guī)定：“……關(guān)于非財產(chǎn)法上的請求的仲裁協(xié)議，以當(dāng)事人所爭議的標(biāo)的有權(quán)達(dá)成和解的為限，有法律效力?！?/p>

（四）爭議雙方對于仲裁事項的意思表示真實。

私法中的意思自治原則是判定糾紛是否具有可仲裁性的理論基礎(chǔ)。意思自治原則指，在合同關(guān)系中，應(yīng)該把當(dāng)事人雙方都愿意適用于自己的合同的那個習(xí)慣法作為調(diào)整合同的依據(jù)，來決定合同的成立與效力問題。在雙方進(jìn)行意思自治時，其意思表示必須是真實有效的，是出于對自身真實意愿的外在表達(dá)的需要進(jìn)行的表示。仲裁制度是私法調(diào)節(jié)的重要手段，其事項當(dāng)然要滿足這一特征，這關(guān)系到爭議雙方在選擇仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員、準(zhǔn)據(jù)法的選擇上體現(xiàn)意思自治性，還在判定可仲裁性問題上起到重要作用。另一方面，爭議事項的上述三個特征都體現(xiàn)出當(dāng)事人對自己權(quán)益的處分權(quán)，這種處分權(quán)不僅僅體現(xiàn)在外在的形式上，從當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)上也應(yīng)該有所反應(yīng)，而真實的意思表示正是這種主觀的反應(yīng)。是自主決定自己的事務(wù)，自由從事各種民事行為，最充分地實現(xiàn)自己利益的主觀要件。再則，仲裁機(jī)構(gòu)對爭議的裁決權(quán)是來源于當(dāng)事人的授權(quán)，所以該爭議必須事先能夠被當(dāng)事人自行解決。同樣，并不是私法上所有可以意思自治的事項都可以進(jìn)行仲裁，還需滿足其他構(gòu)成要素。

（五）爭議事項不得損害公序良俗。

上文中提到，仲裁制度的私法屬性決定了對于公權(quán)力所保障的公共利益和國家統(tǒng)治，仲裁制度不能涉及。公序良俗是一個國家在長期的社會生活中，以社會道德觀念為指導(dǎo)形成的一種社會習(xí)慣。它與公共利益一起構(gòu)成了一個社會物質(zhì)和精神的基礎(chǔ)，其重要性不言而喻。

仲裁制度作為一種維護(hù)社會公平正義的重要手段，不但要維護(hù)社會成員的物質(zhì)利益，同時也要兼顧在長期歷史中形成的社會公序良俗，爭議事項若不能被公序良俗所肯定，則不能作為仲裁制度調(diào)整的對象。這既符合社會的道德觀念，也符合司法的一貫精神。本文也將此特征歸納為決定爭議事項可仲裁性的要素之一，旨在從更加全面的角度對爭議事項可仲裁性的特征進(jìn)行概括。

筆者認(rèn)為，具備了以上五個因素的爭議即具有可仲裁性。各國關(guān)于可仲裁事項的規(guī)定基本上采納了上述五個標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然這是對爭議事項可仲裁性的標(biāo)準(zhǔn)的一般概括，許多國家也有例外規(guī)定，例如，挪威法律規(guī)定，對不動產(chǎn)所有權(quán)的爭議不可作為爭議事項進(jìn)行仲裁；意大利法律排除了代理合同爭議的可仲裁性等等。另一方面，在涉及知識產(chǎn)權(quán)、反托拉斯問題、證券和破產(chǎn)等國際商事爭議的可仲裁性問題上，各國的立法和實踐尚有爭論。

四、可仲裁爭議事項的發(fā)展趨勢

近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和信息技術(shù)革命的完成，使得國家與國家之間的貿(mào)易往來變得頻繁而又多樣，期間所產(chǎn)生的糾紛也大大增加。仲裁制度作為一項快捷而又實用的解決糾紛的方式被全球各個國家廣泛的應(yīng)用。而由于各個國家的法律法規(guī)、國家政策、公共利益等并不相同，為仲裁制度的適用，有其是爭議事項是否具有可仲裁性制造了很大困難。

為了解決這一困難，各國紛紛采取有利于仲裁制度發(fā)展的政策，我們可以看到近年來，各國的可仲裁事項呈現(xiàn)放寬趨勢，甚至涉及到一些諸如反壟斷、知識產(chǎn)權(quán)等敏感領(lǐng)域。隨著商事仲裁受案范圍越來越寬，各級法院逐漸摒棄消極的態(tài)度，轉(zhuǎn)而對仲裁持支持態(tài)度。這些都說明仲裁制度作為一種調(diào)整手段將會越來越得到人們的重視，其發(fā)展前景也十分光明?！?/p>

（作者：上海大學(xué)2010級法律碩士，研究方向：民商法）

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